ECLI:NL:GHSHE:2020:2757

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.239.533/01 arrest van 8 september 2020 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. M.J. Drost, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde sub 1 in principaal hoger beroep, appellant in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. N.M. Stoutenbeek, en 1 [geïntimeerde] ,wonende te [woonplaats] , geïntimeerde sub 1 in principaal en incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [dochter 1] , advocaat: mr. J.P.M. Bergmans, 2. [geïntimeerde] ,wonende te [woonplaats] , geïntimeerde sub 2 in principaal en incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [dochter 2 ] , advocaat: mr. R.M.K.M. Teeuwen, op het bij exploten van dagvaarding van 2 en 4 mei 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 14 februari 2018, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellant] , [dochter 1] en [dochter 2 ] als gedaagden, welk vonnis is hersteld bij vonnis van 21 maart 2018. Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het tussenvonnis van 7 juni 2017. Het verloop van de procedure blijkt uit: de exploten van dagvaarding in hoger beroep d.d. 2 en 4 mei 2018; de memorie van grieven van [appellant] met producties; de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] , met producties en eiswijziging; de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van [appellant] ; de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van [dochter 1] ; de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van [dochter 2 ] . Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. in principaal en incidenteel hoger beroep 3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 3.1.1. Op [datum] 2015 is overleden: [erflaatster] (hierna: erflaatster of moeder). Moeder was gehuwd met [echtgenoot erflaatster] (hierna aan te duiden als: vader), die op [datum] 2012 is overleden. Uit hun huwelijk zijn twee kinderen geboren, te weten [geïntimeerde] en [appellant] . [dochter 1] en [dochter 2 ] zijn de kinderen van [appellant] . 3.1.2. Moeder had blijkens een uittreksel uit het Centraal Testamentenregister laatstelijk op 17 mei 1973 een testament opgesteld. Wegens het vooroverlijden van vader sorteert dat testament echter geen effect. Op grond van de wettelijke erfopvolging zijn [geïntimeerde] en [appellant] ieder voor de helft erfgenaam. 3.1.3. [geïntimeerde] en [appellant] hadden, ter zake van de nalatenschap van vader, ieder een vordering van € 33.717,- op moeder. [appellant] heeft dat bedrag op 19 februari 2014 ontvangen, na de verkoop van de woning van moeder. De vordering van [geïntimeerde] is onbetaald gebleven. Hij heeft op grond hiervan een vordering op de nalatenschap van moeder ten bedrage van € 33.717,-. 3.1.4. Moeder was op [datum] 2015, vijf dagen voor haar overlijden, uit het zorgcentrum [zorgcentrum] ( [adres] te [plaats] ) verhuisd naar verzorgingshuis [verzorgingshuis] ( [adres] te [plaats] ). Na haar overlijden heeft [appellant] zowel haar kamer in [zorgcentrum] als haar kamer in [verzorgingshuis] conform de voorwaarden van beide verzorgingshuizen binnen enkele dagen ontruimd. [appellant] heeft de inboedel deels bij hem thuis en deels bij zijn dochter [dochter 2 ] opgeslagen. De kleding van moeder heeft hij naar een kringloopwinkel gebracht. 3.1.5. [appellant] beschikte over een bankpas ter zake van de bankrekeningen van moeder bij de Rabobank. Hij heeft op de dag van haar overlijden een bedrag van € 500,- aan contant geld opgenomen van de betaalrekening van moeder. 3.1.5. Bij brief van 13 augustus 2015 heeft notaris [notaris] te [plaats] aan [geïntimeerde] een door [appellant] opgestelde vermogensopstelling per overlijdensdatum doen toekomen. 3.1.6. Bij brief van 14 september 2015 heeft de advocaat van [geïntimeerde] [appellant] – kort gezegd – verzocht om onderliggende gegevens te verschaffen zodat [geïntimeerde] de hoogte van zijn legitieme portie kan becijferen. Bij e-mail van 21 september 2015 heeft de (kandidaat)notaris nadere stukken, die zij ontving van [appellant] , doorgezonden aan de advocaat van [geïntimeerde] . 3.1.7. Bij akte van 5 oktober 2015 van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, (aktenummer 1119/2015 NA) hebben [geïntimeerde] en [appellant] verklaard dat zij de nalatenschap van moeder aanvaarden onder het voorrecht van boedelbeschrijving. 3.2. Tussen [geïntimeerde] enerzijds en [appellant] , [dochter 1] en [dochter 2 ] anderzijds is een geschil ontstaan over de afwikkeling van de nalatenschap van moeder. [geïntimeerde] heeft [appellant] , [dochter 1] en [dochter 2 ] in rechte betrokken. In eerste aanleg vorderde hij, samengevat: (1) een verklaring voor recht dat het saldo van de nalatenschap van moeder volledig toekomt aan hem in verband met zijn vordering op de nalatenschap inzake het overlijden van vader; (2) vaststelling van zijn legitimaire vordering in de nalatenschap van moeder op een bedrag van € 42.429,75; (3) een verklaring voor recht dat [appellant] de nalatenschap van moeder zuiver heeft aanvaard; (4) bepaling van de wijze van inkorting als weergegeven onder de nummers 28 en 29 van de inleidende dagvaarding; (5) veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding, met inbegrip van de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente. [appellant] , [dochter 1] en [dochter 2 ] hebben in eerste aanleg verweer gevoerd. 3.3. De rechtbank heeft op 7 juni 2017 een tussenvonnis gewezen en daarin nadere informatie aan partijen gevraagd omtrent een aantal geschilpunten. Op 14 februari 2018 heeft de rechtbank eindvonnis gewezen. De rechtbank heeft in het eindvonnis (na herstel door middel van een herstelvonnis d.d. 21 maart 2018): - voor recht verklaard dat [appellant] de nalatenschap van erflaatster zuiver heeft aanvaard; - bepaald dat ten tijde van het overlijden van erflaatster (op [datum] 2015) de waarde van de goederen van de nalatenschap (ex art. 4:65 BW) € 12.453,53 bedroeg (zijnde de saldi van twee bankrekeningen van erflaatster); - bepaald dat de waarde van giften aan [appellant] , [dochter 1] en [dochter 2 ] , die ex art. 4:65 BW bij de berekening van de legitieme portie in aanmerking moet worden genomen, € 104.475,- bedraagt; - bepaald dat de schulden, die ex art. 4:65 BW bij de berekening van de legitieme portie in aanmerking moeten worden genomen, in ieder geval € 39.519,40 bedragen; - verstaan dat de legitimaire aanspraak van [geïntimeerde] niet kan worden vastgesteld totdat de vereffening is voltooid; - bepaald dat de gift aan [appellant] op 7 februari 2015 eerst voor inkorting in aanmerking komt, vervolgens (indien deze gift onvoldoende blijkt) de giften aan [appellant] , [dochter 1] en [dochter 2 ] gedaan op 2 januari 2015 gelijkelijk naar evenredigheid en ten slotte (indien de vorige giften onvoldoende blijken) de giften aan [appellant] op 19 februari 2014. De rechtbank heeft hetgeen meer of anders door [geïntimeerde] was gevorderd afgewezen en de proceskosten gecompenseerd, aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt. 3.4. [appellant] kan zich op een aantal punten niet verenigen met de uitspraak van de rechtbank en heeft hoger beroep ingesteld. Hij heeft in principaal appel drie grieven aangevoerd. [geïntimeerde] heeft incidenteel geappelleerd. Hij heeft in incidenteel appel eveneens drie grieven aangevoerd. [appellant] en [geïntimeerde] vermelden in hun respectievelijke memories van grieven dat het principaal respectievelijk incidenteel appel is gericht tegen het eindvonnis van de rechtbank d.d. 14 februari 2018 (hersteld bij vonnis van 21 maart 2018), maar uit de inhoud van hun grieven leidt het hof af dat die grieven mede zijn gericht tegen het tussenvonnis van 7 juni 2017. Het hof gaat er om die reden van uit dat het principaal en het incidenteel beroep zowel zijn gericht tegen het eindvonnis als het tussenvonnis van de rechtbank. [dochter 1] en [dochter 2 ] hebben niet (incidenteel) geappelleerd; zij hebben wel verweer gevoerd tegen de grieven die door [geïntimeerde] naar voren zijn gebracht. 3.5. In hoger beroep zijn de volgende geschilpunten aan de orde gesteld: a. a) heeft [appellant] de nalatenschap van moeder zuiver aanvaard? (grief I van [appellant] ); b) wat is de omvang van de activa van de nalatenschap van moeder? (incidentele grief I van [geïntimeerde] ); c) in hoeverre is sprake van giften aan [appellant] , [dochter 1] en [dochter 2 ] die in aanmerking komen bij de berekening van de legitieme portie van [geïntimeerde] en bij de inkorting ex artikel 4:89 BW? (grieven II en III van [appellant] en incidentele grief II van [geïntimeerde] ); d) kan de legitieme portie van [geïntimeerde] worden berekend? (incidentele grief III van [geïntimeerde] ). Het hof zal deze geschilpunten hierna achtereenvolgens beoordelen. 3.6. ad a) Heeft [appellant] de nalatenschap van moeder zuiver aanvaard? (grief I van [appellant] ). 3.6.1. De rechtbank heeft (in het tussenvonnis onder 4.5.4) de voormelde vraag bevestigend beantwoord. Het oordeel van de rechtbank is gebaseerd op de overweging dat [appellant] na het overlijden van erflaatster een bedrag van € 500,- van de betaalrekening van erflaatster heeft opgenomen en van dat bedrag € 50,- cadeau heeft gedaan aan zijn dochter (bedoeld zal zijn: zijn kleindochter [kleindochter] , opmerking hof) en een schuldeiser in de nalatenschap heeft voldaan (namelijk: de belastingdienst). De rechtbank overwoog dat dit beschikkingsdaden zijn, die zijn verricht vóórdat hij de keuze voor beneficiaire aanvaarding had gemaakt. De rechtbank oordeelde dat [appellant] om die reden geacht wordt de nalatenschap zuiver te hebben aanvaard. 3.6.2. [appellant] is het niet eens met dit oordeel van de rechtbank. Hij stelt dat hij nooit de bedoeling heeft gehad de nalatenschap zuiver te aanvaarden en dat hij slechts heeft gedaan wat voor het beheer van de nalatenschap passend en geboden was. Hij stelt dat hij op de dag van overlijden van moeder een bedrag van € 500,- van haar rekening heeft opgenomen om daarmee voorkomende kosten te kunnen betalen. Van dat bedrag heeft hij aan zijn kleindochter [kleindochter] € 50,- betaald als verjaardagscadeau, dit conform de wens van erflaatster. Verder heeft hij van het opgenomen bedrag een deel, groot € 120,-, aan zichzelf uitbetaald omdat hij (na het overlijden van moeder) een aanslag zorgtoeslag ten name van moeder had betaald. Hij had die aanslag betaald teneinde een mogelijke toename van die schuld te voorkomen wegens het in rekening brengen van rente en kosten. [appellant] stelt dat hij de rest van het opgenomen geld, samen met het geld uit de portemonnee van moeder (in totaal een bedrag van € 344,95) op 7 december 2015 heeft gestort op de rekening van de erven. 3.6.3. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat [appellant] met de opname van het bedrag van € 500,- en de besteding van een deel van dat bedrag, beschikkingshandelingen heeft verricht en daarmee de nalatenschap zuiver heeft aanvaard. [geïntimeerde] betwist daarenboven dat een deel van het opgenomen geld door [appellant] zou zijn besteed aan een cadeau voor [kleindochter] aan de betaling van een belastingaanslag zoals [appellant] heeft gesteld. [geïntimeerde] heeft ook nog aangevoerd dat [appellant] nog verdere beschikkingshandelingen heeft verricht, te weten: [appellant] heeft, zonder overleg met hem, kleding van moeder naar de kringloop gebracht en zich goederen van moeder toegeëigend, te weten: twee trouwringen, een trouwboekje en de administratie van moeder. 3.6.4. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Aanvaarding van een nalatenschap kan uitdrukkelijk geschieden conform artikel 4:191 lid 1 BW dan wel stilzwijgend conform het bepaalde in artikel 4:192 lid 1 BW. Vast staat dat van een uitdrukkelijke aanvaarding van de nalatenschap door [appellant] conform het bepaalde in artikel 4:191 lid 1 BW geen sprake is. Beoordeeld moet worden of [appellant] stilzwijgend heeft aanvaard conform het bepaalde in artikel 4:192 lid 1 BW, zoals die bepaling gold tot 1 september 2016. Tot die datum luidde de bepaling: Een erfgenaam die zich ondubbelzinnig en zonder voorbehoud als een zuiver aanvaard hebbende erfgenaam gedraagt, aanvaardt daardoor de nalatenschap zuiver, tenzij hij zijn keuze reeds eerder heeft gedaan. 3.6.5. Of uit de gedragingen van een erfgenaam de bedoeling kan worden afgeleid de nalatenschap zuiver te aanvaarden, hangt af van de omstandigheden van het geval (onder meer: HR 22 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1284). Van belang is voorts dat ingevolge artikel 4:185 lid 1 BW gedurende drie maanden na het overlijden van een erflater het “recht van beraad” bestaat, gedurende welke termijn de erfgenamen beheershandelingen mogen verrichten zonder hun keuzebevoegdheid te verliezen (MvA, Parl. Gesch. Boek 4 BW, p. 933). In het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD5985) kunnen ook beschikkingshandelingen onder beheer worden begrepen, afhankelijk van de aard van die handelingen en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht. Het hof neemt voor de beoordeling van het hier bedoelde geschilpunt verder in overweging dat tussen partijen vast staat dat [appellant] (met zijn gezin) intensief contact met erflaatster had en onder meer de administratie voor haar regelde, terwijl [geïntimeerde] al tientallen jaren geen enkel contact meer had met zijn ouders en met zijn broer; [geïntimeerde] was niet aanwezig bij de uitvaart van zijn ouders. 3.6.6. Dat de kamers van moeder in de twee verzorgingshuizen na haar overlijden snel ontruimd moesten worden is niet in geschil. Evenmin is in geschil dat de spullen van moeder uit de twee kamers zijn opgeslagen bij [appellant] en [dochter 2 ] . [appellant] heeft onweersproken gesteld dat ook de trouwring van moeder en de administratie tot de opgeslagen spullen horen. De trouwring van vader is volgens [appellant] destijds door moeder bij de uitvaart van vader in diens kist gelegd. Dat ten aanzien van deze goederen sprake zou zijn geweest van toe-eigening door [appellant] is, in het licht van diens betwisting, onvoldoende door [geïntimeerde] onderbouwd, zodat die stelling van [geïntimeerde] niet kan worden aanvaard. Het hof is, net als de rechtbank, van oordeel dat de voormelde opslag van bezittingen van moeder in de geven omstandigheden niet als een daad van zuivere aanvaarding kan worden aangemerkt. Dit laatste geldt evenzeer voor het opruimen van de kleding van moeder door deze naar de kringloop te brengen. Dat [appellant] dat heeft gedaan zonder vooroverleg met [geïntimeerde] is weliswaar formeel niet juist maar, in het licht van de omstandigheden, hiervoor genoemd in de laatste alinea van 3.6.5, wel begrijpelijk. 3.6.7. Wat betreft de opname van een bedrag van € 500,- en de besteding van een deel daarvan (respectievelijk een bedrag van € 50,- en een bedrag van € 120,-) is het hof van oordeel dat – in het geval juist is hetgeen [appellant] omtrent deze opname en de besteding ervan heeft gesteld – ook hieruit nog geen zuivere aanvaarding van de nalatenschap door [appellant] moet worden afgeleid, dit in het licht van hetgeen hiervoor onder 3.6.5 is overwogen. Dat [appellant] een bedrag van € 500,- beschikbaar wilde hebben voor het doen van eventuele noodzakelijke uitgaven acht het hof in de gegeven omstandigheden begrijpelijk, mede in aanmerking genomen het feit dat [appellant] onweersproken heeft gesteld dat hij met de geldopname geenszins de bedoeling had de nalatenschap van moeder te aanvaarden. Indien juist is dat [appellant] € 50,- van het opgenomen bedrag heeft besteed om, ter uitvoering van de wens van erflaatster, een verjaardagscadeau te geven aan [kleindochter] en indien juist is dat een deel groot € 120,- is besteed aan de betaling van een belastingaanslag teneinde rente en kosten te voorkomen, kan uit die handelingen evenmin worden afgeleid dat [appellant] de nalatenschap van moeder zuiver heeft aanvaard (vergelijk in dit verband Hof Den Bosch 25 februari 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:698). 3.6.8. [geïntimeerde] heeft echter gemotiveerd betwist dat een deel van het contant opgenomen geld door [appellant] is besteed aan een cadeau voor [kleindochter] en aan de betaling van een belastingaanslag. Hij wijst erop dat van de rekening van erflaatster op 19 juni 2015 (dus vóór haar overlijden) een bedrag van € 50,- is overgeboekt naar de rekening van [dochter 2 ] (het hof begrijpt: de moeder van [kleindochter] ) met als omschrijving: “cadeau verjaardag [kleindochter] ”, hetgeen blijkt uit bankafschrift met volgnummer 469 (productie 11 bij inleidende dagvaarding). [geïntimeerde] stelt verder dat bovendien uit de verklaringen van [appellant] zelf blijkt dat moeder vóór haar overlijden een enveloppe met € 50,- had klaargelegd als verjaardagscadeau voor [kleindochter] . Volgens [geïntimeerde] toont dit temeer aan dat de € 50,- niet als cadeau voor [kleindochter] is betaald van het opgenomen bedrag van € 500,-. Wat betreft de aanslag zorgtoeslag heeft [geïntimeerde] erop gewezen dat [appellant] heeft verklaard dat het om de aanslag over het jaar 2014 zou gaan, terwijl uit productie 2 bij de memorie van grieven van [appellant] blijkt dat de aanslag over dat jaar € 210,- bedroeg. Bovendien is die aanslag niet door [appellant] betaald maar van de rekening van erflaatster, op 10 augustus 2015, hetgeen blijkt uit het rekeningafschrift met volgnummer 471 (ook overgelegd als productie 11 bij inleidende dagvaarding). 3.6.9. Gelet op deze gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] , kan vooralsnog niet worden vastgesteld dat [appellant] een deel van het opgenomen bedrag ad € 500,- heeft besteed als cadeau voor [kleindochter] ten bedrage van € 50,-, en aan een belastingaanslag ten bedrage van € 120,-. [appellant] heeft echter aangeboden zijn stellingen te bewijzen en het hof zal hem hiertoe in de gelegenheid stellen. Indien [appellant] niet slaagt in deze bewijsopdracht moet aangenomen worden dat hij een deel van het opgenomen geld zelf heeft behouden. De conclusie moet dan zijn dat hij de nalatenschap van moeder zuiver heeft aanvaard. 3.7. ad b) Wat is de omvang van de activa van de nalatenschap van moeder? (incidentele grief I van [geïntimeerde] ). 3.7.1. De rechtbank heeft (in rechtsoverweging 4.2.2.1.2 van het tussenvonnis) beslist dat – behalve de banksaldi – er geen goederen van de nalatenschap waren die een waarde vertegenwoordigen. In het eindvonnis heeft de rechtbank vastgesteld dat de banksaldi van erflaatster respectievelijk € 5.128,90 (de betaalrekening) en € 7.324,63 (de spaarrekening) bedragen. 3.7.2. [geïntimeerde] maakt met zijn eerste grief in incidenteel appel bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat de nalatenschap – behalve de banksaldi – geen activa van waarde bevat. Volgens [geïntimeerde] moet – anders dan de rechtbank heeft beslist – wel degelijk waarde worden toegekend aan de inboedel die aanwezig was in de kamers van moeder in de twee verzorgingshuizen. Hij heeft de waarde van die inboedel geschat op € 500,-. Ter onderbouwing heeft hij verwezen naar het door hemzelf opgestelde overzicht dat hij als productie 2 bij akte d.d. 13 september 2017 in het geding heeft gebracht. [geïntimeerde] heeft er verder op gewezen dat de portemonnee van moeder een contant bedrag van € 15,65 bevatte. Ook dat bedrag hoort volgens hem tot de activa van de nalatenschap. Volgens [geïntimeerde] moet ook een bedrag van € 100,- toegevoegd worden aan de activa, aangezien [appellant] dat bedrag moet vergoeden aan de nalatenschap. Het gaat om twee bedragen van € 50,- die [appellant] zich, in de ogen van [geïntimeerde] , heeft toegeëigend, namelijk een bedrag van € 50,- dat moeder voor [kleindochter] in een enveloppe had gedaan en een bedrag van € 50,- als onderdeel van de opgenomen € 500,- waarvan [appellant] zegt – volgens [geïntimeerde] ten onrechte – dat hij het cadeau heeft gegeven aan [kleindochter] . Het bedrag van € 120,- betreft het onderdeel van de opgenomen € 500,- waarvan [appellant] zegt – volgens [geïntimeerde] ten onrechte – dat hij er een belastingaanslag mee heeft betaald. [appellant] heeft de voormelde stellingen van [geïntimeerde] weersproken. 3.7.3. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Dat aan de inboedel van moeder een waarde moet worden toegekend van € 500,- is door [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd. Het gaat om een beperkt aantal zaken, verdeeld over twee kamers in twee verzorgingshuizen. Van algemene bekendheid is dat dergelijke zaken nauwelijks of geen handelswaarde hebben. Dat moeder waardevolle zaken bezat die wél handelswaarde vertegenwoordigen, is niet gesteld of gebleken. De waarde die [geïntimeerde] heeft toegekend aan het bed van moeder kan in ieder geval niet in aanmerking worden genomen, nu [appellant] onweersproken heeft gesteld dat het bed eigendom was van het Groene Kruis. De conclusie is dat in het kader van de afwikkeling van de nalatenschap geen waarde moet worden toegekend aan de inboedel van moeder. Dat de inhoud van de portemonnee van erflaatster, een bedrag van € 15,65, tot de activa van de nalatenschap behoort, is tussen partijen niet in geschil. Het hof zal dat bedrag betrekken bij het totaal van de activa van de nalatenschap. Dat [appellant] zich een enveloppe met inhoud, bestemd voor [kleindochter] , zou hebben toe-geëindigd is door [appellant] betwist en door [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd. Die stelling van [geïntimeerde] kan niet worden aanvaard. Of de bedragen van € 50,- en € 120,- als onderdelen van het opgenomen bedrag van € 500,- moeten worden betrokken bij de activa van de nalatenschap, kan thans nog niet worden beoordeeld. De beslissing hieromtrent hangt af van het resultaat van de hiervoor genoemde bewijsopdracht. 3.8. ad c) In hoeverre is sprake van giften aan [appellant] , [dochter 1] en [dochter 2 ] die in aanmerking komen bij de berekening van de legitieme portie van [geïntimeerde] en bij de inkorting ex artikel 4:89 BW? (grieven II en III van [appellant] en incidentele grief II van [geïntimeerde] ). 3.8.1. De rechtbank heeft in het tussenvonnis bepaald dat voor de berekening van de legitieme portie van [geïntimeerde] de volgende schenkingen in aanmerking moeten worden genomen: - 2 giften aan [appellant] op 19 februari 2014, groot respectievelijk € 20.000,- en € 50.000,- (in het tussenvonnis is een onjuiste datum van de schenkingen opgenomen, welke datum in het eindvonnis is gecorrigeerd); - 1 gift aan [appellant] op 2 januari 2015, groot € 5.275,-; - 1 gift aan [dochter 1] op 2 januari 2015, groot € 2.100,-; - 1 gift aan [dochter 2 ] op 2 januari 2015, groot € 2.100,- - 1 gift aan [appellant] op 7 februari 2015, groot € 25.000,-; In het eindvonnis is door de rechtbank bepaald dat de gift aan [appellant] op 7 februari 2015 eerst voor inkorting in aanmerking komt, vervolgens (indien deze gift onvoldoende blijkt) de giften aan [appellant] , [dochter 1] en [dochter 2 ] , gedaan op 2 januari 2015 gelijkelijk naar evenredigheid en ten slotte (indien de vorige giften onvoldoende blijken) de giften aan [appellant] op 19 februari 2014. 3.8.2. [appellant] is het oneens met het oordeel van de rechtbank dat ook de voormelde gift aan hem ten bedrage van € 5.275,- en de giften aan [dochter 1] en [dochter 2 ] ten bedrage van € 2.100,- in aanmerking worden genomen bij de berekening van de legitieme portie van [geïntimeerde] en bij de inkorting. Volgens [appellant] gaat het bij deze giften om gebruikelijke en niet-bovenmatige schenkingen. 3.8.3. [geïntimeerde] stelt dat [appellant] niet-ontvankelijk is met betrekking tot deze grief, voor zover deze betrekking heeft op de giften aan [dochter 1] en [dochter 2 ] , aangezien hij in zoverre geen belang heeft bij zijn grief. Het hof verwerpt deze stelling van [geïntimeerde] . De omvang van de legitimaire massa hangt mede af van de vraag of en zo ja in hoeverre giften aan [dochter 1] en [dochter 2 ] in aanmerking moeten worden genomen. De beantwoording van de vraag wat de omvang is van de legitimaire massa, is mede in het belang van [appellant] . 3.8.4. [geïntimeerde] voert in zijn incidenteel appel aan dat met veel meer giften rekening moet worden gehouden dan de rechtbank heeft aangenomen. Volgens hem dienen bij de berekening van zijn legitieme portie en bij de inkorting de volgende giften in aanmerking te worden genomen: - de schenkingen van moeder aan [appellant] , [dochter 1] en [dochter 2 ] ter grootte van de maximaal belastingvrije som in de periode van 16 oktober 2012 tot en met 2 januari 2015, zoals vermeld onder randnummer 75 van zijn memorie van grieven. In totaal gaat het om een bedrag van € 127.452,-; - de overboekingen van de bankrekening van vader en moeder, respectievelijk van moeder naar de bankrekening van [appellant] in de periode van 10 juni 2010 tot en met 15 juli 2014, zoals opgesomd onder randnummer 78 van de memorie van grieven [geïntimeerde] , resulterend in een bedrag aan schenkingen van moeder aan [appellant] van in totaal € 13.750,-; - betalingen van de bankrekening van vader en moeder, respectievelijk van moeder die ten voordele hebben gestrekt van [appellant] in de periode van 4 september 2012 tot en met 9 juni 2014, zoals weergegeven onder randnummer 82 van de memorie van grieven van [geïntimeerde] , resulterend in een bedrag aan schenkingen van moeder aan [appellant] van € 9.148,36; - huishoudelijke uitgaven van de bankrekening van vader en moeder, respectievelijk van moeder in de periode van 22 juli 2012 tot aan het overlijden van moeder, zoals opgesomd in productie 28 bij de memorie van grieven van [geïntimeerde] , welke uitgaven volgens [geïntimeerde] hebben geresulteerd in schenkingen van moeder aan [appellant] tot een totaalbedrag van € 18.583,92. [appellant] heeft de voormelde stellingen van [geïntimeerde] bestreden. 3.8.5. Het hof overweegt omtrent de hier bedoelde grieven het volgende. Ingevolge artikel 4:65 BW worden de legitieme porties in een nalatenschap berekend over de waarde van de goederen van de nalatenschap, vermeerderd met de in aanmerking te nemen giften en verminderd met de schulden die zijn genoemd in artikel 4:7 lid 1 BW onder a tot en met c en f. Welke giften bij de berekening van de legitimaire massa in aanmerking komen, en voor welke waarde, is geregeld in de artikelen 4:65 – 4:69 BW. Ingevolge artikel 4:67 BW onder e geldt als hoofdregel dat in aanmerking worden genomen alle giften waarvan de prestatie binnen vijf jaar voor het overlijden van de erflater is geschied. Op grond van artikel 4:67 BW onder d worden ook in aanmerking genomen giften, door de erflater aan een afstammeling gedaan, mits deze of een afstammeling van hem legitimaris van de erflater is. Volgens artikel 7:186 lid 2 BW is een gift iedere handeling die ertoe strekt dat degene die de handeling verricht, een ander ten koste van het eigen vermogen verrijkt. Uit de definitie van gift kan worden afgeleid dat sprake moet zijn van een bevoordelingsbedoeling (vrijgevigheid) aan de zijde van de gever. Of daarvan sprake is dient aan de hand van de omstandigheden van het geval te worden vastgesteld. Ingevolge het bepaald in artikel 4:69 lid BW onder b worden bij de bepaling van de omvang van de legitimaire massa gebruikelijke giften buiten beschouwing gelaten, voor zover zij niet bovenmatig waren. 3.8.6. Niet in geschil is dat de schenkingen aan [appellant] ten bedrage van € 50.000,-, € 20.000,- en € 25.000,- in aanmerking moeten worden genomen bij de berekening van de legitimaire massa en (eventuele) inkorting. Wat betreft de schenkingen aan [appellant] , [dochter 1] en [dochter 2 ] tot de maximaal belastingvrije bedragen in de periode 2012 – 2015 gaat het om de volgende bedragen: 16 oktober 2012: aan [appellant] € 5.000,-, aan [dochter 2 ] € 2.010,- en aan [dochter 1] € 2.010,-; 3 januari 2013: aan [dochter 2 ] € 2.010,- en aan [dochter 1] , € 2.010,-; 4 januari 2013: aan [appellant] € 5.030,-; 1 januari 2014: aan [appellant] € 5.229, aan [dochter 2 ] € 2.092,- en aan [dochter 1] € 2.092,-; 2 januari 2015: aan [appellant] € 5.275,-, aan [dochter 2 ] € 2.100,- en aan [dochter 1] € 2.100,-. Niet in geschil is dat erflaatster in de desbetreffende periode een AOW-uitkering ontving met een aanvullend pensioen van het Spoorwegpensioenfonds. Evenmin is in geschil dat zij op haar bankrekeningen financiële middelen voorhanden had die varieerden van ruim € 30.000,- per 1 januari 2010 tot ruim € 15.000,- per 1 januari 2014. De rechtbank heeft vastgesteld dat de banksaldi van erflaatster ten tijde van haar overlijden € 5.128,90 (de betaalrekening) en € 7.324,63 (de spaarrekening) bedroegen. In het licht van deze gegevens moeten de voormelde giften aan [appellant] , [dochter 1] en [dochter 2 ] tot de maximaal belastingvrije bedragen in de periode 2012 – 2015 als bovenmatig worden aangemerkt. Deze giften dienen om die reden in aanmerking te worden genomen bij de berekening van de legitieme portie van [geïntimeerde] en bij de inkorting. Dit betekent dat de tweede incidentele grief van [geïntimeerde] in zoverre slaagt en dat de tweede grief van [appellant] faalt. 3.8.7. Met betrekking tot de overboekingen, vermeld onder randnummer 78 van de memorie van grieven van [geïntimeerde] overweegt het hof het volgende. [appellant] heeft betwist dat de hier bedoelde overboekingen giften waren. Hij stelt dat het gebruikelijk was dat hij voor vader en moeder, respectievelijk voor moeder uitgaven voorschoot en dat de kosten later door zijn ouders, respectievelijk door moeder, werden terugbetaald. Volgens [appellant] hebben de overboekingen hierop betrekking. Gelet op deze betwisting van [appellant] kan niet als vaststaand worden aangenomen dat de hier bedoelde overboekingen als giften moeten worden aangemerkt. [geïntimeerde] heeft echter uitdrukkelijk bewijs aangeboden van zijn stellingen op dit punt. Het hof zal hem in de gelegenheid stellen het aangeboden bewijs te leveren. Hij dient te bewijzen dat de overboekingen, vermeld onder randnummer 78 van zijn memorie van grieven, moeten worden aangemerkt als giften aan [appellant] in de zin van artikel 7:186 lid 2 BW. 3.8.8. Met betrekking tot de betalingen die zijn vermeld onder randnummer 82 van de memorie van grieven van [geïntimeerde] overweegt het hof het volgende. Een van de opgesomde betalingen betreft de betaling door erflaatster van de bruidsjapon van [dochter 2 ] . Niet valt in te zien dat die betaling als een gift aan [appellant] moet worden aangemerkt. [geïntimeerde] heeft dat ook niet toegelicht. Om die reden kan de stelling dat het hier om een gift aan [appellant] zou gaan, niet worden aanvaard. Wat betreft het cadeau aan [appellant] en zijn vrouw ten bedrage van € 2.500,- in verband met hun huwelijk op [datum] 2013, is het hof van oordeel dat een cadeau van deze omvang van een ouder aan een zoon en schoondochter in verband met hun huwelijk niet als ongebruikelijk kan worden aangemerkt. Het hof acht het bedrag ook niet bovenmatig, gelet op de financiële positie waarin moeder in 2013 verkeerde. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen op dit punt hiervoor onder 3.8.6 is overwogen. [appellant] heeft weersproken dat de overige onder randnummer 82 genoemde uitgaven als giften aan hem moeten worden aangemerkt. Volgens hem ging het om uitgaven ten behoeve van zijn ouders, respectievelijk ten behoeve van moeder. Gelet op deze betwisting van [appellant] kan niet als vaststaand worden aangenomen dat de hier bedoelde uitgaven als giften moeten worden aangemerkt. [geïntimeerde] heeft echter uitdrukkelijk bewijs aangeboden van zijn stellingen op dit punt. Het hof zal hem in de gelegenheid stellen het aangeboden bewijs te leveren. Hij dient te bewijzen dat de betalingen, vermeld onder randnummer 82 van zijn memorie van grieven, met uitzondering van de uitgaven voor de bruidsjurk van [dochter 2 ] en het huwelijkscadeau op [datum] 2013, moeten worden aangemerkt als giften aan [appellant] in de zin van artikel 7:186 lid 2 BW. 3.8.9. [geïntimeerde] stelt dat ook de huishoudelijke uitgaven die zijn opgesomd in productie 28 bij zijn memorie van grieven, als schenkingen aan [appellant] moeten worden aangemerkt. Ter onderbouwing voert hij aan dat de omvang van de huishoudelijke uitgaven als ongebruikelijk voor (vader en) moeder moeten worden aangemerkt. Het hof acht die onderbouwing ontoereikend, temeer nu vast staat dat [geïntimeerde] al tientallen jaren geen contact meer met zijn ouders had. Dit betekent dat de hier bedoelde stelling van [geïntimeerde] niet kan worden aanvaard. Aan bewijslevering op dit punt komt het hof niet toe. 3.8.10. De verdere beslissing omtrent de hier bedoelde geschilpunten wordt aangehouden tot ná de fase van bewijslevering. 3.9. ad d) Kan de legitieme portie van [geïntimeerde] worden berekend? (incidentele grief III van [geïntimeerde] ). 3.9.1. De rechtbank heeft in het tussenvonnis onder 4.2.2.3.3 overwogen dat de legitieme portie van [geïntimeerde] nog niet berekend kan worden omdat de vereffening nog niet is afgerond, zodat de omvang van de vereffeningskosten nog niet vaststaat. De rechtbank heeft hieraan toegevoegd (onder 4.2.4 van het tussenvonnis) dat in ieder geval de legitieme aanspraak van [geïntimeerde] nog niet kan worden vastgesteld omdat op zijn legitieme portie in mindering strekt hetgeen [geïntimeerde] krachtens erfrecht uit de nalatenschap van moeder verkrijgt (artikel 4:71 BW). Dit laatste is pas bekend nadat is vereffend. 3.9.2. De tegen dit oordeel gerichte incidentele grief III van [geïntimeerde] faalt, omdat het voormeld oordeel van de rechtbank juist is. 3.10. Op grond van het hiervoor overwogene wordt thans als volgt beslist. 4De uitspraak Het hof: op het principaal en incidenteel hoger beroep laat [appellant] toe te bewijzen dat hij van het bedrag van € 500,- dat hij op de datum van overlijden van erflaatster van haar bankrekening heeft opgenomen, een bedrag van € 50,- heeft besteed om, ter uitvoering van de wens van erflaatster, als verjaardagscadeau te geven aan zijn kleindochter [kleindochter] en een deel groot € 120,- heeft besteed aan de betaling van een belastingaanslag ten name van erflaatster teneinde oplopen van die schuld door rente en kosten te voorkomen; laat [geïntimeerde] toe te bewijzen: a. a) dat de overboekingen, vermeld onder randnummer 78 van zijn memorie van grieven, moeten worden aangemerkt als giften aan [appellant] in de zin van artikel 7:186 lid 2 BW; b) dat de betalingen, vermeld onder randnummer 82 van zijn memorie van grieven, met uitzondering van de uitgaven voor de bruidsjurk van [dochter 2 ] en het huwelijkscadeau op [datum] 2013, eveneens moeten worden aangemerkt als giften aan [appellant] in de zin van artikel 7:186 lid 2 BW; bepaalt, voor het geval [appellant] en [geïntimeerde] of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M.E.