ECLI:NL:GHSHE:2020:1740

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.247.822/01 (zaaknummer rechtbank Limburg, locatie Maastricht, 242123) arrest van 9 juni 2020 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [appellante] , advocaat mr. S.T.L.A. Mulders, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, in eerste aanleg gedaagde, hierna: [geïntimeerde] , advocaat mr. E.J.A.A. van Dal. op het bij exploot van dagvaarding van 12 september 2018, hersteld bij exploot van 5 oktober 2018, ingeleide hoger beroep van het vonnis van 13 juni 2018, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep 12 september 2018; het herstelexploot van 5 oktober 2018; de memorie van grieven van 12 februari 2019 de memorie van antwoord van 23 april 2019. 2.2 Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 2.3 [appellante] vordert de vernietiging van het vonnis van 13 juni 2018 en alsnog toewijzing van haar vordering bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. 2.4 [appellante] maakt aanspraak op vergoeding van € 4.309,12 aan dierenartskosten, € 1.820,12 aan verzorgingskosten, € 30.069,20 aan waardeverlies, althans de marktwaarde van de hond, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 16 november 2016 en een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten. 3Waar gaat deze zaak over? 3.1 [appellante] houdt een kennel voor honden van het ras Akita; zij fokt deze als hobby sinds 2016. Op haar initiatief is zij met [geïntimeerde] in het najaar van 2016 overeengekomen dat één van de honden, [de hond] genaamd, bij [geïntimeerde] in huis zou komen. [de hond] zou eigendom blijven van [appellante] , die alle onkosten (voer, dierenarts etc.) voor haar rekening zou nemen. [appellante] zou met [de hond] blijven fokken, waarbij is afgesproken dat [geïntimeerde] de helft van de opbrengst van de puppies zou krijgen. De reden voor deze afspraken was dat [de hond] zich beter thuis voelde in een gezinssituatie dan in een kennel. Door [de hond] bij [geïntimeerde] te plaatsen, had [appellante] plaats om haar kennel uit te breiden en kon zij toch met [de hond] fokken. [geïntimeerde] op haar beurt zou een leuke hond in huis hebben. 3.2 Op 10 november 2016 heeft [geïntimeerde] via een WhatsApp-bericht aan [appellante] gevraagd of [de hond] een hele dag alleen kan zijn omdat zij woensdags de hele dag werkt. Daar heeft [appellante] “ja hoor heel goed” op geantwoord. Op 13 november 2016 hebben [appellante] en [geïntimeerde] afgesproken dat [geïntimeerde] dinsdag 15 november 2016 [de hond] bij [appellante] komt ophalen. [geïntimeerde] heeft in dat verband op 13 november 2016 aan [appellante] bericht: “(…) Me zusje die is woensdag bij mij thuis dan is ze niet alleen. Dan heeft ze di woe do om alleen met ons te zijn is voor haar misschien fijner”. [appellante] heeft daarop geantwoord: “Ja is ook goed”. 3.3 Op 15 november 2016 is [de hond] bij [geïntimeerde] in huis gekomen. Op de avond van 15 november 2016 hebben [appellante] en [geïntimeerde] meerdere berichten via WhatsApp uitgewisseld, waarin [appellante] onder meer heeft bericht dat [de hond] “kei trouw” is, dat [de hond] niet uit zichzelf naar boven loopt, dat zij “super luistert”, dat zij trouw is aan iedereen en dat je van haar geen last hebt. [geïntimeerde] heeft die avond bericht dat [de hond] bij het uitlaten goed luisterde en direct kwam als zij geroepen werd en dat zij na het uitlaten haar mand niet meer uit is geweest. 3.4 Op woensdag 16 november 2016 was [de hond] de hele dag alleen thuis. Toen [geïntimeerde] aan het eind van de dag thuiskwam is [de hond] bij het openen van de voordeur ontsnapt en weggerend. [de hond] is vervolgens een paar straten verderop aangereden. [geïntimeerde] heeft hierover op 16 november 2016 het volgende bericht via WhatsApp aan [appellante] gestuurd: “Ik ben zo geschrokken pf sorry kon er gewoon echt niks aandoen ik maakte die deur open en ze duwde hem zelf mee open en rende langs ons af pfff ik hoop zo dat ze dr goed bovenop komt.. en de kosten van de arts moet je me zeggen.” 3.5 [geïntimeerde] heeft op 16 november 2016 met [partner appellante] , partner van [appellante] , via Facebook de volgende berichten uitgewisseld: [partner appellante] : “Ja ze schiet hier altijd weg naar buiten. Hier kan dat maar bij jou niet. Had iedereen kunnen gebeuren.” (...) [geïntimeerde] : “Jaa dat wist ik niet anders had ik de gangdeur dicht gedaan pff had de voordeur nof nieteens echt open.. een kiertje en toen schoot ze zo langs me af” [partner appellante] : “Ja dat is typisch [de hond] ” ---- [partner appellante] : “hoest met jou?” (...) [geïntimeerde] : “Gaat wel voel me echt ellendig” [partner appellante] : “Ja geloof ik maar kan jij ook niks aan doen” (…) [geïntimeerde] : “Ja [appellante] zei al ze is gewend bij jullie naar buiten te kunnen rennen pff.. ben nog nooit zo geschrokken.” 3.6 [de hond] is aanvankelijk naar [De dierenkliniek 1] gebracht, waar een klaplong werd geconstateerd. Omdat de dierenarts de klaplong niet kon behandelen, is [appellante] vervolgens met [de hond] in haar auto naar [De dierenkliniek 2] in België gereden. Daar werd rugletsel en een verlamming aan de achterpoten geconstateerd. Na operaties en therapie kan [de hond] weer voorzichtig en voor korte periodes lopen. Zij is echter niet meer geschikt als fokhond. 3.7 [appellante] vraagt vergoeding van gemaakte dierenartskosten en verzorgingskosten en van waardeverlies van [de hond] . Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] onzorgvuldig gehandeld door [de hond] een dag alleen thuis te laten en vervolgens de voordeur onvoorzichtig te openen. Dit is onrechtmatig dan wel een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst van bruikleen. [geïntimeerde] kan [de hond] immers niet meer teruggeven in de staat waarin de hond aan haar was afgegeven. 3.8 [geïntimeerde] betwist de vordering. Zij bestrijdt dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld. Volgens haar gaat het om een ongelukkige samenloop van omstandigheden. Daarnaast betwist zij het verband tussen het weglopen en het ongeval als ook de omvang van de gevorderde vergoedingen. 3.9 De rechtbank heeft geoordeeld dat de verhouding tussen [appellante] en [geïntimeerde] moet worden aangemerkt als een overeenkomst van bewaarneming en dat niet gezegd kan worden dat [geïntimeerde] daarin toerekenbaar te kort is geschoten omdat zij op basis van de informatie van [appellante] en eigen ervaringen geen impulsief gedrag van [de hond] behoefde te verwachten. Van onrechtmatig handelen is daarom ook geen sprake volgens de rechtbank. De vordering van [appellante] is afgewezen en zij is in de proceskosten veroordeeld. 3.10 [appellante] is het met dat oordeel niet eens en zij komt daar in hoger beroep tegen op. Zij aanvaardt het oordeel van de rechtbank dat sprake was van een overeenkomst van bewaarneming, maar houdt er aan vast dat [geïntimeerde] te kort is geschoten in de nakoming van die overeenkomst dan wel onrechtmatig heeft gehandeld. 4Wat is het oordeel van het hof? 4.1 Het hof geeft [geïntimeerde] ook in hoger beroep gelijk en licht dat oordeel hieronder toe. 4.2 Allereerst geldt dat in hoger beroep niet langer in geschil is dat omtrent [de hond] tussen partijen sprake is van een overeenkomst van bewaarneming in de zin van de artikelen 7:600 e.v. van het Burgerlijk Wetboek, zoals de rechtbank heeft geoordeeld. 4.3 Een overeenkomst van bewaarneming houdt voor de bewaarnemer de hoofdverplichting in tot bewaring en teruggave van de zaak. De bewaarnemer heeft daarbij de plicht goed voor de zaak te zorgen (artikel 7:602 BW) en deze in dezelfde staat terug te geven als waarin hij die heeft ontvangen (artikel 7:605 lid 4 BW). De niet-nakoming van de verplichting om de zaak in dezelfde staat terug te geven, is een tekortkoming die in beginsel aan de bewaarnemer kan worden toegerekend (artikel 6:74 lid BW). Uit de wetsgeschiedenis volgt echter dat een eventuele tekortkoming in de nakoming van de teruggaveplicht de bewaarnemer niet kan worden toegerekend als hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan (Parl. Gesch. InvW 7, p. 401 onder a.). De bewaarnemer kan daarom het vermoeden van toerekenbaarheid weerleggen door voldoende gemotiveerd te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat de tekortkoming niet aan hem kan worden toegerekend. In de praktijk betekent dit dat de bewaarnemer aannemelijk moet maken dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan om aansprakelijkheid te kunnen ontlopen. 4.4 Hoever de zorgplicht gaat, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Onder meer de aard van de zaak en wat de bewaarnemer daarover weet, de hoedanigheid / persoon van de bewaarnemer, de van de bewaarnemer te verwachten te nemen maatregelen, en de redelijkheid en billijkheid zijn van invloed op de zorgplicht van de bewaarnemer en wat de bewaargever daarvan mag verwachten. 4.5 Niet in geschil is dat [appellante] op 16 november 2016 [de hond] door het op die dag opgelopen letsel niet in dezelfde staat heeft teruggekregen als waarin zij door [geïntimeerde] op 15 november 2016 is ontvangen. Daarom is sprake van een tekortkoming van [geïntimeerde] als bewaarneemster. [geïntimeerde] stelt zich echter op het standpunt dat die tekortkoming haar niet kan worden toegerekend omdat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. In dit geval is het dan ook aan [geïntimeerde] om ter onderbouwing van haar stelling voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit blijkt dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan, nu [appellante] deze stelling gemotiveerd betwist. 4.6 Volgens [geïntimeerde] is geen sprake van schending van haar zorgplicht omdat [de hond] door [appellante] is beschreven als rustig, lief en goed luisterend, zij niet is gewaarschuwd voor afwijkend of impulsief gedrag van [de hond] en [appellante] , daarnaar door [geïntimeerde] gevraagd, heeft gezegd dat [de hond] alleen thuis kon blijven en de binnendeuren daarbij open konden blijven, terwijl [appellante] wel wist dat [de hond] bij haar thuis altijd naar buiten schoot als zij daartoe de kans kreeg. [geïntimeerde] hoefde er daarom niet op bedacht te zijn dat [de hond] , die zij op dat moment niet kon zien, bij haar thuiskomst achter de voordeur zou staan en de deur bij het openen en naar binnen draaien daarvan, verder open zou duwen om te ontsnappen. 4.7 [appellante] bestrijdt dat [geïntimeerde] aan haar zorgplicht heeft voldaan. Zij heeft in hoger beroep daartoe aangevoerd dat [geïntimeerde] al eerder honden heeft gehad en dus bekend is met hun onvoorspelbare karakter. In dit geval was [de hond] nieuw in de omgeving van [geïntimeerde] en moest zij daaraan wennen. [geïntimeerde] had dus extra voorzichtig moeten zijn en extra op de hond moeten letten. [geïntimeerde] had toegezegd dat haar zus op [de hond] zou passen terwijl zij op woensdag zou werken. Die toezegging is [geïntimeerde] niet nagekomen en [de hond] is alleen gelaten. Als [de hond] niet alleen was gelaten, had het ongeluk nooit plaatsgevonden, omdat [de hond] dan in bedwang gehouden had kunnen worden en/of [de hond] dan rustiger was geweest. Daarnaast had [geïntimeerde] bij thuiskomst beter moeten opletten en voorzichtig moeten zijn. Het hele incident had verder voorkomen kunnen worden als [geïntimeerde] de gangdeur gesloten had gehouden. 4.8 Het hof stelt voorop dat, vanwege de onvoorspelbaarheid van het gedrag van een dier die uit de eigen energie van dat dier kan volgen, in het algemeen er steeds het risico bestaat dat een hond (aan (ge)leiding) ontsnapt en daarmee onverwacht en ongewenst gedrag vertoont. Dat enkele gedrag en daarmee het enkele niet voorkomen daarvan is, anders dan [appellante] kennelijk veronderstelt, niet (al) voldoende voor de conclusie dat [geïntimeerde] haar zorgplicht niet is nagekomen. Het gaat er dus om of er in deze concrete situatie reden voor [geïntimeerde] was om met dergelijk gedrag rekening te houden. 4.9 In dit geval heeft [appellante] , zoals zij tijdens de comparitie bij de kantonrechter heeft verklaard, aan [geïntimeerde] geen nadere instructies gegeven hoe om te gaan met [de hond] , anders dan wat uit de overgelegde WhatsApp-berichten blijkt. Uit die berichten blijkt niet dat [appellante] , voorafgaand aan de plaatsing van [de hond] bij [geïntimeerde] , een concrete instructie of waarschuwing heeft gegeven over of voor eventueel ontsnappen van [de hond] . Uit die berichten blijkt ook niet dat [appellante] [geïntimeerde] er op heeft gewezen dat [de hond] altijd meteen naar buiten schiet, zoals de partner van [appellante] ná het ongeval heeft verklaard. Evenmin blijkt dat [appellante] heeft gezegd dat dit bij haar wel maar bij [geïntimeerde] niet mogelijk is. Uit de gewisselde WhatsApp-berichten blijkt verder dat [appellante] haar hond heeft geprezen als ‘echt lief’ en ‘kei trouw’, terwijl [appellante] aan [geïntimeerde] verder heeft bericht ‘ [de hond] leg ik mijn hand voor int vuur dat die zich gedraagd’. Nadat [geïntimeerde] op de avond van 15 november 2016 aan [appellante] verslag had gedaan van haar ervaring van het voor het eerst uitlaten van [de hond] en dat zij heel goed had geluisterd, terwijl [de hond] voor de rest rustig in de mand had gelegen, heeft [appellante] geantwoord dat [de hond] ‘echt super luistert’ en ‘trouw is aan iedereen’. In hoger beroep heeft [appellante] aangevoerd dat [de hond] over het algemeen een rustige Akita is en voor een Akita niet geneigd is weg te rennen of wild gedrag te vertonen en dat zij dat ook tegen [geïntimeerde] heeft gezegd. Uit wat [appellante] tegen [geïntimeerde] heeft gezegd, hoefde [geïntimeerde] dus niet te begrijpen dat [de hond] zou proberen te ontsnappen. De eerste ervaringen van [geïntimeerde] met [de hond] wezen ook niet in die richting. Ook voor [appellante] was de ontsnapping onverwacht. Zij heeft immers tijdens de comparitie bij de kantonrechter verklaard dat zij de ontsnapping door [de hond] raar gedrag van de hond vond. 4.10 [geïntimeerde] hoefde bij haar thuiskomt op de late namiddag van 16 november 2016 dus niet te verwachten dat [de hond] haar stond op te wachten en bij het openen van de voordeur onmiddellijk naar buiten zou schieten. De stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] [de hond] door het glas van de voordeur al had moeten zien, is door [geïntimeerde] betwist en verder niet door [appellante] onderbouwd. Dat [geïntimeerde] door de actie van [de hond] en het ontbreken van iedere waarschuwing vooraf werd verrast, zoals zij aanvoert, is dan ook aannemelijk. Door dat element van verrassing treft geen doel het verwijt van [appellante] dat [geïntimeerde] de voordeur onvoorzichtig (want kennelijk te ver) open heeft gedaan, ook al niet omdat [appellante] niet bestrijdt dat [de hond] bij het door [geïntimeerde] openduwen van de voordeur, die deur mee open duwde. 4.11 Wat betreft de verwijten van [appellante] aan [geïntimeerde] dat zij [de hond] die dag niet alleen had mogen laten en de gangdeur gesloten had moeten houden, geldt het volgende. Uit de tussen partijen gewisselde WhatsApp-berichten blijkt dat [geïntimeerde] vóór de plaatsing van [de hond] bij [appellante] navraag heeft gedaan naar het alleen kunnen laten van de hond en het wel of niet moeten sluiten van tussendeuren. Op 10 november 2016 heeft [appellante] op de eerste vraag van [geïntimeerde] , die in dat verband zegt dat zij woensdags vanaf 10 over 8 werkt en dan pas tegen 5 of 6 uur thuis is, zonder enig voorbehoud geantwoord ‘ja hoor heel goed’. Later op 13 november 2016 meldt [geïntimeerde] , als het erom gaat wanneer [de hond] kan worden opgehaald, dat haar zusje woensdag bij haar thuis is, dat [de hond] dan niet alleen is en dat dat voor haar misschien fijner is. [appellante] heeft op dat bericht niet meer geantwoord dan ‘Ja is ook goed’. [geïntimeerde] mocht daaruit redelijkerwijs begrijpen dat het wat [appellante] betrof geen probleem zou zijn als [de hond] overdag alleen zou zijn dan wel door een ander dan [geïntimeerde] gezelschap werd gehouden. Uit die berichten volgt niet dat het voor [appellante] van belang was, laat staan door haar als voorwaarde werd gezien voor het in huis nemen van [de hond] op 15 november 2016, dat [de hond] de volgende dag niet alleen zou zijn. Dat [geïntimeerde] voor haar vertrek op de ochtend van 16 november 2016 de tussendeur naar de gang niet had gesloten, is in dit geval evenmin als onzorgvuldig aan te merken. Op de avond van 15 november 2016 heeft [geïntimeerde] immers nog bij [appellante] nagevraagd of zij ’s nachts er verstandig aan doet de tussendeuren dicht te houden dan wel deze kan open laten zodat [de hond] overal beneden rond kan lopen, waarna [appellante] antwoordt dat dat niet persé hoeft en dat [geïntimeerde] gewoon moet doen wat zij het liefste heeft. Op de reactie daarop van [geïntimeerde] ‘nee ik laat t wel open heb ik normaal ook meestal’ heeft [appellante] niet anders gereageerd dan met ‘Ahh oke’. Uit die berichten kan daarom niet volgen dat [geïntimeerde] moest begrijpen dat het wat [appellante] betrof van belang was dat [geïntimeerde] haar gewoonte om tussendeuren ‘meestal’ open te laten staan na het in huis nemen van [de hond] zou aanpassen. 4.12 Uit het bovenstaande volgt dat [geïntimeerde] , door het gecreëerde beeld van [de hond] als rustig, lief en goed luisterend en door het ontbreken van concrete instructies of waarschuwingen, het ontsnappen van [de hond] op de late namiddag van 16 november 2016 niet heeft hoeven verwachten. Haar handelwijze op dat moment (de wijze van openen van de voordeur) en eerder op die dag (het alleen laten van [de hond] en het niet gesloten hebben van de gangdeur) is in de omstandigheden van dit geval niet zodanig dat dit in strijd met de van haar verwachten zorgplicht moet worden gezien. 4.13 Gelet op al deze omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, is het feit dat [de hond] op 16 november 2016 is ontsnapt en vrijwel onmiddellijk daarna letsel heeft opgelopen niet toerekenbaar aan [geïntimeerde] omdat zij heeft voldaan aan de van haar als bewaarneemster te vergen zorgplicht. De vordering van [appellante] , voor zover gebaseerd op een overeenkomst, is dan ook op goede grond afgewezen. 4.14 Omdat [appellante] in hoger beroep geen andere concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die, indien bewezen, meebrengen dat een en ander wel als een onrechtmatige daad tegenover haar moet worden aangemerkt, is de vordering van [appellante] ook op die basis niet toewijsbaar. 4.15 Het bewijsaanbod van [appellante] wordt gepasseerd omdat dit niet is toegesneden op een of meer concreet aangeduide stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden. 4.16 De slotsom is dat het hoger beroep niet tot een ander oordeel leidt dan dat van de rechtbank. Het bestreden vonnis van 13 juni 2018 zal worden bekrachtigd. 4.17 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 726,- voor griffierecht en € 1.391,- voor salaris advocaat (1 punt x tarief III) . 5. De uitspraak Het hof, recht doende in hoger beroep: 5.1 bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 13 juni 2018 (met zaaknummer C/03/242123 / HA ZA 17-585); 5.2 veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 726,- voor verschotten en op € 1.391,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 5.3 verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. W.F. Boele, W.P.M. ter Berg en I.F. Clement en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 juni 2020. griffier rolraadsheer