ECLI:NL:GHSHE:2020:407

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.207.572/01 arrest van 11 februari 2020 in de zaak van [Betonboor & Zaagwerken] Betonboor- & Zaagwerken B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, verder: [appellante] , advocaat: mr. R.P.G. Schelvis te Tilburg, tegen: [de vennootschap] , gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, verder: [geïntimeerde] , advocaat: mr. E. Beele te Tilburg, als vervolg op de tussenarresten van dit hof van 21 maart 2017, 27 november 2018 en 9 april 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer/rolnummer C/02/306524 HA ZA 15-699 tussen partijen gewezen eindvonnis 21 december 2016. 11Het verdere geding in hoger beroep: 11.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het voormelde tussenarrest van 9 april 2019 waarbij het hof een deskundigenbericht heeft bevolen, - het door de bouwkundige/bouwpatholoog de heer L.A.H. Abelen (hierna: deskundige) opgemaakte deskundigenbericht van 19 juli 2019 met bijlagen, - de beslissing van 9 augustus 2019 waarbij de schadeloosstelling en het loon van de deskundige is vastgesteld op € 1.548,80, welk bedrag voorlopig door ieder van partijen voor de helft is voldaan, - de memorie na deskundigenbericht van [appellante] , - de antwoordmemorie na deskundigenbericht van [geïntimeerde] met een productie. 11.2 Na gevraagd arrest heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de stukken zoals bovenvermeld en genoemd in het laatste tussenarrest van 9 april 2019. 12De verdere beoordeling 12.1 Het hof roept kort het navolgende in herinnering. 12.1.1 [geïntimeerde] had met een derde een aannemingsovereenkomst gesloten voor de uitbreiding van diens woning. Als onderdeel van dat uit te voeren werk moest de uitbouw van de woning worden gesloopt en [geïntimeerde] had die sloop krachtens mondelinge onderaannemingsovereenkomst uitbesteed aan [appellante] . Bij die sloopwerkzaamheden is een betonbalk in de bovenzijde van de uitbouw gaan doorhangen/schuiven waardoor de uitbouw is ingestort en schade is veroorzaakt aan de woning. 12.1.2 In eerste aanleg heeft de rechtbank bij eindvonnis van 21 december 2016 [appellante] aansprakelijk geoordeeld voor de ingestorte uitbouw en de daardoor voor [geïntimeerde] ontstane schade geschat op € 30.000,--. Onder verrekening met een onbetaald gelaten factuurbedrag van € 17.944,04 heeft de rechtbank [appellante] in conventie veroordeeld tot betaling van € 12.055,96 met rente en dat in reconventie gevorderde factuurbedrag afgewezen, met veroordeling van [appellante] in alle proceskosten. 12.1.3 In het tussenarrest van 27 november 2018 heeft het hof naar aanleiding van de elf geformuleerde grieven al beslist dat de grieven 1, 2 , 3 en 8 worden verworpen. Verder heeft het hof al beslist dat de grieven 9, 10 en 11 naast de andere grieven geen zelfstandige betekenis hebben en eerst na de bespreking van de schade-omvang aan de orde komen. Ook heeft het hof al beslist dat [appellante] aansprakelijk is voor de gehele schade, terwijl de grieven 4, 5, 6 en 7 de schade-omvang betreffen en het hof voornemens is daarover een deskundigenonderzoek te gelasten. 12.1.4 In het tussenarrest van 9 april 2019 heeft het hof de deskundige benoemd en bepaald dat hij onderzoek moet verricht naar de vragen: 1. Welke kosten zijn naar algemene maatstaven gemoeid met het herstel van de door [appellante] bij haar sloopwerkzaamheden veroorzaakte schade, uitgaande van het toezichtrapport van 20 augustus 2014 van Adviesbureau [Adviesbureau] (hierna: Toezichtrapport 2014)? 2. Wat acht u verder nog van belang om op te merken, eventueel naar aanleiding van de opmerkingen van partijen in hun aktes? 12.2 De deskundige beantwoordt die vragen in het deskundigenbericht van 19 juli 2019 als volgt: “Antwoord op vraag 1 Uitgaande van het Constructief toezichtrapport van Adviesbureau [Adviesbureau] . dd 20 augustus 2014 bedraagt de door [appellante] veroorzaakte schade € 5.053,00 inclusief 21% btw. (€ 877.00). Hierbij is geen rekening gehouden met verrekeningen (…) Omdat voor beide partijen de btw verrekenbaar is heb ik geen onderscheid gemaakt in laag en hoog tarief. Voor schilder- en stucwerk geldt een btw-tarief van 9%. Na correctie van de begroting naar aanleiding van opmerkingen van [advocaten] Advocaten is de veroorzaakte schade vastgesteld op € 6.251,00 inclusief btw. (€ 1.085,00). In beide begrotingen is geen rekening gehouden met werkzaamheden die door [appellante] wel zijn uitgevoerd, maar waarvoor [appellante] geen factuur heeft gezonden aan [geïntimeerde] . (…) Antwoord op vraag 2 Iedereen die ook maar iets met de bouw te maken heeft, moet weten dat boven een vrije doorgang een opvangconstructie moet liggen. De opvangconstructie kan in hout, staal of beton zijn uitgevoerd. Bij een vrije overspanning van > 1 m1 moet een opvangconstructie worden toegepast. Op de tekening van de bestaande begane grond (productie 1 in de dagvaarding van [advocaten] Advocaten) bedraagt de maat van de vrije doorgang ± 3 m1.” 12.3 In haar memorie na enquête betoogt [appellante] in hoofdlijn dat de herstelkosten blijkens het deskundigenbericht € 6.251,-- inclusief BTW bedragen. Volgens [appellante] treffen de grieven 4 tot en met 7 en 9 tot en met 11 doel, dient het bestreden eindvonnis te worden vernietigd en dient [geïntimeerde] -na verrekening met de tegenvordering van € 17.944,04- nog € 11.693,04 aan [appellante] te betalen. [appellante] acht ook de gevorderde vertragingsrente, proceskosten en haar voorlopig betaalde helft van de deskundigenkosten toewijsbaar, mede omdat [geïntimeerde] op voorhand zou hebben geweten dat de uiteindelijke schade-omvang aanzienlijk lager is dan het bedrag dat [geïntimeerde] nog van [appellante] te vorderen heeft. 12.4 In haar antwoordmemorie na enquête betoogt [geïntimeerde] in hoofdlijn dat het deskundigenbericht niet voldoet voor de beantwoording van de gestelde vragen en de beoordeling van dit geschil. Volgens [geïntimeerde] is de omvang van de door de deskundige aan de schadebegroting ten grondslag gelegde werkzaamheden veel te beperkt en is op basis van het Toezichtrapport 2014 feitelijk veel meer werk uitgevoerd. Onder verwijzing naar een op 20 oktober 2019 gedateerd memo van de heer ing. [adviseur] verwijt [geïntimeerde] de deskundige dat zijn begroting is gebaseerd op een wijze van stempelen die niet aansluit bij wat in het Toezichtrapport 2014 stond aangegeven en op aanzienlijk minder stempelwerk en (achter)gevelherstelwerk dan feitelijk nodig was. De deskundige zou zich ten onrechte niet hebben verstaan met [Adviesbureau] en niet hebben gebaseerd op wat [Adviesbureau] feitelijk had aangegeven, zodat het deskundigenbericht volgens [geïntimeerde] tekortschiet en niet bruikbaar is. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellante] eerder erkend dat het schadebedrag circa € 25.000,-- bedroeg. Ook stelt [geïntimeerde] dat waar de rechtbank de schadeomvang aan de hand van een door [appellante] zelf aan haar verzekeraar gedane opgave daarvan heeft geschat, een niet onderbouwde brief waarin een willekeurige zichzelf bouwkostendeskundige noemende persoon niets anders zegt dan dat de schade aanzienlijk lager is dan de rechtbank heeft geschat, niet kan leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. 12.5 Met betrekking tot de schade-omvang overweegt het hof dat [geïntimeerde] betoogt dat [appellante] tegenover haar verzekeraar heeft erkend dat de door [appellante] veroorzaakte schade in ieder geval ca. € 25.000,-- beloopt. Het hof volgt dit betoog niet nu [appellante] daarbij slechts de opgave van [geïntimeerde] is gevolgd in de veronderstelling dat haar verzekeraar de schade onder haar aansprakelijkheidsverzekering zou dekken. De juistheid van dit betoog kan verder onbesproken blijven, reeds omdat [appellante] daarmee niet de waarheid van enige stelling van [geïntimeerde] heeft erkend. Het vormt ook geen in dit geding gedane gerechtelijke erkentenis in de zin van artikel 154 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering die [appellante] voor het vervolg (ook in hoger beroep) zou kunnen binden. 12.6.1 Met betrekking tot de schadebegroting door de deskundige verwijt [geïntimeerde] de deskundige in hoofdlijn dat hij ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de tijdens de herstelwerkzaamheden door [Adviesbureau] feitelijk aangegeven wijze van stempelen en opgedragen (meer)werkzaamheden. Hiermee miskent [geïntimeerde] echter de aan de deskundige gegeven opdracht en de voorgelegde vraagstelling. De deskundige is immers niet gevraagd om te rapporteren over de kosten van alle door [Adviesbureau] tijdens het herstelwerk nodig geachte en opgedragen werkzaamheden, maar om te rapporteren over de kosten die “naar algemene maatstaven (zijn) gemoeid met het schadeherstel uitgaande van het” Toezichtrapport 2014. Om diezelfde reden kan [geïntimeerde] ook niet worden gevolgd in haar verwijt dat de deskundige zich daartoe in het kader van zijn onderzoek had moeten verstaan met [Adviesbureau] . Een dergelijk contact met [Adviesbureau] lag niet zonder meer binnen het kader of de reikwijdte van de aan de deskundige gegeven opdracht en voorgelegde vragen, terwijl de deskundige binnen de grenzen van zijn opdracht en (des)kundigheid bovendien de nodige vrijheid heeft om onderzoek te verrichten op de wijze die hem zelf het beste voorkomt. 12.6.2 Verder gaat het hof uit van de door de deskundige in zijn rapport gemotiveerd gegeven weerlegging van de verwijten zoals [geïntimeerde] die al in reactie op het concept-rapport kenbaar had gemaakt. Het hof doelt hierbij met name op de door de deskundige op de pagina’s 9, 10 en 11 onder nrs. 7.2 e.v. beschreven commentaren en zijn beschreven opmerkingen op de als bijlage 2 op pagina 23 bijgevoegde tekening van het stutwerk. Daaruit volgt onder meer dat de door [geïntimeerde] bedoelde (en gemaakte) stempelwerkkosten volgens de deskundige voor een aanzienlijk deel niet in zodanig verband staan met de bewuste sloopwerkzaamheden dat zij als een gevolg daarvan aan [appellante] vallen toe te rekenen. Ook voor zover de deskundige die kosten daarom niet als schadegevolg in aanmerking neemt, ziet het hof geen concrete aanknopingspunten om te twijfelen aan de door de deskundige gerapporteerde bevindingen en conclusies. Dat de deskundige bevindingen en conclusies rapporteert die [geïntimeerde] onwelgevallig zijn, is hiertoe onvoldoende en doet het hof ook niet twijfelen aan de (des)kundigheid en professionele ervaring van de deskundige. Het hof gaat uit van het gemotiveerd en overtuigend voorkomende deskundigenbericht, dat naar de wijze van tot stand komen en naar inhoud voldoet aan de daaraan te stellen eisen. 12.7 Gezien al het voorgaande begroot het hof de door [geïntimeerde] als gevolg van de ingestorte uitbouw geleden schade op € 6.251,--. In zoverre slagen de grieven 4, 5, 6 en 7. Nu partijen niets aanvoeren dat een ander oordeel rechtvaardigt, wordt niet toegekomen aan aangeboden (verdere) bewijslevering en concludeert het hof dat ook de op voornoemde grieven voortbouwende grieven 9, 10 en 11 slagen. 12.8 De rechtbank heeft geoordeeld dat de in conventie aan [geïntimeerde] toekomende hoofdsom “voor verrekening in aanmerking komt” (bestreden vonnis rov. 4.12) met het in reconventie door [appellante] gefactureerde bedrag van € 17.944,04. Gezien dat onbestreden oordeel komt het hof tot de slotsom dat de in conventie toewijsbare hoofdsom van € 6.251,-- nu in mindering moet komen op de in reconventie toewijsbare € 17.944,04. Het hof zal daarom het bestreden eindvonnis vernietigen, de vordering in reconventie van [appellante] toewijzen tot de na verrekening resterende hoofdsom van € 11.693,04 en de vordering in conventie van [geïntimeerde] (alsnog) afwijzen. In het licht van dat onbestreden oordeel zal het hof de door [appellante] gevorderde wettelijke handelsrente toewijzen over (de op 29 september 2014 gefactureerde (€ 7.330,73 + € 4.510,81 - € 11.693,04 =) € 148,50 vanaf 14 oktober 2014 (als dag na de uiterste betaaldata) en de over de op 11 november 2014 gefactureerde € 6.102,50 vanaf 26 november 2014 (als dag na de uiterste betaaldatum). Het hof zal de overwegend in het ongelijk te stellen [geïntimeerde] veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie en in reconventie en die van het hoger beroep. De over de proceskosten van de eerste aanleg gevorderde wettelijke rente oordeelt het hof pas toewijsbaar na heden en zoals in het dictum vermeld.