ECLI:NL:GHSHE:2019:597
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.206.031/01
arrest van 19 februari 2019
in de zaak van
1 [belastingadviseurs en juristen] Belastingadviseurs en Juristen BV,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. [accountants] Accountants BV,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in incidenteel appel,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten] ,
advocaat: mr. A.M. Rottier te 's-Hertogenbosch,
tegen
Previtech BV,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
hierna aan te duiden als Previtech,
advocaat: mr. E.A. Bavinck te Rotterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 13 december 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 26 oktober 2016, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellanten] als gedaagden en Previtech als eiseres.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens eisvermeerdering, met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel appel tevens antwoord eisvermeerdering;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a. a) Previtech drijft een onderneming die zich bezighoudt met de in- en verkoop van grafische machines, alsmede met het onderhoud en repareren van die machines. Bestuurder van Previtech is de heer [bestuurder van previtech] (hierna: [bestuurder van previtech] ).
b) Op 26 januari 2012 heeft Previtech een geldlening van € 200.000,-- verstrekt aan Flex Multimedia Service B.V. (hierna: FMS). Bestuurder van FMS was de heer [voormalig bestuurder van FMS] (hierna: [voormalig bestuurder van FMS] ).
c) Previtech heeft op 12 juni 2013 een schriftelijke overeenkomst van dienstverlening gesloten met [appellanten] Accountants. In de overeenkomst is onder meer opgenomen (inl. dagv., prod. 1):
“Onze dienstverlening omvat het volgende:
administratieve dienstverlening (zie hoofdstuk 2);
samenstellen van de financiële informatie (zie hoofdstuk 3).”
d) In haar e-mail van 3 juli 2013 heeft [accountantssecretaresse] namens [appellanten] Advies het volgende geschreven aan [bestuurder van previtech] (inl. dagv., prod. 3):
“Wij hebben voor u een brief samengesteld en klaar gezet in
[website]
onder relatie (…) Previtech B.V.
U komt bij het betreffende document in [website] door gebruik te maken van onderstaande link.
Elektronisch Dossier – Correspondentie
Concept akten naar cl. met begeleidende brief
Concept overeenkomst van geldlening
Concept overeenkomst pandrecht (…)
Met vriendelijke groet,
[accountantssecretaresse]
Accountantssecretaresse
[appellanten] Belastingadviseurs en Juristen B.V.”
e) In haar e-mail van 8 juli 2013 heeft [accountantssecretaresse] namens [appellanten] Advies aan [bestuurder van previtech] geschreven (inl. dagv., prod. 5):
“Wij zullen u deze week de definitieve versie van de akten per post toezenden.
De pandakte dient geregistreerd te worden bij de Belastingdienst.
De eerste registratie zullen wij voor u verzorgen. De daaropvolgende akte dient u zelf te registeren. (…)
Met vriendelijke groet,
[accountantssecretaresse]
Accountantssecretaresse
[appellanten] Belastingadviseurs en Juristen B.V.
”
f) In haar brief van 8 juli 2013 heeft mr. [Senior jurist van Advies] aan [bestuurder van previtech] geschreven (inl. dagv., prod. 6):
“Conform afspraak ontvangt u ter ondertekening een tweetal akten in drievoud; (…), te weten:
overeenkomst van geldlening;
akte houdende de vestiging van een stil pandrecht op zaken en vorderingen;
Tevens doen wij u de pandakte toekomen. (…)
De pandakte dient maandelijks geregistreerd te worden bij de Belastingdienst. U dient de akte zelf maandelijks te dateren en te ondertekenen. U kunt deze vervolgens tezamen met de debiteurenlijst doorsturen naar: (…)
Met vriendelijke groet,
[appellanten] Belastingadviseurs en Juristen B.V.
[appellanten] Juristen
Mr. [Senior jurist van Advies]
Senior jurist”
g) Op 25 september 2013 is door Previtech en FMS een onderhandse akte ondertekend, waarin partijen verklaren dat Previtech op 26 januari 2012 een geldlening van € 200.000,00 heeft verstrekt aan FMS. In artikel 6 van de akte is bepaald dat FMS op eerste vordering van Previtech gehouden is om ten behoeve van Previtech zakelijke zekerheid te verschaffen voor alles wat Previtech op grond van de overeenkomst van FMS te vorderen heeft. In het kader hiervan is vervolgens een stil pandrecht ten gunste van Previtech gevestigd.
h) In haar e-mail van 21 januari 2015 heeft mr. [Senior jurist van Advies] aan [voormalig bestuurder van FMS] geschreven (inl. dagv., prod. 30):
“Van cliënt begreep ik dat u ondanks de aanmaning daartoe, de mening bent toegedaan dat de bedragen die ondanks de aanschrijving van de debiteuren op rekening van de vennootschap worden betaald, niet door u kunnen worden overgemaakt aan cliënt. (…)
Ik maak u er op attent dat uw handelwijze de belangen van cliënt schaden en ook die van de betrokken debiteuren, die nu het risico lopen twee keer dezelfde rekening te moeten gaan betalen. (…)
Het aanschrijven van de debiteuren dient nogmaals te geschieden en wel per aangetekende post en dit geldt ook voor de opvolgende aanschrijvingen. (…)”
i. i) Op 5 januari 2015 is (voor de eerste keer) mededeling van het pandrecht gedaan aan de debiteuren van FMS, waardoor het pandrecht openbaar werd.
j) Op 23 januari 2015 heeft de rechtbank Den Haag aan FMS voorlopige surseance van betaling verleend met aanstelling van mr. K.C. Mensink tot bewindvoerder.
k) Bij e-mailbericht van 26 januari 2015 bericht mr. Mensink aan mr. [Senior jurist van Advies] (inl. dagv., prod. 31) dat Previtech op vorderingen van FMS die zijn ontstaan na september 2013 geen pandrecht heeft verkregen, aangezien hij geen andere pandakte dan die van 27 september 2013 van [voormalig bestuurder van FMS] had verkregen.
l) Bij e-mailbericht van 27 januari 2015 (inl. dagv., prod. 31) aan [bestuurder van previtech] verzoekt mr. [Senior jurist van Advies] hem om haar alle geregistreerde pandakten toe te zenden.
m) In een e-mail van 28 januari 2015 heeft mr. Mensink aan mr. [Senior jurist van Advies] onder meer het volgende bericht (inl. dagv., prod. 35):
“Graag ontvang ik de meest recente pandakte. Bij gebreke daarvan moet ik er van uitgaan dat er geen geldig pandrecht is.
Ik merk verder op dat uitsluitend een - bij de fiscus geregistreerde - uitdraai van de debiteuren voorzien van een handtekening van Flex Multimedia Service niet voldoende is. Voor verpanding is immers vereist dat in de akte / op de pandlijst zelf ook is verklaard dat de betreffende vorderingen worden verpand. Zonder een dergelijke mededeling is het slechts een debiteurenoverzicht, niet een pandlijst / pandakte.”
n) Bij beschikking van 29 januari 2015 heeft de rechtbank Den Haag het faillissement van FMS uitgesproken met aanstelling van mr. Mensink als de curator (hierna verder aan te duiden als: de curator).
o) In haar e-mail van 3 februari 2015 aan [bestuurder van previtech] schrijft mr. [Senior jurist van Advies] onder meer (inl. dagv., prod. 37):
“De uitstaande vorderingen (debiteuren) zijn niet op de juiste wijze verpand middels de daartoe bestemde (maandelijkse) pandakte met debiteurenlijst. (…)”
p) Op 3 februari 2015 mailt de curator aan mr. [Senior jurist van Advies] dat hij geen reactie heeft gekregen op zijn e-mail van 28 januari 2015 en dat hij er daarom van uitgaat dat er geen recentere pandakte is dan die van september 2013 en dat er dus geen pandrecht rust op de vorderingen van oktober 2013 en jonger.
Tevens deelt de curator mede dat hij de vorderingen zal incasseren.
q) In zijn e-mail van 6 februari 2015 schrijft de curator aan mr. [Senior jurist van Advies] (inl. dagv., prod. 40):
“In het kader van de verkoop, zal ik ook de gehele debiteurenportefeuille verkopen en overdragen. Dit is een executie van de debiteurenvorderingen.
Gelet op het arrest
ING/Verdonk q.q.
heeft de Hoge Raad bepaald dat een curator debiteurenvorderingen mag incasseren, als de partij die aanspraak maakt op een pandrecht dat pandrecht niet binnen veertien dagen na de faillissementsdatum heeft aangetoond en/of de incasso niet ter hand heeft genomen. Die veertien dagen zijn intussen verstreken, terwijl ik u wel om aanvullend bewijs heb verzocht maar niets heb verkregen (…)
Mocht uw cliënte alsnog zijn pandrecht op de debiteuren kunnen aantonen, dan behoudt zij voorrang op het door mij geinde bedrag voor deze vorderingen, en zal zij die bij afwikkeling van het faillissement ontvangen.
r) In de overeenkomst van doorstart die de curator met [voormalig bestuurder van FMS] heeft gesloten (inl. dagv., prod. 41) zijn de debiteuren van FMS verkocht aan [voormalig bestuurder van FMS] . In artikel 7.2. van de overeenkomst van doorstart is opgenomen dat Previtech aanspraak heeft gemaakt op een pandrecht op de debiteuren, maar dat Previtech geen pandakten van na september 2013 heeft overgelegd aan de curator. Vervolgens wordt in dit artikel vermeld:
Dit betekent dat – bij de huidige stand van zaken – de debiteuren van na september 2013 niet onder het pandrecht van Previtech B.V. vallen
s) Vervolgens heeft Previtech, via haar rechtsbijstandsverzekeraar, advies gevraagd omtrent zijn positie aan mr. Ernste, advocate te [kantoorplaats] . Deze heeft zich jegens de curator op het standpunt gesteld dat met de maandelijkse registratie van de debiteurenlijsten ten gunste van Previtech een geldig pandrecht was gevestigd op de debiteuren van FMS conform de uitspraak van de Hoge Raad van 29 juni 2001, NJ 2001/662 (Meijs q.q./Bank of Tokyo Mitsubishi).
t) Op 10 juni 2015 heeft de curator in een e-mail aan mr. Ernste bericht (inl. dagv., prod. 52):
“Hierbij bericht ik u dat ik het pandrecht van Previtech op debiteuren van Flex Multimedia B.V. zoals laatst gevestigd per 15 januari 2015 erken.”
u) In een verzoekschrift ex artikel 69 Fw aan de rechter-commissaris in het faillissement van FMS heeft mr. Ernste aan de rechter-commissaris verzocht om de curator te adviseren om geen faillissementskosten in rekening te brengen aan Previtech over het bedrag dat de curator wegens de uitwinning van de debiteuren van FMS aan Previtech diende te vergoeden. Zij schrijft in dit verzoekschrift onder meer (inl. dagv., prod. 54):
“(…) Mr.Mensink stelt zich in zijn e-mail van 1 juli 2015 (bijlage 22) op het standpunt dat hij correct heeft gehandeld en verwijst daarbij naar arrest HR 22 juni 2007, NJ 2007/520 (ING/Verdonk).”
v) Op grond van een tussen Previtech en de curator gesloten overeenkomst heeft de curator een bedrag van € 107.505,23 uit de boedel aan Previtech voldaan in verband met de onterechte uitwinning van de aan Previtech verpande vorderingen. Tevens was overeengekomen dat Previtech een bijdrage van 10% aan de boedel betaalt.
3.2.1. In de onderhavige procedure vorderde Previtech in eerste aanleg om [appellanten] Accountants en [appellanten] Advies hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 60.564,18 aan Previtech, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 februari 2015, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der voldoening, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van de procedure.
3.2.2. Aan deze vordering heeft Previtech, samengevat, ten grondslag gelegd dat door [appellanten] Advies een beroepsfout is gemaakt bij de uitvoering van een door Previtech met [appellanten] Accountants gesloten overeenkomst tot het verlenen van juridisch advies. Previtech heeft door die beroepsfout schade geleden, omdat de curator ten onrechte is overgegaan tot de uitwinning van de debiteuren waarop Previtech een pandrecht had. Uiteindelijk heeft de curator het pandrecht van Previtech erkend en heeft hij de door hem gerealiseerde opbrengst van de vorderingen, onder inhouding van een boedelbijdrage, aan Previtech afgedragen. De opbrengst zou echter hoger zijn geweest indien Previtech zelf de vorderingen had kunnen innen. Tot vergoeding van de schade die aldus is geleden, is [appellanten] Accountants aansprakelijk als contractspartij en [appellanten] Advies als degene die de beroepsfout heeft gemaakt.
3.2.3. [appellanten] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.4. In het beroepen vonnis van 26 oktober 2016 heeft de rechtbank de vordering tegen [appellanten] Accountants afgewezen en heeft zij [appellanten] Advies veroordeeld tot betaling aan Previtech van een bedrag van € 33.213,77. Hieraan heeft de rechtbank, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
Previtech heeft met betrekking tot de vestiging van een pandrecht op de debiteuren van FMS een overeenkomst tot juridische dienstverlening gesloten met [appellanten] Advies. Bij de uitvoering van die overeenkomst heeft [appellanten] Advies een beroepsfout gemaakt door de curator niet te informeren omtrent de onjuistheid van zijn standpunt dat door Previtech geen geldig pandrecht was gevestigd op de debiteuren van FMS. Aan de overige in de wet gestelde voorwaarden voor aansprakelijkheid van [appellanten] Advies voor de door Previtech geleden schade is voldaan. De schade die Previtech door de beroepsfout heeft geleden is door de rechtbank begroot op € 33.213,77. Omdat [appellanten] Accountants ten aanzien van de juridische dienstverlening geen contractspartij was, is zij niet jegens Previtech aansprakelijk.
3.3. [appellanten] heeft in het principaal hoger beroep acht grieven aangevoerd. [appellanten] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Previtech met veroordeling van Previtech in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
3.4. Previtech heeft in het incidenteel hoger beroep twee grieven aangevoerd en heeft tevens haar eis vermeerderd. Previtech heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis voor zover haar vorderingen zijn afgewezen en om [appellanten] te veroordelen tot betaling van € 145.094,38.
- de aansprakelijkheid van [appellanten] Accountants
3.5.1. Grief I in het incidentele appel richt zich tegen het oordeel in het beroepen vonnis (in de nummers 3.1. en 3.5.) dat een mondelinge overeenkomst tot het verlenen van juridische diensten is gesloten tussen Previtech enerzijds en [appellanten] Advies anderzijds en dat om die reden de tegen [appellanten] Accountants ingestelde vordering moet worden afgewezen. Volgens Previtech vond de advisering omtrent de vestiging en de uitoefening van de pandrechten plaats op grond van de overeenkomst tot dienstverlening die Previtech op 12 juni 2013 met [appellanten] Accountants had gesloten. Bij de uitvoering van de overeenkomst heeft [appellanten] Accountants mr. [Senior jurist van Advies] van [appellanten] Advies ingeschakeld. Als contractspartij van Previtech is [appellanten] Accountants op grond van artikel 6:76 BW voor de gedragingen van de door haar ingeschakelde hulppersoon op gelijke wijze aansprakelijk als voor haar eigen gedragingen.
Verder stelt Previtech dat [appellanten] Accountants en [appellanten] Advies voor Previtech als één partij golden.
De uiteindelijke contactpersoon voor Previtech was de heer [medewerker van accountants] van [appellanten] Accountants. Alle werkzaamheden die door [appellanten] werden verricht, werden in rekening gebracht in facturen waarop de handelsnaam ‘ [appellanten] Accountants en Adviseurs’ stond vermeld. Dit is de handelsnaam die door [appellanten] Advies wordt gevoerd (mvg in incidenteel appel, 13.2, pag 57).
3.5.2. Volgens [appellanten] heeft [appellanten] Accountants destijds Previtech voor juridisch advies omtrent de vestiging van een pandrecht verwezen naar [appellanten] Advies. Laatstgenoemde is een afzonderlijke (mondelinge) opdracht aangegaan met Previtech. Een eventuele gemaakte beroepsfout die bij uitvoering van die opdracht door [appellanten] Advies is begaan kan niet op grond van artikel 6:76 BW als een tekortkoming worden toegerekend aan [appellanten] Accountants.
De omstandigheid dat [appellanten] Accountants en [appellanten] Advies deel uitmaken van de [appellanten] Groep, brengt op zichzelf niet mee, aldus [appellanten] , dat beide vennootschappen als een eenheid moeten worden beschouwd. Dat facturen voor de verschillende vennootschappen binnen de groep door de [appellanten] Groep worden gefactureerd, maakt dat niet anders. Verwezen wordt naar de factuur van 1 december 2014 (die als prod. 66 door Previtech is overgelegd) waarin juist een onderscheid wordt gemaakt tussen de werkzaamheden die ten behoeve van [appellanten] Accountants en de werkzaamheden die ten behoeven van [appellanten] Advies worden gedeclareerd.
3.5.3. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt. Niet in geschil is dat [appellanten] Accountants en [appellanten] Advies twee zelfstandige rechtspersonen zijn die beiden deel uitmaken van de [appellanten] Groep. De overeenkomst van dienstverlening d.d. 12 juni 2013 is gesloten tussen enerzijds Previtech en anderzijds [appellanten] Accountants. In de overeenkomst is bepaald dat de dienstverlening omvat (i) administratieve dienstverlening en (ii) het samenstellen van de financiële informatie. Volgens Previtech heeft de heer [medewerker van accountants] van [appellanten] Accountants in het kader van de overeenkomst van dienstverlening geadviseerd om een pandrecht te vestigen in verband met de vordering die Previtech had op FMS. Vervolgens heeft Previtech in verband met de nadere juridische advisering en de daadwerkelijke vestiging en registratie van het pandrecht veelvuldig contact gehad met mr. [Senior jurist van Advies] en ondersteunende medewerkers van haar (inl. dagv., 6). Dit vond onder meer plaats via brieven en e-mails. Tussen partijen staat vast dat mr. [Senior jurist van Advies] destijds in dienst was van [appellanten] Advies. Zowel de brieven als de e-mails die in verband met de vestiging van een pandrecht in die periode door mr. [Senior jurist van Advies] dan wel door haar collega mw. [accountantssecretaresse] zijn verzonden, vermelden bij de ondertekening ervan “ [appellanten] Belastingadviseurs en Juristen”. De facturering van de werkzaamheden die door mr. [Senior jurist van Advies] in verband met de vestiging van het pandrecht werden verricht, zijn (althans in de factuur d.d. 1 december 2014) afzonderlijk namens [appellanten] Advies gefactureerd.
Uit de hiervoor genoemde omstandigheden volgt naar het oordeel van het hof dat (i) de overeenkomst van dienstverlening slechts betrekking had op de administratie en de financiën van Previtech, dat (ii) de advisering betreffende de vestiging van het pandrecht feitelijk werd uitgevoerd door mr. [Senior jurist van Advies] van [appellanten] Advies, dat zij (iii) dit uitdrukkelijk namens [appellanten] Advies deed, dat dit (iv) in een rechtstreeks contact tussen mr. [Senior jurist van Advies] en Previtech plaatsvond (en niet via [appellanten] Accountants) en dat (v) de werkzaamheden door de [appellanten] Groep afzonderlijk namens [appellanten] Advies werden gefactureerd. Wanneer al deze omstandigheden in hun samenhang worden beschouwd, brengen zij mee dat er een afzonderlijke overeenkomst met [appellanten] Advies tot stand is gekomen. Dit volgt overigens ook uit de eigen stellingen van Previtech, waar zij stelt (inl. dagv., 59) dat er sprake is van een mondelinge overeenkomst van opdracht tussen Previtech en [appellanten] Advies.
Het voorgaande betekent dat met betrekking tot de juridische dienstverlening geen overeenkomst tot stand is gekomen met [appellanten] Accountants en dat [appellanten] Accountants niet voor een eventuele beroepsfout van [appellanten] Advies, als een door [appellanten] Accountants ingeschakelde hulppersoon, aansprakelijk is. Grief I in incidenteel appel faalt.
- de grondslagen van de vordering
3.6.1 Volgens Previtech heeft zij schade geleden omdat zij het door haar bedongen pandrecht op de vordering van FMS niet volledig heeft kunnen uitwinnen. Dit is het gevolg van drie beroepsfouten van mr. [Senior jurist van Advies] , die zij als redelijk handelend en redelijk bekwaam juridisch adviseur niet had mogen maken, te weten (zie onder meer nr. 8 van de pleitnota van Previtech):
( a) mr. [Senior jurist van Advies] heeft Previtech niet adequaat geïnformeerd omtrent het vereiste dat maandelijks zowel een pandakte als een debiteurenlijst moest
worden geregistreerd en dat dus registratie van alleen een debiteurenlijst onvoldoende was;
( b) mr. [Senior jurist van Advies] heeft Previtech ten onrechte in januari 2015 met betrekking tot de openbaarmaking van het pandrecht geadviseerd om het pandrecht niet openbaar te maken door middel van een aangetekend schrijven aan de debiteuren van FMS, waardoor Previtech achteraf geen bewijs had dat debiteuren, die ondanks de mededeling hadden betaald aan FMS, niet bevrijdend hadden betaald;
( c) mr. [Senior jurist van Advies] heeft na het uitspreken van het faillissement van FMS een juridisch foutieve beoordeling gemaakt betreffende de geldigheid van het door Previtech gevestigde pandrecht op vorderingen van FMS en heeft ten onrechte niet verhinderd dat de curator tot inning dan wel uitwinning van de vorderingen overging.
Het hof zal deze drie grondslagen hierna afzonderlijk bespreken.
(a) de registratie van de pandakte
3.7.1. Previtech verwijt [appellanten] dat zij Previtech ondeugdelijk heeft geadviseerd over de wijze waarop de registratie van de pandakten en de debiteurenlijsten bij de Belastingdienst behoorde plaats te vinden. [appellanten] heeft er niet op gewezen dat maandelijks ook (naast een debiteurenlijst) een pandakte moest worden geregistreerd. Bovendien rustte op [appellanten] zowel een adviserende als controlerende taak. [appellanten] , die als accountant de administratie van Previtech controleerde, had behoren te constateren dat Previtech had nagelaten om maandelijks de pandakten te registeren en had Previtech hierover behoren te informeren. Hieromtrent oordeelt het hof als volgt.
3.7.2. [appellanten] Advies heeft Previtech in 2013 geadviseerd over de vestiging van een pandrecht tot zekerheid van de lening die Previtech in 2012 aan FMS had verstrekt. Daartoe heeft [appellanten] Advies een schriftelijke overeenkomst van geldlening opgesteld alsmede een akte houdende de vestiging van een stil pandrecht op zaken en vorderingen. [appellanten] heeft onbetwist gesteld dat tussen partijen was afgesproken dat [appellanten] Advies de eerste registratie zou verzorgen en dat Previtech vervolgens zelf zou zorgen voor de maandelijkse registratie van de vorderingen, zodat deze onder het pandrecht kwamen te vallen.
Hoewel Previtech zelf zou gaan zorgen voor de maandelijkse registratie en daar de verantwoordelijkheid voor droeg, bracht de overeenkomst van dienstverlening naar het oordeel van het hof wel mee dat [appellanten] Advies jegens Previtech gehouden was om haar deugdelijk te instrueren omtrent de wijze waarop de maandelijkse registratie door Previtech moest gebeuren.
3.7.3. Voor de beantwoording van de vraag of Previtech adequaat is geïnformeerd over de wijze waarop de maandelijkse registratie moest plaatsvinden, is van belang dat partijen in het kader van die registratie de navolgende correspondentie hebben gevoerd.
( i) In haar brief van 8 juli 2013 heeft mr. [Senior jurist van Advies] aan [bestuurder van previtech] bericht (inl. dagv., prod. 6):
“Conform afspraak ontvangt u ter ondertekening een tweetal akten in drievoud (…) te weten:
overeenkomst van geldlening;
akte houdende de vestiging van een stil pandrecht op zaken en vorderingen;
Tevens doen wij u de pandakte toekomen. (…)
De pandakte dient maandelijks geregistreerd te worden bij de Belastingdienst. U dient deze zelf maandelijks te dateren en te ondertekenen. U kunt deze vervolgens tezamen met de debiteurenlijst door sturen naar: (…)”
(ii) Op 25 september 2013 heeft [appellanten] Advies per e-mail aan [bestuurder van previtech] onder meer geschreven (inl. dagv., prod. 7):
“Conform de afspraak met mijn collega [Senior jurist van Advies] zend ik u bijgaand de gewijzigde overeenkomst van geldlening alsmede de pandakten. (…)”
(iii) Daarop antwoordt [bestuurder van previtech] in zijn e-mail van dezelfde datum (inl. dagv., prod. 7):
“In de bijlage de getekende geldleningsovereenkomst en de debiteurenstand per 25-09-2013. Het origineel zal ik u toesturen.
De getekende pandakten zijn al in jullie bezit.”
(iv) [appellanten] Advies antwoordt hierop de volgende dag dat zij de getekende pandakten nog niet in haar bezit heeft. Hierop antwoord [bestuurder van previtech] (inl. dagv., prod. 9):
“deze getekende pandakten zijn in de bijgeleverde envelop 09-08-2013 opgestuurd.”
( v) Daarop heeft [appellanten] Advies aan [bestuurder van previtech] bericht dat de pandakten niet in het (elektronisch) dossier van Previtech zitten en heeft zij de pandakten nogmaals aan [bestuurder van previtech] toegezonden met het verzoek om deze alsnog ondertekend te retourneren.
(vi) Per mail van 27 september 2013 heeft [bestuurder van previtech] de getekende pandakten aan [appellanten] Advies verzonden (inl. dagv., prod. 11). Hij schrijft:
“Hierbij de getekende pandakten.”
(vii) Op 3 oktober 2013 heeft [appellanten] Advies per e-mail aan [bestuurder van previtech] bericht (inl. dagv., prod. 14):
“Mijn collega, mevrouw [Senior jurist van Advies] , heeft mij verzocht uw pandakten te registeren. Voordat ik de pandakten kan registeren, heb ik een door beide partijen ondertekende debiteurenlijst nodig. Bent u in de gelegenheid om deze lijst mij per omgaande per email toe te sturen?”
(viii) Nog dezelfde dag heeft [bestuurder van previtech] de debiteurenlijst per e-mail aan [appellanten] Advies toegezonden. [bestuurder van previtech] schrijft (inl. dagv., prod. 16):
“In de bijlage de debiteurenlijst ondertekend door beide”
(ix) Bij brief van 14 oktober 2013 schrijft mr. [Senior jurist van Advies] aan [bestuurder van previtech] (inl. dagv., prod. 18):
“De door u getekende akte houdende de vestiging van een stil pandrecht op zaken en vorderingen hebben wij bij de Belastingdienst laten registreren. (…)
Tevens zend ik u de maandelijks pandakte. (…)”
( x) Op 31 oktober 2013 schrijft [bestuurder van previtech] per e-mail aan de heer [medewerker van accountants] van [appellanten] Accountants (productie 20 inl. dagv.):
“Ik moet de debiteuren lijst / pandakten registreren deze staat bij jullie op de website die echter nog steeds niet werkt heb ook [naam] al gevraagd per mail of die dat even wilde doorsturen maar heb nog steeds niets ontvangen (…)”
(xi) Op 1 november 2013 heeft [appellanten] Advies per e-mail aan [bestuurder van previtech] bericht (inl.dagv. productie 21):
“Conform uw telefonisch verzoek zend ik u bijgaand een afschrift van onze brief aan de Belastingdienst welke u als voorbeeld kunt gebruiken voor de verzending van de pandakte.
De debiteurenlijst dient getekend/geparafeerd als bijlage meegestuurd te worden. (…)”
3.7.4. Uit de brief van 8 juli 2013 blijkt dat mr. [Senior jurist van Advies] aan [bestuurder van previtech] heeft laten weten dat maandelijks de pandakte moet worden geregistreerd en dat deze samen met de debiteurenlijst aan de belastingdienst moet worden toegezonden. Uit de brief blijkt dus dat de pandakte moet worden onderscheiden van de debiteurenlijst. Dat onderscheid wordt ook gemaakt in de e-mail van 3 oktober 2013. Het onderscheid blijkt eveneens uit de e-mail van 1 november 2013, waarin [appellanten] Advies er opnieuw melding van maakt dat de debiteurenlijst als bijlage met de pandakte moet worden meegestuurd. Met deze e-mails heeft [appellanten] Advies in beginsel voldoende duidelijk gemaakt aan [bestuurder van previtech] dat de pandakte en de debiteurenlijst twee verschillende stukken zijn en dat voor de maandelijkse registratie de pandakte en de debiteurenlijst beide aan de Belastingdienst moeten worden verzonden.
In zijn e-mail van 26 september 2013 merkt [bestuurder van previtech] op, naar aanleiding van het verzoek van [appellanten] Advies om de bijgevoegde pandakten te ondertekenen, dat hij de pandakten op 9 augustus 2013 heeft toegezonden. Op 27 september 2013 heeft hij desgevraagd de pandakten nogmaals toegezonden aan [appellanten] Advies. Op 3 oktober 2013 heeft [bestuurder van previtech] desgevraagd een door hem en FMS ondertekende debiteurenlijst aan [appellanten] Advies verzonden.
[appellanten] Advies mocht er daarom op vertrouwen dat [bestuurder van previtech] van zijn kant had begrepen dat er een onderscheid is tussen een debiteurenlijst enerzijds en een pandakte anderzijds en dat het daarmee voor hem ook duidelijk was op welke wijze een deugdelijke registratie iedere maand moest plaatsvinden. Indien het voor [bestuurder van previtech] ondanks de hem verstrekte informatie niet duidelijk was of er een onderscheid was tussen een pandakte en een debiteurenlijst en welke van deze stukken nodig waren voor de maandelijkse registratie, dan had het op zijn weg gelegen om daarnaar te informeren en om verdere uitleg te verzoeken. In dat oordeel betrekt het hof dat het de eigen beslissing van Previtech was om de registratie van de pandrechten zelf te verrichten en dit niet te laten verzorgen door [appellanten] en dat het dus een eigen keuze was van Previtech om hiervoor de verantwoordelijkheid te nemen.
3.7.5. Het hof is, gezien de hiervoor beschreven omstandigheden van het geval, van oordeel dat [appellanten] Advies Previtech adequaat heeft geïnformeerd omtrent de wijze waarop maandelijks de registratie van de pandrechten moest plaatsvinden. Het hof verwerpt voorts de stelling van Previtech dat [appellanten] had moeten controleren of de registratie op de juiste manier plaatsvond en dat [appellanten] Accountants had moeten constateren dat Previtech had verzuimd om naast de debiteurenlijsten ook de pandakten te registreren.
Voor zover Previtech in deze een verwijt maakt aan het adres van [appellanten] Accountants, kan dat verwijt alleen al niet slagen vanwege het gegeven dat [appellanten] Accountants geen rol speelde ten aanzien van de pandrechten. Verder geldt het volgende. Tussen partijen was afgesproken dat Previtech, na de eerste registratie door [appellanten] Advies, zelf voor verdere maandelijkse registratie van de pandakten en debiteurenlijsten zou zorgen. Daarmee was die registratie een verantwoordelijkheid van Previtech zelf. Zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, volgt uit de gemaakte afspraken niet dat op [appellanten] Advies ook de contractuele verplichting lag om maandelijks de registratie te controleren. [appellanten] Accountants was zoals gezegd als partij niet bij de overeenkomst van juridische dienstverlening omtrent de vestiging van het pandrecht op de vorderingen betrokken. Het behoorde alleen al om die reden niet tot haar taak om in het kader van de controle van de boekhouding van Previtech, die zij verrichtte op grond van de afzonderlijk met Previtech gesloten overeenkomst van dienstverlening d.d.12 juni 2013, te controleren of Previtech de maandelijkse registratie van haar pandrechten op een juiste wijze verrichtte.
3.7.6. Voor zover de vordering tot schadevergoeding op de hier besproken grondslag is gebaseerd, kan zij dus niet worden toegewezen.
(b) de openbaarmaking van het pandrecht
3.8.1. Volgens Previtech is de openbaarmaking van het pandrecht op 5 januari 2015 op advies van mr. [Senior jurist van Advies] niet per aangetekende brief gedaan en is die openbaarmaking uitgevoerd door FMS. Door dit advies beschikt Previtech tegenover de debiteuren niet over bewijs dat het pandrecht openbaar was gemaakt, waardoor zij in haar bewijspositie is geschaad. Dit heeft tot gevolg gehad dat Previtech bij de debiteuren, nadat ze rechtstreeks aan FMS hadden betaald, niet kon afdwingen om nogmaals aan haar te betalen. Dit heeft een afzonderlijke schadepost voor Previtech opgeleverd. Op deze grond hiervan heeft Previtech haar eis in hoger beroep vermeerderd met € 84.530,20. Hieromtrent overweegt het hof als volgt.
3.8.2. [appellanten] heeft gesteld dat [appellanten] Advies c.q. mr. [Senior jurist van Advies] vóór 21 januari 2105 door Previtech niet is betrokken bij de openbaarmaking van de pandrechten. In een e-mail van 21 januari 2015 aan FMS heeft mr. [Senior jurist van Advies] geschreven dat de debiteuren nogmaals moeten worden aangeschreven en wel per aangetekende post. [appellanten] Advies betwist dan ook dat ter zake van de aanschrijvingen d.d. 5 januari 2015 van haar zijde advies is gegeven en dat dit advies zou hebben ingehouden om de debiteuren niet per aangetekende brief aan te schrijven. [appellanten] Advies heeft daaraan nog toegevoegd dat Previtech zelf de verzending van de brieven heeft overgelaten aan FMS (omdat Previtech niet over de adressen van de debiteuren beschikte). Previtech heeft zelf nagelaten bewijsstukken, zoals verzendbewijzen dan wel kopieën van de verzonden brieven, van FMS te verlangen, aldus [appellanten] . Een slechte bewijspositie tegenover de debiteuren heeft Previtech dan ook aan zichzelf te danken. Previtech had de debiteuren in ieder geval nog een keer kunnen aanschrijven. Gesteld noch gebleken is, aldus [appellanten] , dat debiteuren zich er daadwerkelijk op hebben beroepen jegens Previtech dat zij de brief waarin het pandrecht werd medegedeeld, niet hebben ontvangen. Van causaal verband tussen de gestelde beroepsfout en de gestelde schade is dan ook geen sprake. Uit de vermeerdering van eis (randnummers 197 en 198) volgt dat Previtech geen enkele actie jegens de debiteuren heeft ondernomen en dat zij de debiteuren niet alsnog tot betaling heeft aangesproken. Daarmee heeft Previtech ook niet voldaan aan haar verplichting om de schade zoveel als mogelijk te beperken. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
3.8.3. Van Previtech had mogen worden verwacht dat zij, in het licht van het door [appellanten] Advies gevoerde verweer, deze grondslag van de vordering nader had onderbouwd. In het bijzonder had van haar mogen worden verwacht dat zij had gesteld door wie uit de organisatie van [appellanten] Advies en op welke wijze voorafgaand aan de openbaarmaking van het pandrecht op 5 januari 2015 aan Previtech het advies was gegeven om de brieven niet aangetekend te verzenden, nu [appellanten] Advies heeft gesteld dat mr. [Senior jurist van Advies] hierbij niet was betrokken. Dat geldt temeer, nu uit de e-mail van 21 januari 2015 blijkt dat door mr. [Senior jurist van Advies] uitdrukkelijk is geadviseerd om de openbaarmaking per aangetekende brieven te doen. Uit hetgeen Previtech heeft gesteld, volgt evenmin dat de verzending van de brieven door FMS en het niet achterhouden van kopieën van de brieven door FMS, het gevolg is van een beroepsfout van [appellanten] Advies. Tot slot heeft Previtech niet concreet onderbouwd dat, en in het bijzonder: bij welke debiteuren, zij (een tweede) betaling niet heeft kunnen afdwingen ten gevolge van het ontbreken van bewijs van openbaarmaking van het pandrecht.
De slotsom is dan ook dat Previtech haar stelling dat [appellanten] Advies op dit punt een beroepsfout heeft gemaakt, onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd en dat zij eveneens onvoldoende gemotiveerd onderbouwd heeft gesteld dat zij hierdoor schade heeft geleden. Voor bewijslevering op dit punt is dan ook geen plaats. De op deze grondslag ingestelde vordering zal om die reden worden afgewezen.
(c) de uitwinning van de pandrechten door de curator
3.9.1. Volgens Previtech heeft mr. [Senior jurist van Advies] na het uitspreken van het faillissement van FMS een juridisch foutieve beoordeling gemaakt betreffende de geldigheid van het door Previtech gevestigde pandrecht op vorderingen van FMS. Zij heeft vanuit die foutieve beoordeling het standpunt van de curator niet dan wel onvoldoende betwist, waardoor de curator de pandrechten van Previtech heeft kunnen uitwinnen. Indien [appellanten] Advies de curator, nadat deze had medegedeeld dat hij tot incasso van de debiteuren zou overgaan, had laten weten dat er (mede gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad) wel een geldig pandrecht was gevestigd, dan was de curator niet tot uitwinning van de verpande vorderingen overgegaan en had Previtech zelf op grond van haar pandrecht de vorderingen kunnen innen, aldus Previtech.
3.9.2. Gezien de stellingen die Previtech zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft aangevoerd ter onderbouwing van dit deel van de grondslag van haar vordering, verwijt Previtech (slechts) aan mr. [Senior jurist van Advies] dat zij, vanuit haar verkeerde veronderstelling omtrent de geldigheid van de pandrechten, niet heeft verhinderd dat de curator tot uitwinning van de verpande vorderingen is overgegaan en vordert zij op deze grondslag de schade die Previtech door die onterechte uitwinning door de curator heeft geleden. Hoewel partijen, vooral in hoger beroep, beiden wel hebben aangevoerd (en het er over eens lijken te zijn) dat ten gevolge van de verkoop d.d. 6 februari 2015 van de vorderingen door de curator het pandrecht dat Previtech op de vorderingen had, in beginsel niet teniet was gegaan, is van de zijde van Previtech niet aangevoerd dat mr. [Senior jurist van Advies] een beroepsfout heeft gemaakt door Previtech er niet op te wijzen dat door de verkoop van de debiteurenportefeuille haar pandrecht, en daarmee haar recht tot incassering van de vorderingen, niet was aangetast. Het hof zal bij de beoordeling van de vraag of mr. [Senior jurist van Advies] een beroepsfout heeft gemaakt en welke schade daardoor eventueel is geleden, uitgaan van de grondslag zoals die hiervoor in nummer 3.9.1.
is weergegeven.
3.9.3. [appellanten] Advies verleent (onder meer) juridische diensten in de zakelijke markt. In 2013 zijn op advies van [appellanten] Advies pandrechten gevestigd op onder meer de vorderingen van FMS tot zekerheid van betaling van de lening die Previtech eerder aan FMS had verstrekt. De advisering begin 2015 had betrekking op de wijze waarop Previtech het door haar bedongen pandrecht kon uitwinnen in verband met betalingsproblemen van FMS. Previtech mocht er op vertrouwen dat mr. [Senior jurist van Advies] , toen zij desgevraagd overging tot advisering op dit punt (en Previtech dus niet voor een advies doorverwees naar een derde), bekend was met de eisen die op grond van de wet en de jurisprudentie werden gesteld aan een geldig pandrecht en dat zij een juiste beoordeling kon maken of met de registraties die Previtech feitelijk maandelijks had verricht aan die vereisten tot vestiging van een geldig pandrecht was voldaan. Op 23 januari 2015 is aan FMS surseance van betaling verleend. Vanaf dat moment moest ernstig rekening worden gehouden met een faillissement. Het faillissement is op 29 januari 2015 daadwerkelijk uitgesproken. Van een juridisch adviseur die diensten verleent in de zakelijke markt mag worden verwacht dat hij ervan op de hoogte is dat in geval van een (naderend) faillissement voortvarend moet worden gehandeld om te bewerkstelligen dat (zakelijke) zekerheden worden veilig gesteld en om te voorkomen dat deze, ondanks hun voorrecht en eventueel absoluut karakter, door feitelijke gedragingen van derden illusoir worden.
Toen mr. [Senior jurist van Advies] op 3 februari 2015 van de curator vernam dat deze het pandrecht van Previtech niet erkende en wilde overgaan tot incasso van de vorderingen, had van mr. [Senior jurist van Advies] als redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur mogen worden verwacht dat zij voortvarend, en in ieder geval voor 6 februari 2015, aan de curator had bericht dat Previtech met de maandelijkse registraties van de debiteurenlijsten een geldig openbaar pandrecht op de vorderingen had gevestigd en dat om die reden de curator niet bevoegd was om tot inning van de vorderingen over te gaan. Een dergelijk bericht zou ook hebben geïmpliceerd dat de curator niet tot verkoop van de debiteurenportefeuille mocht overgaan, zoals de curator op 6 februari 2015 heeft gedaan. Bovendien had van mr. [Senior jurist van Advies] als redelijk bekwaam en redelijk handelend debiteur mogen worden verwacht dat zij na de ontvangst van de brief van 6 februari 2015 van de curator, waarin hij mededeelde tot verkoop van de debiteurenportefeuille over te gaan, alsnog onmiddellijk de curator had gesommeerd om de pandrechten van Previtech te respecteren. Door in voormelde omstandigheden noch op de brief van 3 februari 2015 noch op die van 6 februari 2015 te reageren, kennelijk in de onjuiste veronderstelling dat Previtech geen geldig pandrecht op de vorderingen had, heeft mr. [Senior jurist van Advies] niet gehandeld zoals van een redelijke bekwaam en redelijk handelend adviseur mocht worden verwacht en heeft zij een beroepsfout gemaakt. [appellanten] Advies is dan ook als contractspartij van Previtech op grond van artikel 6:76 BW jegens Previtech aansprakelijk voor de schade die Previtech ten gevolge van die beroepsfout heeft geleden. Het voorgaande betekent dat de grieven I, II en III in principaal appel falen.
3.9.4. [appellanten] Advies heeft als verweer gevoerd dat Previtech door het nalaten van mr. [Senior jurist van Advies] om het standpunt van de curator te betwisten, geen schade heeft geleden. Daartoe heeft zij onder meer aangevoerd dat de curator ook tot verkoop en levering van de debiteurenportefeuille was overgegaan, indien mr. [Senior jurist van Advies] het standpunt van de curator wel had betwist. In verband hiermee heeft [appellanten] Advies erop gewezen dat de curator reeds op 6 februari 2015 de overeenkomst tot verkoop van de debiteuren heeft ondertekend en dat het niet aannemelijk is dat hij hiervan had afgezien als mr. [Senior jurist van Advies] naar aanleiding van de brief van 3 dan wel 6 februari 2015 aan de curator had bericht dat hij niet tot uitwinning bevoegd was. Dit wordt bevestigd, aldus [appellanten] Advies, door de houding die de curator later heeft ingenomen tegenover de advocaat van Previtech. Uit de brief van deze advocaat aan de rechter-commissaris in het faillissement van FMS blijkt dat de curator, ook nadat hij op 10 juni 2015 het pandrecht van Previtech had erkend, zich jegens de advocaat van Previtech op het standpunt stelde dat hij op grond van het arrest van de HR van 22 juni 2007 (NJ 2007/520; ING/Verdonk) destijds bevoegd was om, ondanks een daarop gevestigd pandrecht, tot verkoop van de debiteurenportefeuille over te gaan. Ook in zijn e-mail van 6 februari 2015 aan mr. [Senior jurist van Advies] had de curator zich al op het standpunt gesteld dat hij op grond van genoemd arrest tot incassering van de vorderingen bevoegd was.
3.9.5. Met dit verweer betoogt [appellanten] dat de schade die Previtech heeft geleden niet in causaal verband staat met de beroepsfout die mr. [Senior jurist van Advies] heeft gemaakt. Naar het oordeel van het hof slaagt dit verweer. Daartoe geldt het volgende. De curator was er vanaf 23 januari 2015, althans kort na het uitspreken van de surseance van betaling van FMS, van op de hoogte dat Previtech een pandrecht pretendeerde op de debiteurenportefeuille van FMS. [appellanten] heeft onbetwist gesteld dat de daartoe door FMS en Previtech ondertekende debiteurenlijsten onderdeel uitmaakten van de administratie van FMS en dat de curator van die lijsten kennis had. Omdat de curator deze debiteurenlijsten niet voldoende achtte voor een geldig pandrecht, maar daarnaast ook afzonderlijke pandaktes noodzakelijk achtte, weigerde hij het pandrecht van Previtech te erkennen. In de doorstartovereenkomst heeft hij in artikel 7.2 laten opnemen dat wegens het ontbreken van een pandakte de vorderingen niet verpand waren en dat hij ‘bij de huidige stand van zaken’ tot levering van de vorderingen bevoegd was. De curator hield er dus rekening mee dat alsnog kon blijken dat weldegelijk een geldig pandrecht was gevestigd. Dat weerhield hem er niet van om in het kader van de doorstart tot levering van de debiteurenportefeuille over te gaan. Uit zijn e-mail van 6 februari 2015 aan mr. [Senior jurist van Advies] blijkt dat de curator zich op grond van de uitspraak van de Hoge Raad inzake ING/Verdonk bevoegd achtte om tot incassering van de vorderingen over te gaan, ook in het geval dat een derde aanspraak maakt op een pandrecht. Het hof acht het in het licht van de gebeurtenissen die zich na februari 2015 hebben voorgedaan niet waarschijnlijk dat de curator van het ondertekenen van de doorstartovereenkomst, en in dat kader van het leveren van de debiteuren, zou hebben afgezien, indien mr. [Senior jurist van Advies] hem zou hebben bericht dat volgens haar op grond van de uitspraak van de HR van 29 juni 2001 (NJ 2001/662; Meijs q.q./Bank of Tokyo Mitshubishi) met alleen de debiteurenlijsten een geldig pandrecht was gevestigd. Zoals door [appellanten] terecht is aangevoerd, heeft de curator zich, blijkens het verzoekschrift d.d. 20 juli 2015 van mr. Ernste aan de rechter-commissaris in het faillissement van FMS, nog op 1 juli 2015 - en dus na de erkenning door hem van het pandrecht - op het standpunt gesteld dat hij ondanks het bestaan van een geldig pandrecht in februari tot verkoop van de debiteurenportefeuille bevoegd was geweest op grond van de uitspraak van de HR van 22 juni 2007 (NJ 2007/520; ING/Verdonk). Kennelijk bracht volgens de curator deze uitspraak mee dat hij in zijn hoedanigheid, ondanks het bestaan van het pandrecht van Previtech, op 6 feburari 2015 tot uitwinning bevoegd was.