ECLI:NL:GHSHE:2020:3976
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.283.823/01
arrest van 22 december 2020
in de zaak van
1 [appellant] ,wonende te [woonplaats] ,hierna aan te duiden als [appellant] ,
2. [bedrijf] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten in principaal hoger beroep,
geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
hierna samen aan te duiden als [appellanten] ,
advocaat: mr. G.M. van den Bergh te Dordrecht,
tegen
1 [de vennootschap 1] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. [de Holding] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerden] ,
advocaat: mr. J.C.T. Papeveld te Waalwijk,
op het bij exploot van dagvaarding van 23 september 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 26 augustus 2020, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellanten] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en [geïntimeerden] als eiseressen in conventie, verweersters in reconventie.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties, verzoek spoedappel, tevens houdende incidentele vordering schorsing tenuitvoerlegging;
In principaal en incidenteel hoger beroep
3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a. a) Mevrouw [aandeelhouder] (hierna: [aandeelhouder] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van [de vennootschap 1] .
b) De heer [bestuurder van de Holding] (hierna: [bestuurder van de Holding] ) is indirect via [naam Beheer BVBA] Beheer BVBA, bestuurder van [de Holding]
c) [de Holding] is enig aandeelhouder van [naam Projecten I B.V.] Projecten I B.V. (hierna: [naam Projecten I B.V.] ). [bestuurder van de Holding] is bestuurder van [naam Projecten I B.V.] .
d) [appellant] is, indirect via [de vennootschap 2] , enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf]
e) [de Holding] en [de vennootschap 1] zijn ieder voor 50% aandeelhouder van [de vennootschap 3] (hierna: [de vennootschap 3] ), [de vennootschap 1] is enig bestuurder van [de vennootschap 3] .
f) [naam Projecten I B.V.] is eigenaar van een bedrijfsgebouw c.q. restaurant met daarboven een bedrijfswoning en overige aanhorigheden, staande en gelegen aan de [adres] te ( [postcode] ) [vestigingsplaats] (hierna: de onroerende zaak).
g) [de vennootschap 3] exploiteert in de onroerende zaak, die van [naam Projecten I B.V.] wordt gehuurd, een horecaonderneming onder de naam [naam bedrijf] .h) Partijen hebben onderhandeld over de overname van [naam bedrijf] en de onroerende zaak door [appellanten] door middel van een overdracht van de aandelen in [naam Projecten I B.V.] en [de vennootschap 3] . In het kader van die onderhandelingen zijn factsheets met profits uit het verleden en forecasts voor de toekomst uitgewisseld, onder meer een versie gedateerd 13 april 2020 en een versie gedateerd 23 april 2020, de laatste gebaseerd op genormaliseerde cijfers van 2016 tot en met 2018.i) In een e-mail van 1 mei 2020 aan Horeca Makelaardij [Makelaardij] (hierna: de makelaar) heben [geïntimeerden] de door partijen op hoofdlijnen gemaakte afspraken bevestigd. Een e-mail van [appellant] van gelijke datum aan de makelaar in reactie daarop luidt:
“Is prima zo inderdaad
Mits de cijfers overeenkomen natuurlijk van de boekhouding, we wachten het even af.”
j) Bij e-mail van 6 mei 2020 heeft de makelaar de conceptjaarrekeningen 2019 van [de vennootschap 3] en [naam Projecten I B.V.] ontvangen en aan [appellanten] doorgestuurd.
k) Op 18 mei 2020 hebben [appellant] en [bestuurder van de Holding] een koopovereenkomst ondertekend, die onder meer luidt:
“KOOPOVEREENKOMST (NVM MODEL)
Aandelen:
- [naam Projecten I B.V.]
- [de vennootschap 3]
De ondergetekende(n):
Verkopers:
[directeur] te dezen handelend als directeur van:
- [de vennootschap 1] (hierna te noemen: verkoper 1)
- [de vennootschap 3] (hierna te noemen: vennootschap 1)
[bestuurder van de Holding] Langerwerf te dezen handelend als directeur van:
- [de Holding] (hierna te noemen: verkoper 2)
- [naam Projecten I B.V.] (hierna te noemen vennootschap 2 (…)
Verkoper 1 en verkoper 2 hierna tezamen te noemen: koper
Vennootschap 1 en vennootschap 2 hierna tezamen te noemen: vennootschap
Koper(s)
[appellant] te dezen handelend:
a. Voor zich in prive alsmede [handgeschreven:] [de vennootschap 5]
b. Als directeur van [de vennootschap 4] (…)
(hierna: ieder van hen te noemen: koper)
Verkoper en koper worden hierna gezamenlijk ook wel aangeduid als “partijen”.
(…)
- Koper wenst te kopen de aandelen in het kapitaal van de vennootschappen 1 en 2, gelijk verkoper die wenst te verkopen
- Prijs aandelen vennootschappen 1 en 2:
Bij accoord bank koper voor een ruime financiering 4.900.000 euro kosten koper
Geen accoord bank koper voor een ruime financiering 4.600.000 euro + 350.000 euro in 3 jaar (in termijnen per kwartaal) te storten op rekening (…) van [de Holding] (…)
De nagenoemde notaris zal naast de leveringsakte aandelen een huur koopakte inventaris opstellen. Indien nodig bij niet verkrijgen hiervoor bedoelde ruime financiering. De notaris zal eea nader uitwerken in de leveringsakte(n).
- Koper zal uiterlijk op 1 juni 2020 laten weten of hij wel of geen accoord heeft voor een ruime financiering van zijn bank.
- Kosten makelaar [Makelaardij] zijn voor koper.
- De overdracht / levering van de aandelen per 1 juli 2020 plaatsvindt. (…)
Financieringsvoorbehoud loopt af op 29 mei 2020. Standaardclausule zoals in NVM koopcontracten.
Vanaf 1 juni 2020 kan koper meelopen meelopen. Verkoper en koper maken daartoe een schema.
- 700.000 euro aanbetaling op 1 juni 2020 op derdengelden voornoemde notaris. Zie NVM contract.
- Bedrijfswoning te [vestigingsplaats] per 1 juli 2020 vrij en leeg opleveren. Inhoud woning (meubilair) zit niet in de deal, tenzij koper / verkoper daarover een aparte overeenkomst bereiken voor 5 juni 2020.
(…)
Artikel 1 Verkoop en koop
Verkoper verkoopt aan koper, die van verkoper koopt alle (100% van de aandelen in het kapitaal van:
- vennootschap 1
- vennootschap 2
tegen een koopsom zoals hiervoor is bepaald ad 4.900.000 euro.
Indien geen ruime financiering bank wordt de koopsom verlaagd naar 4.600.000 euro.
(…) Koper laat uiterlijk 1 juni 2020 weten of dat wel of niet het geval is. Indien geen ruime financiering zal koper nagenoemde notaris en verkoper op 1 juni 2020 verwittigen en zal de notaris een akte opstellen van deze huurkoop.
(…)
Artikel 3 Betaling
De betaling van de koopsom, kosten en belastingen vindt plaats via de notaris bij het passeren van de akte van levering.
(…)
Artikel 4 Eigendomsoverdracht
4.1. De akte van levering van de aandelen in het kapitaal van de vennootschappen zal gepasseerd worden op
1 juni 2020 om 10:00 uur
of zoveel eerder of later als partijen tezamen nader overeenkomen
(…)
Artikel 5 Bankgarantie/ Waarborgsom
Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van koper zal op 1 juni 2020 een schriftelijke door een bankinstelling afgegeven bankgarantie doen stellen voor een bedrag van 700.000 euro. Deze bankgarantie moet (i) onvoorwaardelijk zijn, (ii) voortduren tot tenminste één maand na de overeengekomen datum van eigendomsoverdracht, en (iii) de clausule bevatten dat de desbetreffende bankinstelling op eerste verzoek van de notaris het bedrag van de garantie aan de notaris zal uitkeren. (…)
in plaats van
deze bankgarantie te stellen kan koper een waarborgsom storten ter hoogte van het in dit genoemde bedrag in handen van de notaris via diens derdenrekening (…) De waarborgsom moet uiterlijk
op 1 juni 2020
zijn bijgeschreven op genoemde rekening.
(…)
Artikel 11 Ingebrekestelling/ Ontbinding
(…)
11.3. Indien de wederpartij geen gebruik maakt van haar recht de koopovereenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in artikel 11.1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie promille (3%) van de koopsom met een maximum van vijftien procent (15%) van de koopsom, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding, indien de daadwerkelijke schade hoger is dan de onmiddellijk opeisbare boete, en onverminderd vergoeding van kosten van verhaal.
(…)
artikel 16 Nederlands recht
Op deze koopovereenkomst is Nederlands recht van toepassing.
Eventuele geschillen gaan via de rechtbank te Breda.
(…)”
l) Bij e-mail d.d. 27 mei 2020 heeft [de notaris] Notariaat [vestigingsplaats] (hierna: de notaris) aan [appellanten] bericht:
“(…) Van [bestuurder van de Holding] ontvingen wij de koopovereenkomst (…).
Bijgaand zend ik u een begeleidend schrijven, naar de inhoud waarvan ik u kortheidshalve verwijs. (…)
Ik begrijp uit de koopovereenkomst dat kopers van de aandelen zijn u in prive, [de vennootschap 4] en [de vennootschap 5]
Als dit inderdaad zo de bedoeling is, verzoek ik u per verkrijger aan te geven de verdeling van de over te dragen aandelen [de vennootschap 3] en van [naam Projecten I B.V.] ”
m) Het begeleidend schrijven van 27 mei 2020 van de notaris, geadresseerd aan [de vennootschap 5] “t.a.v. [appellant] ”, luidt onder meer:
“Met betrekking tot de aankoop door u van de aandelen in gemelde vennootschappen mocht ik van [bestuurder van de Holding] de koopovereenkomst ontvangen, met het verzoek de akten van levering op te maken.
Beleefd verzoek ik u de in de koopovereenkomst onder artikel 5 bedoelde waarborgsom ad € 700.000,00 vóór de aldaar gemelde datum, zijnde 1 juni 2020, over te maken op mijn rekening (…).
Vóór het passeren van de akten ontvangt u van mij de concepten van de akten van levering en een nota van afrekening, zodat u vooraf van de inhoud kunt kennisnemen. (…)”
n) Bij e-mail van 2 juni 2020 hebben [geïntimeerden] aan [appellant] verzocht om de aanbetaling van € 700.000,00 over te boeken aan de notaris.
o) Bij brief van 4 juni 2020 hebben [geïntimeerden] een schriftelijke ingebrekestelling verzonden aan [appellanten] waarin een termijn van acht dagen is gegeven om alsnog de bankgarantie af te geven aan of de waarborgsom te storten bij de notaris.
p) Een e-mail van 6 juni 2020 van [geïntimeerden] aan [appellanten] luidt onder meer:
“(…) Gisteren heb je gesproken met:
- Mijn accountant voor een eventueel plan B of C – mocht de Rabo niet of niet tijdig doorkomen
- Mijn SEO en SEA marketing Specialisten om beter gevonden te worden op gebied van trouwen – vergaderen – bedrijfsfeesten
1 JULI OVERDRACHT
Je deelde gisteren mede dat je niet weet of de Rabo tijdig haar financiering aan de Rabo zal overboeken aan de notaris.
PLAN B
Ik stel voor dat mijn accountant [accountant] met (a) de Rabo contact legt om eea te bespoedigen en (b) zijn contacten bij de ING / ABN aanspreekt daar zij wellicht sneller kunnen.
Graag ontvangen wij de reeds gevraagde bescheiden mbt de indiening van jouw financiering bij de Rabo alsmede jouw Rabo contact.
INGEBREKE
Omdat we niet weten of 1 juli aanstaande alles lukt, moeten we je ingebreke stellen voor het eventueel niet tijdig nakomen van de overeen gekomen verplichtingen op 1 juli, zijnde betaling van de koopsom en de eventuele overdrachtsbelasting.
ZEKERHEID
Je opperde gisteren de mogelijkheid om jouw reeds verkochte (overdracht 1 augustus a.s.) villa te Spanje aan mij over te dragen.
Ik begreep dat je nog een paar panden in NL heeft die deels onbelast zijn.
Daar je in Spanje dan weer – denk ik – overdrachtsbelasting ad 10% zal moeten betalen, is het wellicht handiger is om hypotheken te vestigen ad 2.000.000 euro voor de nakoming van jouw verplichtingen. In executie is vaak eea de helft en dekt eea de lading niet. Deze zekerheid vervalt dan per de datum van de overdracht. (…)”
q) In antwoord op een verzoek van de makelaar aan [appellanten] om nog even een kort verslag te sturen van de met [bestuurder van de Holding] gemaakte afspraak in verband met “het laten verlopen van de datum van het financieel voorbehoud”, schrijft [appellant] bij e-mail van 7 juni 2020 aan de makelaar (met kopie aan [naam bedrijf] ) o.m.:
“(…) Het verslag in het kort van het gesprek afgelopen week met [bestuurder van de Holding] .
Ik heb aangegeven dat de datum van eventuele verlenging of de 700.000 overmaken verstreken is, dit stond op 1 juni jl. Heb hierin ook aangegeven dat dit mij ontschoten is vanwege de drukte en dat de andere overnames op 15 juni staan. Helaas heeft niemand mij ook op deze datum gewezen ondanks ik zelf verantwoordelijk blijf.
[bestuurder van de Holding] heeft aangegeven dat contract het contract is en gebonden is. Maar aangezien we in hetzelfde schuitje zitten en beide hetzelfde willen zijn we naar een oplossing aan het zoeken en worden de voorwaarden versoepelt. Echter zijn hier geen data aangehangen of andere afspraken. (…) Het deel van een bankgarantie duurt nog minimaal 2 weken, maar dan zitten we in de derde week van juni. Dit betekend dat er overgangsperiode is van 6 dagen voor [bestuurder van de Holding] vertrekt en de overdracht doet. En dit alles in positieve zin indien de bank zijn afspraken kan nakomen zonder enige vertraging. Voor mij is dit niet haalbaar op een bedrijf over te zetten binnen 6 dagen. (…) Ik heb vandaag nog een gesprek met [bestuurder van de Holding] op hier samen uit te komen. Ik heb het voorstel gedaan om de 19e open te gaan zodat we nog 2 weekenden samen kunnen doorlopen en eventuele dingen kunnen overleggen hoe te doen. (…)”
r) Een whatsapp gesprek op 8 juni 2020 tussen [appellant] en [bestuurder van de Holding] , luidt onder meer als volgt:
“(…) 08-06-2020 13:59 – [bestuurder van de Holding] : 08-06-2020 â IMG-20200608-WA0006.jpg (bestand bijgevoegd) Hierbij de voorwaarden voor de bankgarantie. Onvoorwaardelijk. Duren tot ten minste 1 augustus 2020. Op eerste verzoek.
08-06-2020 18:58 – [appellant] Koper [naam bedrijf] : [bestuurder van de Holding] , ik heb vanochtend contact gehad met de bank. Ze gaan alles op een rijtje zetten mbt een bank garantie. Midden van de week hoor ik hier meer over.
Dus dat loopt
08-06-2020 18:59 - [appellant] Koper [naam bedrijf] : [accountant] heb ik gebeld maar die heeft morgenochtend tijd
08-06-2020 18:59 - [appellant] Koper [naam bedrijf] : â IMG-20200608-WA0009.jpg (bestand bijgevoegd)
08-06-2020 19:00 - [appellant] Koper [naam bedrijf] : Wel fijn om te lezen dat je de tijd naar 1 augustus schuift aangezien we in hetzelfde schuitje zitten
08-06-2020 19:02 – [bestuurder van de Holding] : Ik schuif hetnietnaar 1 8 maar de garantie moet geldig zijn tot 1 8”
s) Een e-mail van 11 juni 2020 van [naam bedrijf] aan [appellant] met urgentie hoog luidt:
“Flinke tegenvaller van geen accoord, want lang gewacht met tekenen etc omdat je zeker van de Rabo wilde zijn. Flinke tegenvaller want wij hadden na het verstrijken van het fin voorbehoud hotels / verhuizers etc geboekt.
Andere opties:
(…)
Succes
t) Een e-mail van 18 juni 2020 van [bestuurder van de Holding] aan [naam] van Horeca Advies Werkt CC [appellant] luidt onder meer:
“
Beste [naam] ,
Goed je gesproken te hebben.
Goed dat je als financieel adviseur van [appellant] met hem gaat werken.
Ik neem aan dat je alle stukken ontvangen hebt, anders hoor ik het graag.
(…)
1 ding. Ik hou van afspraken. Op 1 juni diende er een bankgarantie gesteld te worden/dan wel een waarborgsom ad 700k.
Wanneer nu?
Zullen we die proberen uiterlijk de 26ste a.s. te regelen? Dat moet toch al lukken op basis van de data van zijn huidige vnp alleen?
(…)”
u) Bij e-mail van 23 juni 2020 heeft [appellant] aan [bestuurder van de Holding] meegedeeld dat zijn accountant de door iedereen getekende koopovereenkomst nodig had en dat hij die nog steeds niet ontvangen had.
v) Bij e-mail van 24 juni 2020 hebben [geïntimeerden] aan [appellant] een afschrift van de getekende koopovereenkomst gezonden.
w) Bij e-mail van 29 juni 2020 bericht [appellanten] de notaris onder meer:
“Na uw e-mail van 27 mei jl. heb ik niets meer gehoord. Inmiddels heb ik op 24 juni jl. de bewuste koopovereenkomst van [bestuurder van de Holding] ontvangen. Ik had daar al verschillende keren om gevraagd, maar heb die overeenkomst niet eerder ontvangen.
Ik zie nu waarom u mij vraagt of [de vennootschap 5] ook partij is bij de overeenkomst. Ik zie dat de naam van die vennootschap met de hand door iemand op de overeenkomst is bijgeschreven. Dat is niet mijn handschrift. Ik heb de toevoeging ook niet geaccordeerd door mijn paraaf in de kantlijn te zetten en evenmin komt die vennootschap voor op de pagina waar door partijen is getekend. Deze koopverenkomst is na ondertekening door mij kennelijk door iemand aangepast. Dat is valsheid in geschrifte. (…)”
x) Een e-mail van 30 juni 2020 van de notaris aan [appellant] luidt:
“Concepten zijn nog niet opgesteld, om reden dat ik nog steeds wacht op een correcte definitieve getekende koopovereenkomst. Mede ook, omdat u bij mail van 11 juni jl. hebt aangegeven dat de financiering vanuit de Rabobank niet is doorgegaan en dat u met de heer [bestuurder van de Holding] in gesprek was om te kijken naar een nieuw plan. Zodra daar meer duidelijkheid in was zou ik nader van u vernemen.”
Een e-mail van 1 juli 2020 van de notaris aan [appellant] luidt:
“Zolang wij niet over de juiste stukken beschikken kunnen wij niets doen, waaronder het aangeven hoe de financiering van de aankoop geregeld gaat worden nu deze vanuit de Rabobank niet is doorgegaan. Naar ik van u begrepen heb zou u dit met [bestuurder van de Holding] verder regelen.”
y) Op 26 juni 2020 en 2 juli 2020 hebben [geïntimeerden] op basis van een verlof van de voorzieningenrechter, ten laste van [appellanten] , vijftien conservatoire (derden)beslagen gelegd onder Rabobank, ING Bank en ABN AMRO Bank, op onroerende zaken en op aandelen.
z) Een e-mail van 2 juli 2020 van [geïntimeerden] aan de makelaar, [appellant] en [naam] luidt onder meer:
“Beste heren en dame.
Vrijdag en Vanochtend hebben we beslag gelegd om zeker te zijn dat [appellant] zijn zaken serieus neemt. Mocht dat niet zo zijn dan gaan we over tot uitwinning van de vermogensbestanddelen voor de rest van zijn leven.
(…)
Graag ben ik volgende week aanwezig mits [appellant] snel en spoedig met [naam] in overleg gaat en spullen aanlevert. [naam] heeft alsnog een ingang gevonden bij de RABO. [naam] kan ons dan volgende week berichten wat de status is.
(…)
[appellant] IK HOOP DAT JE ONS NU SERIEUS NEEMT. WE HEBBEN OOK NOG ANDERE MAATREGELEN IN DE PIJPLIJN.
(…)”
aa) Op 2 juli 2020 hebben [geïntimeerden] [appellanten] gesommeerd om uiterlijk 3 juli 2020 tot betaling van de per 1 juli 2020 opeisbare koopsom en de op die dag verschuldigde en opeisbare boete over te gaan.
bb) Bij brief van 11 juli 2020 bericht [appellant] aan [de Holding] , [naam Projecten I B.V.] en [bestuurder van de Holding] onder meer :
“(…) De door jou ingeschakelde notaris heeft aangeven niets te doen totdat hij beschikt over de juiste stukken. Jij hebt de notaris eerder (wanneer weet ik niet, maar ergens op of voor 27 mei jl.) een door alle partijen getekende koopovereenkomst toegezonden, die ik na veel vijven en zessen pas op 24 juni jl. voor het eerst heb ontvangen.
Gebleken is dat de koopovereenkomst die door jou naar de notaris is gestuurd, niet de overeenkomst is die ik op 18 mei jl. heb ondertekend. Op de overeenkomst is namelijk met de hand op pagina 1 geschreven “ [de vennootschap 5] ”. Die naam is vermeld bij de kopende partijen zodat het lijkt alsof die vennootschap ook partij bij de koopovereenkomst zou zijn. (…) De latere bijschrijving op de koopovereenkomst is niet met mij gecommuniceerd en heb ik ook niet geaccordeerd. Het is ook niet mijn handschrift. Daarnaast kan [directeur] niet op 18 mei jl. hebben getekend, want jij bevestigt per e-mail pas op 20 mei jl. aan de makelaar dat [directeur] heeft getekend. Hier is wat mij betreft gewoon sprake van valsheid in geschrifte (…). Er is dus wat mij betreft ook geen koopovereenkomst tot stand gekomen. Daarnaast heb ik moeten vaststellen dat jij de koopovereenkomst ook niet bevoegd hebt getekend. (…) Datzelfde geldt voor [directeur] . (…) De cijfers komen volgens mijn boekhouder ook niet overeen. En ik begrijp dat er ook nog een belastingonderzoek loopt waarover ik nooit ben geïnformeerd. Ook is er uitstel van betaling gedaan bij de belastingdienst door de betreffende bv. Dat heb jij mij nooit verteld! Als ik die informatie wel gehad had, had ik dingen anders gedaan. Kortom, ik voel mij niet gehouden aan welke overeenkomst dan ook. (…)”
cc) Bij e-mail van 16 juli 2020 heeft [bestuurder van de Holding] daarop als volgt gereageerd:
“ (…) De koopovereenkomst betreffende de aandelen is door jou en mij ondertekend. Naderhand heeft [directeur] bijgetekend. [directeur] en ik zijn direct dan wel indirect bevoegd middels onze holdings en entiteiten.
De koopovereenkomst is jou, mij en de notaris toegezonden door de makelaar. (…)
Bij het tekenen van de koopovereenkomst heb jij zelf [de vennootschap 5] Nederland toegevoegd. De makelaar heeft dat als service tijdens het ondertekenen er bij geschreven conform jouw instructie.
(…)
De belastingdienst heeft over 2016 en 2017 oa de hoogte van de huur onderzocht. (…) Wij hadden verwacht dat dit onderzoek reeds geruime tijd afgerond zou zijn. (…) Wij verwachten dat dit onderzoek zonder noemenswaardige kleerscheuren zal worden afgerond. Desgewenst nemen wij een vrijwaring terzake op in de akte van levering van de aandelen in het kapitaal van beide BV’s indien dit onderzoek dan nog loopt. Die bepaling vrijwaart jou dan van eventuele nadelige gevolgen van desbetreffend belastingonderzoek. Overigens staat ook het belastingonderzoek in de april/mei toegezonden stukken. Anders had je het niet geweten. Dus ook daar wist je van voor 18 mei. (…)
Er is een koopovereenkomst. Daar ben jij aan gebonden. Wij ook.
Jij bent te laat met alles. Wij wachten nog steeds op jou. Graag alsnog de gemaakte afspraken nakomen. (…)”
3.2. [geïntimeerden] hebben [appellanten] (en in eerste aanleg ook [de vennootschap 5] hierna: [de vennootschap 5] ) in kort geding betrokken en in conventie – na vermeerdering van eis – gevorderd dat de voorzieningenrechter:
I. [appellant] , [bedrijf] en [de vennootschap 5] hoofdelijk veroordeelt tot nakoming van de koopovereenkomst d.d. 18 mei 2020 (productie 20 bij dagvaarding), op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat zij hier niet aan voldoen, tot een maximum van € 1.000.000,00,
II. [appellant] , [bedrijf] en [de vennootschap 5] hoofdelijk, des de een betalend de ander is bevrijd, veroordeelt om aan [de vennootschap 1] en [de Holding] primair € 735.000,00, althans subsidiair € 649.880,00, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, te betalen;
III. [appellant] , [bedrijf] , [de vennootschap 5] hoofdelijk, des de een betalend de ander is bevrijd, veroordeelt om de koopsom van € 4.900.000,00, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, aan [de vennootschap 1] en [de Holding] te betalen, althans [appellant] , [bedrijf] en [de vennootschap 5] hoofdelijk, des de een betalend de ander is bevrijd, veroordeelt om de koopsom te storten op de derdenrekening van [de notaris] , notaris te [vestigingsplaats] , althans op de derdenrekening van een door [de vennootschap 1] en [de Holding] aan te wijzen notaris;
IV. [appellant] , [bedrijf] en [de vennootschap 5] hoofdelijk, des de een betalend de ander is bevrijd, veroordeelt om de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW over de koopsom zoals vermeld onder sub 3 te betalen vanaf 2 juli 2020 althans enige andere door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen datum, tot de dag der algehele voldoening;
V. [appellant] , [bedrijf] en [de vennootschap 5] hoofdelijk, des de een betalend de ander is bevrijd, veroordeelt om aan [de vennootschap 1] en [de Holding] te betalen de buitengerechtelijke kosten, te begroten conform de Staffel BIK op een bedrag ad € 26.275,00, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf veertien dagen na betekening van onderhavig vonnis tot de dag der algehele voldoening;
VI. [appellant] , [bedrijf] en [de vennootschap 5] veroordeelt in de kosten van deze procedure alsmede in de beslagkosten ad € 6.525,20 en de nakosten.
3.3. [appellanten] hebben verweer gevoerd en in reconventie gevorderd:
I. bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de gelegde conservatoire beslagen op te heffen dan wel [geïntimeerden] te veroordelen deze beslagen direct na betekening van het vonnis op te heffen, op straffe van het verbeuren van een dwangsom door [geïntimeerden] aan [appellanten] van € 5.000,00 per dag voor iedere dag of gedeelte van een dag dat zij na betekening van dit vonnis in gebreke blijven om aan deze veroordeling te voldoen;
II. bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar, [geïntimeerden] te verbieden opnieuw ten laste van [appellanten] (conservatoir) beslag te leggen tot het moment dat in een bodemprocedure door de rechter een eindvonnis is gewezen, althans tot enig moment als de voorzieningenrechter in redelijkheid juist acht, zulks op straffe van het verbeuren van een dwangsom door [geïntimeerden] aan [appellanten] van € 5.000,00 per dag voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [geïntimeerden] na betekening van dit vonnis in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen;
een en ander met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van dit geding, salaris advocaat daaronder begrepen.
3.4. [geïntimeerden] hebben aan hun vorderingen (kort gezegd) ten grondslag gelegd dat zij nakoming verlangen van de door partijen op 18 mei 2020 getekende overeenkomst. In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter het vereiste spoedeisende belang aan de zijde van [geïntimeerden] aanwezig geacht. De vorderingen voor zover ingesteld tegen [de vennootschap 5] zijn afgewezen. De verweren van [appellanten] dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen, althans dat die overeenkomst nietig, vernietigbaar, dan wel vernietigd is, zijn verworpen. Ten aanzien van de nakoming van de overeenkomst heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat voldoende is komen vast te staan dat [appellanten] vanaf 12 juni 2020 in verzuim zijn met de te stellen bankgarantie/waarborgsom en dat dit meebrengt dat de verschuldigdheid van de in de overeenkomst opgenomen boete voldoende aannemelijk is geworden.
In conventie is daarom vordering II van [geïntimeerden] tegen [appellanten] toegewezen tot het primair gevorderde bedrag van € 735.000,00. Verder zijn [appellanten] hoofdelijk veroordeeld in de buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 5.450,00 en in beslagkosten tot een bedrag van € 5.274,55.
Het meer of anders door [geïntimeerden] is afgewezen. Daarbij heeft de voorzieningenrechter overwogen (kort samengevat) dat die vordering niet kan worden toegewezen omdat partijen, mede in het licht van de inhoud van de koopovereenkomst en het daarin ontbreken van een aantal gebruikelijke (formele en materiële) bepalingen bij de koop van aandelen, gehouden zijn eerst nog met de notaris te spreken over de inhoud van dergelijke bepalingen ten behoeve van de nog op te stellen conceptakte van levering. Ook heeft de voorzieningenrechter daarbij overwogen dat ingevolge de inhoud van de koopovereenkomst betaling van de koopsom pas dient plaats te vinden bij het passeren van de akte van levering.
In reconventie heeft de voorzieningenrechter de op 2 juli 2020 ten laste van [appellant] gelegde conservatoire beslagen op de aandelen in het kapitaal van [de vennootschap 5] en [de vennootschap 2] en de op 26 juni 2020 en 2 juli 2020 ten laste van [de vennootschap 5] gelegde conservatoire beslagen op de aandelen in het kapitaal van Sunset BV en [de vennootschap 6] opgeheven. Het meer of anders door [appellanten] gevorderde is afgewezen, kort gezegd omdat aan de voorwaarden voor opheffing van conservatoire beslagen naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet is voldaan.De proceskosten zijn (zowel in conventie als in reconventie) gecompenseerd in die zin dat iedere partij eigen kosten draagt.
3.5. Bij brief van 8 september 2020 heeft de (huidige) raadsman van [appellant] aan [geïntimeerden] geschreven dat zijn cliënten zich niet kunnen vinden in het in dit hoger beroep bestreden vonnis en de koopovereenkomst op grond van bedrog en dwaling vernietigen, indien en voor zover die overeenkomst al zou bestaan.
3.6. [appellanten] hebben in dit hoger beroep zes grieven aangevoerd en een incident geopend.
[appellanten] hebben geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerden] en (uitvoerbaar bij voorraad) alsnog toewijzen van alle vorderingen van [appellanten]In het incident hebben [appellanten] de schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis gevorderd.
3.7. [geïntimeerden] hebben verweer gevoerd.
Tevens hebben zij incidenteel hoger beroep aangetekend. Zij hebben daarin drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. [geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [appellanten] in het incident en in het principaal hoger beroep en in zoverre tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
In het incidenteel hoger beroep hebben [geïntimeerden] gevorderd het bestreden vonnis te vernietigen en (uitvoerbaar bij voorraad):
- [appellanten] hoofdelijk te veroordelen tot nakoming van de koopovereenkomst van 18 mei 2020 op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag of gedeelte van een dag dat zij hier niet aan voldoen, tot een maximum van € 1.000.000,-;
- [appellanten] , des dat de een betalend de ander is bevrijd, hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de koopsom van € 4.900.000,- althans een door het hof in goede justitie te betalen bedrag, aan [geïntimeerden] , althans op de derdenrekening van notaris [de notaris] , althans van een door [geïntimeerden] aan te wijzen notaris;
- [appellanten] , des dat de een betalend de ander is bevrijd, hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten te begroten op € 6.775,- althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:199 BW vanaf veertien dagen na betekening van een daartoe veroordelend arrest tot de dag der algehele voldoening;
- een en ander met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep met nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente.
De vorderingen van [geïntimeerden]
3.8. [geïntimeerden] vorderen in dit kort geding beroep bij wijze van voorlopige voorziening de nakoming van de door [appellanten] op 18 mei 2020 ondertekende koopovereenkomst en de betaling van aanzienlijke bedragen.
Als meest verstrekkende verweren tegen die vorderingen voeren [appellanten] aan dat het spoedeisend belang van [geïntimeerden] bij de vorderingen (ontbrak en) ontbreekt en dat de kwestie die partijen verdeeld houdt, te ingewikkeld is voor behandeling in kort geding. Daarnaast voeren [appellanten] aan dat de overeenkomst nietig is want onvoldoende bepaalbaar, althans vernietigbaar c.q. buitengerechtelijk vernietigd op grond van bedrog en dwaling.
3.9. Bij de beoordeling stelt het hof het volgende voorop.
Een vordering tot nakoming van een overeenkomst kan in kort geding slechts worden toegewezen indien en voor zover voorshands voldoende aannemelijk is geworden dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen met inhoud en strekking zoals door [geïntimeerden] is gesteld en dat voldoende aannemelijk is geworden dat [appellanten] gehouden zijn tot nakoming als gevorderd.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De voorzieningenrechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een dergelijke vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Daarbij zal de voorzieningenrechter in de afweging van de belangen van partijen mede hebben te betrekken de vraag naar het risico van onmogelijkheid van terugbetaling (vgl. HR 28 mei 2004, NJ 2004, 602 en ECLI:NL:GHARL:2013:7768).
Ten aanzien van het spoedeisend belang geldt dat, indiende vraag moet worden beantwoord of een in kort geding verlangde voorziening in hoger beroep (alsnog) voor toewijzing in aanmerking komt, ook in hoger beroep dient te worden beoordeeld of de eisende partij in eerste aanleg ten tijde van het arrest van het hof (ex nunc) bij die voorziening (nog) een spoedeisend belang heeft (vgl. 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002: AE3437). Als dat niet (langer) het geval is, kan een in eerste aanleg uitgesproken veroordeling tot nakoming, hoezeer ook naar de toenmalige stand van zaken gerechtvaardigd, in appel niet worden bekrachtigd.
3.10. Naar het oordeel van het hof moeten alle vorderingen van [geïntimeerden] in dit kort geding worden afgewezen – kort gezegd – omdat aan de vereisten voor toewijzing van vorderingen als onderhavige in kort geding, niet is voldaan. Weliswaar deelt het hof het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat er op 18 mei 2020 een (voldoende bepaalbare en daarom niet nietige) koopovereenkomst tot stand is gekomen en is hetgeen [appellanten] heeft aangevoerd, vooralsnog onvoldoende om het oordeel te rechtvaardigen dat de koopovereenkomst onder bedrog of dwaling tot stand is gekomen. Maar dit brengt nog niet mee dat [appellanten] zonder meer gehouden zal zijn tot nakoming zoals gevorderd. Terecht is naar het oordeel van het hof niet bestreden het oordeel van de voorzieningenrechter dat partijen (en de notaris) gelet op de inhoud van de overeenkomst nog de inhoud van een aantal formele en materiële bepalingen van gebruikelijke aard bij de koop en levering van de aandelen dienen te bespreken en vast te stellen.
3.11. Daarnaast is van belang dat de koopprijs € 4.900.000,00 bedraagt, een zeer aanzienlijk bedrag, en dat [appellanten] daarvoor financiering nodig had. Partijen zijn het erover eens dat al in juni 2020 duidelijk was dat [appellanten] de financiering bij de Rabobank niet rond kreeg en in dat kader ook geen zekerheid kon stellen. Het is niet aannemelijk dat [appellanten] bij een andere kredietverlener wel de benodigde financiering kan verkrijgen. Verder is gebleken dat de gelegde (vijftien conservatoire en na het vonnis in eerste aanleg twintig executoriale) beslagen nauwelijks doel hebben getroffen. Dat [appellanten] desondanks over middelen beschikt om de koopprijs te voldoen, is geenszins aannemelijk. Het valt daarom te verwachten dat nakoming zoals gevorderd – indien al aan de orde – niet mogelijk is. Onder die omstandigheden is een voorlopige voorziening die strekt tot nakoming zinloos.
3.12. Bovendien is het hof van oordeel dat een voldoende spoedeisend belang van [geïntimeerden] bij de gevraagde voorzieningen ontbreekt. De enkele door [geïntimeerden] aangevoerde omstandigheden dat
( a) zij - niet nader onderbouwde - plannen hadden voor de start van een nieuwe onderneming en een langer verblijf in Spanje,
( b) zij het appartement dat deel uitmaakt van de onroerende zaak en waarin [aandeelhouder] woonde, al hadden ontruimd en nu weer bewonen, en
( c) zij nu zelf de exploitatie van [naam bedrijf] hebben moeten continueren en daarmee ook in de tweede helft van dit jaar te maken hebben met de coronamaatregelen,
brengen niet mee dat er een onmiddellijke voorziening is vereist, noch dat [geïntimeerden] het oordeel van de bodemrechter niet kunnen afwachten. Bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden, zijn gesteld noch gebleken.
3.13. Het gevolg van het voorgaande is dat de vorderingen van [geïntimeerden] in dit kort geding moeten worden afgewezen, waarmee ook de door de voorzieningenrechter in conventie wél uitgesproken veroordelingen niet in stand kunnen blijven.
De incidentele vordering tot schorsing van de executie behoeft dan geen behandeling meer, daargelaten dat [geïntimeerden] de executie in afwachting van de behandeling van dit hoger beroep, vrijwillig hebben gestaakt.
De vorderingen van [appellanten]
3.14. Bij de beoordeling van de vorderingen van [appellanten] geldt het volgende.
Ingevolge art. 705 Rv kan de voorzieningenrechter die verlof tot het beslag heeft gegeven, rechtdoende in kort geding, het beslag op vordering van elke belanghebbende opheffen. De opheffing wordt onder meer uitgesproken bij verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, als summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid wordt gesteld. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen. Daarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag, nu een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade.
3.15. Het hof deelt het oordeel van de voorzieningenrechter, kort samengevat, dat geen van de gronden voor opheffing zich hier voordoet. Wat [appellanten] daar in dit hoger beroep tegen aangevoerd hebben, kan aan dat oordeel niet afdoen. Ook doet daaraan niet af dat het hof, anders dan de voorzieningenrechter, van oordeel is dat de vorderingen van [geïntimeerden] in dit kort geding moeten worden afgewezen. Zoals hiervoor onder 3.10 overwogen, deelt het hof het wel het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat er op 18 mei 2020 tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, die niet vernietigbaar is. Van de ondeugdelijkheid van het door [geïntimeerden] bij de beslaglegging ingeroepen recht is dan ook niet gebleken.
3.16. Ook is niet gebleken van het onnodige van de beslagen. Dat [appellanten] voldoende verhaal biedt is niet aannemelijk gemaakt en uit de enkele, niet onderbouwde, stelling dat het als gevolg van de beslagen niet mogelijk is om zekerheid te stellen of over de overwaarde van onroerende zaken te beschikken, volgt dat niet.
Dat het belang van [appellanten] bij de opheffing van bepaalde beslagen zwaarder dient te wegen dan het belang van [geïntimeerden] bij handhaving daarvan, is het hof uit wat [appellanten] heeft aangevoerd, niet gebleken.
3.17. Hoewel aan [appellanten] kan worden toegegeven dat het bericht van [geïntimeerden] van 2 juli 2020 (zie onder 3.1.z hiervoor) en het aantal beslagleggingen lijken te duiden op een voornemen tot het fors en langdurig en misschien wel excessief inzetten van middelen tot bewaring van recht, is wat [appellanten] in dit kort geding hebben aangevoerd op dit moment onvoldoende grond om [geïntimeerden] het opnieuw leggen van conservatoir beslag te verbieden. Dat sprake is van misbruik van beslagrecht is vooralsnog niet aannemelijk geworden.
De slotsom
3.18. De slotsom van al het voorgaande is dat de grieven 1 en 2 in incidenteel hoger beroep falen en de grieven in principaal hoger beroep in zoverre slagen dat het vonnis van de voorzieningenrechter voor zover daarin vorderingen van [geïntimeerden] zijn toegewezen, zal worden vernietigd. De grieven in principaal hoger beroep falen voor zover daarmee het afwijzen van de vorderingen van [appellanten] (in reconventie) wordt bestreden. Opnieuw rechtdoende zal het hof alle door [geïntimeerden] gevorderde voorlopige voorzieningen afwijzen. Het vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd.
3.19. Nu in het principaal hoger beroep partijen over en weer op enkele punten in het gelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de kosten van het principaal hoger beroep inclusief het (niet apart behandelde) schorsingsincident tussen partijen te compenseren op de hierna vermelde wijze. In het incidenteel hoger beroep zal [geïntimeerden] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld met veroordeling in de nakosten en uitvoerbaar bij voorraad als gevorderd.
4 De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt het bestreden vonnis voor zover daarin in conventie onder 7.1 tot en met 7.3 vorderingen van [geïntimeerden] zijn toegewezen,
en opnieuw rechtdoende:
wijst alle vorderingen van [geïntimeerden] af;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
compenseert de proceskosten van het principaal hoger beroep in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
veroordeelt [geïntimeerden] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellanten] op € 5.501,00;
en berekent de nakosten voor ieder op € 157,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, J.C.J. van Craaikamp en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 december 2020.
griffier rolraadsheer
de akte inbreng producties van [appellanten] van 6 oktober 2020, met producties 41-42;
de akte inbreng producties aan de zijde van [appellanten] van 20 oktober 2020, met producties 43-47;
de memorie van antwoord in spoedappel en incident, tevens memorie van grieven in incidenteel spoedappel met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel spoedappel;
de mondelinge behandeling, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de akte inbreng producties van [appellanten] van 19 november 2020, met producties 48-52;
de akte inbreng producties van [geïntimeerden] van 19 november 2020, met producties 78-90.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.