ECLI:NL:GHSHE:2021:1195

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.250.857/01

arrest van 20 april 2021

in de zaak van

[appellante]

,

wonende te Alphen, gemeente West Maas en Waal,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. T.P.M. Kouwenaar te 's-Hertogenbosch,

tegen

geïntimeerden:

1. [geintimeerde 1] (voegende partij cf. art. 118 Rv),wonende te Sint-Oedenrode,

hierna aan te duiden als: [geintimeerde 1] ,

niet verschenen,

2. [geintimeerde 2] (voegende partij cf. art. 118 Rv),wonende te Veghel,

hierna aan te duiden als [geintimeerde 2] ,

niet verschenen

3. [geïntimeerde 3] ,wonende te Sprang-Capelle, gemeente Waalwijk,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde 3] ,

advocaat: mr. R. Teerink te Tilburg,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 16 juni 2020 in het hoger beroep van de vonnissen van 9 mei 2018 en 25 juli 2018, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [geintimeerde 1] , [geintimeerde 2] en [appellante] als gedaagden in conventie, waarbij [geintimeerde 1] niet is verschenen en [geintimeerde 2] en [appellante] tevens eiseressen in reconventie waren en [geïntimeerde 3] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

5 Het verdere geding in hoger beroep

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 16 juni 2020 waarin [appellante] de gelegenheid kreeg alsnog [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] in het hoger beroep te betrekken;

het H16-formulier van [appellante] van 3 juli 2020 met als bijlage de twee oproepingsexploten aan [geintimeerde 1] respectievelijk [geintimeerde 2] , die bij akte zijn overgelegd;

het tegen [geintimeerde 2] en [geintimeerde 1] verleende verstek.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken genoemd in het tussenarrest.

6. De verdere beoordeling

6.1. In het tussenarrest is al overwogen dat deze zaak gaat over de verdeling van de nalatenschap van een moeder tussen haar vier dochters. Het hof verwijst voor de vaststelling van de feiten naar rov. 3.1. van het tussenarrest.

6.2. Nu inmiddels alle betrokkenen in de gelegenheid zijn gesteld tot het verwoorden van hun standpunt in hoger beroep, zal het hof oordelen over de vijf grieven van [appellante] . [appellante] beoogt met deze grieven dat de vonnissen waarvan beroep worden vernietigd en haar vorderingen in reconventie alsnog worden toegewezen.

6.3.1. De grieven richten zich op het volgende:

1. geestelijke stoornis

a. primair is de stelling dat in eerste aanleg met aanvulling van nadere stukken in hoger beroep is aangetoond dat moeder een geestelijke stoornis had tijdens het passeren van het testament op 7 april 2015 en dat die stoornis moeder een redelijke waardering van haar bij deze handeling betrokken belangen belette;

b. subsidiair is sprake van zodanig bijzondere omstandigheden dat de bewijslast hiervoor moet worden omgekeerd op grond van de eisen van de redelijkheid en billijkheid;

2. andere redenen voor vernietiging testament?

het testament, althans de erfstelling is vernietigbaar vanwege overtreding van art. 4:61 BW, omdat [geïntimeerde 3] aanwezig was bij het verlijden van het testament, althans moeder is bij de totstandkoming van haar uiterste wil ongeoorloofd beïnvloed door [geïntimeerde 3] en de toegewezen breuk van de verdeling is daardoor onjuist;

3. beperkende werking redelijkheid en billijkheid?

de breuk van de verdeling van de nalatenschap is onjuist; vanwege de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft iedere dochter recht op een erfdeel van 1/4de van het saldo van de nalatenschap.

ad 1 geestelijke stoornis

6.3.2. Allereerst stelt het hof vast dat voor moeder geen curatele of bewind is ingesteld. Zij was dus handelingsbekwaam tot haar overlijden. Of moeder ook wilsbekwaam was, moet worden beantwoord aan de hand van de maatstaf van art. 3:34 lid 1 BW. Art. 3:34 BW volgt op art. 3:33 BW, dat bepaalt dat een rechtshandeling een met de verklaring overeenstemmende wil vereist. Art. 3:34 lid 1 BW bepaalt dat een rechtshandeling aan nietigheid of vernietigbaarheid blootstaat als de betrokkene niet in staat was zijn voor die rechtshandeling vereiste wil te bepalen. Het hof signaleert dat [appellante] het begrip ‘compos mentis’ gebruikt, deze term zal het hof echter niet gebruiken, omdat de wet deze term niet kent. Voor toepassing van art. 3:34 BW is vereist dat sprake is van een tijdelijke of blijvende geestelijke stoornis. Is die aanwezig, dan wordt de voor de rechtshandeling vereiste wil geacht te ontbreken indien (i) de stoornis een redelijke waardering van de bij de handeling betrokken belangen belette, of (ii) indien de wilsverklaring onder invloed van de stoornis is gedaan. De wil wordt dus geacht te hebben ontbroken als een stoornis aanwezig is en één van deze twee omstandigheden zich heeft voorgedaan. Het hof begrijpt, net als de rechtbank dat [appellante] haar vordering baseert op de onder i) geschetste situatie. Dit betekent dat zij zowel de stoornis dient te bewijzen plus het feit dat de stoornis een redelijke waardering van de belangen belette. De rechtbank heeft [appellante] (en [geintimeerde 2] ) toegelaten dit te bewijzen. Het afzien van [appellante] (en [geintimeerde 2] ) van het leveren van (nader) bewijs leidt er naar het oordeel van de rechtbank toe dat niet is komen vast te staan dat moeder tijdens het passeren van het testament leed aan een geestelijke stoornis en dat deze stoornis haar een redelijke waardering belette van haar bij deze handelingen betrokken belangen.

Het hof is het eens met voornoemde bewijslastverdeling door de rechtbank; degene die zich op art. 3:34 BW beroept zal dit alles moeten stellen en zo nodig bewijzen. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv. rust de bewijslast dus op [appellante] . Het beroep van [appellante] in hoger beroep op het tweede deel van artikel 150 Rv faalt. Daarbij kan immers van de hoofdregel van bewijslastverdeling worden afgeweken als uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Van een bijzondere regel in de hiervoor bedoelde zin, is in dit geval echter geen sprake. Dat [geïntimeerde 3] moeder vanaf 2002 heeft geholpen met haar financiën en al haar financiële zaken regelde, terwijl het ook [geïntimeerde 3] is geweest die de afspraken met de notaris regelde en bij alle ontmoetingen met betrekking tot het testament aanwezig was en daarbij werd bevoordeeld, evenals het feit dat [geïntimeerde 3] zelf op 6 oktober 2014 heeft geschreven dat moeder geen dingen moet tekenen waarvan ze de consequenties niet overziet, de slechte gezondheidstoestand van moeder en de tuchtrechtelijke beslissingen ten aanzien van de notaris, zijn in de gegeven omstandigheden niet van een zodanige aard of gewicht, dat dit moet leiden tot omkering van de bewijslast. Juist gelet op het feit dat [geïntimeerde 3] reeds tien jaar voordat de vasculaire dementie werd vastgesteld moeder met de financiën hielp, maakt haar betrokkenheid nadien logischer. Naar het oordeel van het hof vloeit in dit geval ook uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid niet voort dat moet worden afgeweken van de hoofdregel van bewijslastverdeling. De grieven die daarop zien, falen dus.

6.3.3. [appellante] heeft ter onderbouwing van haar stellingen in eerste aanleg onder meer het volgende aangevoerd. In 2012 is bij moeder de diagnose vasculaire dementie gesteld.

Alle dochters weten dat moeder in het voorjaar van 2014 in pyjama over straat liep, de weg naar huis niet kon vinden, vergat dat ze boodschappen had gedaan en wie ze op bezoek heeft gehad. Ook werd de gasvoorziening afgesloten om te voorkomen dat er ongelukken zouden gebeuren. Dit leidde ertoe dat de dochters in overleg met thuiszorg tot de conclusie kwamen dat moeder niet meer thuis kon wonen en een verhuizing naar een verzorgingstehuis noodzakelijk was. In dat kader is een Aanvraag Centrum indicatiestelling zorg (CIZ) gedaan op 7 april 2014. Daarin staat onder meer: “mevrouw heeft veel moeite met zich te concentreren, met name tijdens een gesprek. Wat betreft geheugen en denken zien de kinderen een achteruitgang.” Bij ‘sociale redzaamheid’ staat: “deze activiteiten kan mevrouw niet meer door een combinatie van problematiek op cognitief gebied en lichamelijke klachten.” Er is een indicatie ZZP-5 afgegeven en dat duidt op cliënten met een ernstige vorm van dementie. Zij was volledig afhankelijk van de 24-uurszorg van de zorginstelling. Moeder had ook problemen met haar zicht en gehoor.

De notaris die een volmacht van moeder voor [geïntimeerde 3] heeft opgesteld en het testament heeft gewijzigd, is tuchtrechtelijk hierop aangesproken. De klachten over hem zijn gegrond verklaard, want de notaris heeft niet de vereiste zorgvuldigheid in acht genomen. Het had op de weg van de notaris gelegen om te zorgen dat hij moeder onder vier ogen kon spreken, niet alleen om zich op die manier en zo goed mogelijk oordeel te vormen over haar wilsbekwaamheid , maar ook om na te gaan dat geen sprake was van beïnvloeding door derden. Vast staat dat [geïntimeerde 3] telkens en voortdurend bij de gesprekken met de notaris aanwezig is geweest, terwijl zij juist zelf zou worden bevoordeeld door de wijziging van het testament. Uit de uitspraken blijkt ook dat de notaris zich niet heeft gehouden aan het zogeheten Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid van de KNB, terwijl daar meer dan voldoende indicatoren voor waren zoals hoge leeftijd, administratie niet in eigen beheer, niet meer zelfstandig wonen, verblijf in een zorginstelling, initiatief niet van cliënte en een ingrijpende wijziging van het testament.

6.3.4. In hoger beroep heeft [appellante] deze stellingen gehandhaafd en daar nog de volgende gegevens aan toegevoegd uit de dossiers van de huisarts (waarin een verslag van de geriater), de thuiszorgorganisatie en het verzorgingstehuis:

Dossier huisarts (zoals - niet chronologisch - aangevoerd door [appellante] ):

“17-10-2014, pagina 3:

• Vanaf morgen [verzorgingshuis 1] kamer [kamernummer] .

• Telefoon mevrouw warrig verhaal over de kapper.

• Mevrouw is wat in de war, vraagt hoe het nu moet met de wekelijkse haarbehandeling bij de kapper.

• Mevrouw gerust gesteld. [verzorgingshuis 1] ook een kapsalon (mevrouw waarschijnlijk in de war vanwege verhuizing morgen).

25-09-2014, pagina 4:

• Dochter vindt dat moeder slechter hoort. mw. Zelf heeft er geen last van, wil geen gehoorapparaten ...

04-04-2014, pagina 5:

• gesprek [dementieconsulente] , dochters, Actief Zorg en [naam 1] : gezondheid erg achteruit gegaan na hartinfarct, dochters willen moeder niet meer laten verhuizen naar verzorgingshuis, moeder wil dit niet en dan moet het onder dwang. Mevrouw heeft totaal geen ziekte inzicht. Raakt ook steeds meer dagstructuur kwijt. Besloten door één dochter en cardioloog niet meer reanimeren en behandelen. Dochters gaan ook nog 1 x met cardioloog hierover van gedachte wisselen, meningen zijn van de dochters verdeeld hierover. Willen controles m.b.t. suiker ook door huisarts. Na lang gesprek afgesproken om te kiezen voor geen behandeling in ziekenhuis. Persoonlijke alarmering omzetten naar Actief Zorg. Bij pijn op de borst nitroglycerinespray gebruiken zoals voorgeschreven door cardioloog. Huishoudelijke hulp uitbreiden. ZZP-5 aanvragen zonder WOBZ. Niet meer plaatsen in verzorgingshuis maar met maximale zorg thuis zo lang als mogelijk.

21-11-2012, pagina 10:

• Mevrouw hoort niet meer goed. Wil gehoortest. Weet dat dat bij Beter Horen ook kan. Ook met mevrouw besproken eventueel hier. Maar gaat naar Beter Horen. Ok.

31-08-2012, pagina 10:

• Telefoon [dementieconsulente] dementieconsulente: Moeilijk gesprek geweest/aangegeven dat ze niet meer mag rijden/gevaar voor de omgeving. Direct deeltaxi aangeboden, als alternatief .... Mevrouw is erg boos, .... natuurlijk ook weer boos op ons, heeft een wat paranoïde persoonlijkheidskenmerken, met geheugenproblematiek…

15-08-2012, pagina 10:

• EVV gaat contact opnemen met [naam 2] om bij evaluatiegesprekken te zitten i.v.m. erge behoefte aan terugkoppeling over de gang van zaken. Probleem is dat mw. iedere vorm van extra wenselijke hulp afwijst. Gaat hard achteruit, steeds slechtere dagstructuur.

31-05-2012, pagina 11:

[dementieconsulente] dementieconsulente: Gesprek met mw. en fam. gehad .... Advies van

geriater geen auto meer rijden, geen verbod gehad, dochters gaan regiotaxi regelen, blijft gevoelig. Huis staat te koop, wil naar aanleunwoning [verzorgingshuis 1] . [naam 2] vindt haar daar te slecht voor.

10-05-2012, pagina 11:

• Visite: mw. was erg in de war toen ik kwam, dacht dat ik [dementieconsulente] , dementieconsulente was die 24 mei voor de eerste keer komt, had de afspraak van 24 mei op de kalender doorgestreept. ... Ik neem contact op met de dementieconsulente over de situatie thuis.

27-09-2014, pagina 140:

• [geintimeerde 2] constateert, dat sprake lijkt van een conductief gehoorsverlies hoogstwaarschijnlijk in combinatie met een ouderdomsslechthorendheid.

15-03-2014, pagina 128:

• Anamnese: Patiënte is erg vermoeid, niet betrokken bij het gesprek.

15-03-2014, pagina [kamernummer] :

• Mw .... is afwezig, komt niet goed op haar woorden ..... Hing scheef in de kappersstoel

25-01-2012, pagina's 108 t/m 111:

• Het verslag van klinisch geriater [klinisch geriater] aan de huisarts, die constateert, dat moeder niet weet waarom zij op consult is en dat zij zich niet bewust is van haar geheugenklachten maar die ook aan het slot constateert dat uit neuropsychologisch onderzoek blijkt dat op meerdere domeinen stoornissen zijn gevonden, welk beeld lijkt te passen bij een dementie, waarbij het niet geheel duidelijk is in hoeverre de cognitieve functies interfereren met haar dagelijks leven

11-01-2013:

• een verslag van dementieconsulent [dementieconsulente] betreffende een gesprek met onder andere [geïntimeerde 3] , [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] : Mevrouw is bekend met vasculaire dementie, een algehele achteruitgang is waarneembaar ..... De thuiszorg draagt zorg voor het opwarmen van de maaltijd en stimuleert de vrouw om zelf haar brood te smeren. De thuiszorg let op schone kleding ..... De familie maakt zich zorgen om haar veiligheid. De thuiszorg blijven mevrouw eraan herinneren om de deur op slot te doen en niet zomaar open te doen ......

21-06-2013, pagina 121:

• een verslag van dementieconsulente [dementieconsulente] : In zijn algemeenheid is het beeld bij mevrouw wisselend. Ze gaat wel wat achteruit. ... Mevrouw is nonchalant op haar uiterlijke verzorging en gezondheid. Dochters merken dat ze ongeremder en ongeduldiger is. Er zijn regelmatig conflicten ..... Mevrouw weet dan niet meer dat daar afspraken over gemaakt zijn. Mevrouw blijft hangen in problemen ....mevrouw staat met ZZP 4 op de wachtlijst van [verzorgingshuis 1] . Nog gesproken over mogelijkheden van bewindvoering.”

Dossier Actief Thuiszorg:

“2014

• Mevrouw is niet in bad geweest.

Graag het even in de gaten houden of mevrouw überhaupt zich wast of in bad gaat.

• Mevrouw heeft al een paar dagen hetzelfde aan.

• Mevrouw kon mij niet goed vertellen waarom iets met haar oog, zij moest in een soort machine?

2013 • 07-04-2013: Mevrouw zat nog in haar pyjama en wist niet goed of wij nog wel zouden komen, mevrouw wist het echt niet.

• 15-05-2013: Ondanks evenwichtsstoornissen wilde mevrouw niet geholpen worden bij het wassen en aankleden.

• 21-06-2013: De uitslag was goed. Het was wel kanker maar alles was weggenomen.

• 28-07-2013: Mevrouw is medicatie van zaterdag vergeten in te nemen.

• 04-08-2013: Mevrouw vergeet te eten en drinken tussendoor, het lag voor mevrouw klaar.

• 13-08-2013: De tv stond heel hard.

• 18-08-2013: Mevrouw sliep slecht, ligt te piekeren over staaroperatie, wil niet geopereerd worden omdat kans op blind worden groot is had arts gezegd.

• 21-08-2013: Mevrouw was pas om 18:20 uur thuis, was haar sleutels kwijt, lag in de taxi en mevrouw had baaldag, medicijnen waren kwijt, uiteindelijk gevonden.

Uit in het zorgplan:

• 5-11-2012: Mevrouw heeft geheugenproblemen als gevolg van vasculaire schade en vergeet hierdoor vaak om te eten.

• Mevrouw heeft geheugenproblemen als gevolg van vasculaire schade en vergeet

daardoor soms haar medicijnen te nemen.

Uit in het zorgplan·opgenomen rapportage van de huisarts:

• 04-04-(2012): Mevrouw weet niet meer naar wie zij in het ziekenhuis moet.

• 05-09-(2012): Mevrouw heeft het erg moeilijk met het niet meer auto mogen

houden ..... Gisteren op terugweg gevallen. Ik ga aan huisarts doorgeven dat

mevrouw erg depressief is. “

Dossier [verzorgingshuis 2] / [verzorgingshuis 1] :

“uit het dossier van [verzorgingshuis 2] / [verzorgingshuis 1] wordt overgelegd het intakeformulier, pagina's 1 tot en met 3, waarbij specifiek wordt gewezen op het onderdeel "mentaal welbevinden".

Verder uit de dagrapportage:

• 19-10-2014: Mevrouw maakt per ongeluk rond 6:00 uur oproep. Mevrouw kon het toilet niet vinden. Gisteravond moesten alle lichten uit. Nu licht in de badkamer aangelaten en deur wat dichtgeschoven.

• 9-10-2014: Mevrouw hoort niet goed.

• 19-10-2014: Mevrouw reageerde verrast toen bleek dat zij niet altijd aan dezelfde kant insuline moet spuiten.

• 19-10-2014: Mail gehad van dochter dat mevrouw nog steeds dezelfde trui aan had.

• 10-11-2014: Opletten met kleding verschonen. Moet elke oneven dag gebeuren. Mevrouw had vanmorgen nog steeds de kleding aan die ik haar vorige week aangegeven heb.

• 16-11-2014: Mevrouw lijkt geen afspraken meer bij te houden. Lijkt het ook niet erg meer te vinden dat ze daardoor afspraken mist. Is passief hierin.

• 29-11-2014: Receptie belde om 9:00 uur dat de taxi stond te wachten, mevrouw wilde zich toen eerst nog gaan opmaken. Volgens mevrouw had ze om 9:30 uur de taxi besteld, volgens taxi was het 9:00 uur. Taxi wilde weggaan. Mevrouw in sneltreinvaart naar beneden gebracht.

• 8-12-2014: De insulinespuit was waarschijnlijk sinds de vorige avond niet gebruikt door mevrouw.

• 26-12-2014: Mevrouw was wat in de war, dacht dat ze niet naar beneden hoefde te gaan eten omdat ze vanmiddag al op de kamer had gegeten, mevrouw verteld dat dit altijd zo is en nu ook maar zo zullen doen. Hierop was mevrouw wat aan het mipperen omdat ze zich nog helemaal op moest tutten en hier niet op gerekend had.

• 05-01-2015: Receptie belde vanmorgen. Mevrouw had een taxi laten komen, mevrouw dacht dat het zaterdag was. Normaal gaat mevrouw namelijk op zaterdag naar de kapper buitenshuis (het was maandag).

• 23-01-2015: Mevrouw gaf aan dat het leegspuiten van de insulinespuit moeizaam ging. Mevrouw had vier IE gespoten. Mevrouw bleek de naald krom in een hoek van 90 te hebben geduwd.

• 25-01-2015: Het is de bedoeling dat mevrouw onder toezicht spuit en niet zelfstandig.

• 27-01-2015 (12:20 uur): Mevrouw had zojuist haar pyjama nog aan. Mevrouw zegt zelf dat er vanochtend wel een zuster is geweest om te spuiten en vervolgens niet meer.

• 10-02-2015: Bij de ronde van 22:00 uur: Mevrouw heeft hele hoge bloedsuikers. Bij de ronde van 5:00 uur extra bijgespoten. Mevrouw geadviseerd veel te drinken. Bij de ronde van 22:00 uur nogmaals gevraagd extra water te dringen. Mevrouw had voor zover ik begrepen had vergeten extra te drinken eerder op de avond.

• 11-02-2015: Bij de binnenkomst zat mevrouw tussen de bank en tafel. Was van de bank gegleden. Mevrouw kon niet vertellen hoe het kwam. Mevrouw heeft pijnklachten aan linkerknie en linkerbil.

• 13-02-2015: Mevrouw belde omstreeks 2:00 uur. Zij dacht dat het al tijd was om op te staan. Het viel haar tegen dat het nog zo vroeg in de nacht was.

• 15-02-2015: Toen ik over de gang liep hoorde ik zachtjes hallo roepen, het bleek mevrouw te zijn. Die zat op de grond, wist niet wat er gebeurd was. Ik denk dat mevrouw van het bed gegleden is toen ze op de rand zat.

• 17-02-2015: Heeft hulpverleners vaak afgewezen. O.A. dementieconsulente.

Huisarts gaf aan dat we mevrouw niet teveel opdrachten tegelijk moeten geven in verband met dementie.

• 3-03-2015: Mevrouw heeft de hele avond niets gedronken. Geadviseerd, dit toch te doen, zeker gezien de hoge bloedsuikers. Mevrouw wil toch graag een Senseo.

• 16-03-2015 (13:00 uur): Mevrouw had nog niet gegeten terwijl ik haar al gespoten had om 12:00 uur (mevrouw zei te gaan eten).

• 21-03-2015: Het valt me op dat mevrouw weinig tot niets drinkt. Graag regelmatig drinken aanbieden. Mevrouw pakt het zelf niet.

• 22-03-2015: 5:30 uur, de deur bij mevrouw staat open, en er brandt volop licht. Bij binnenloop staat mevrouw helemaal aangekleed bij haar bed, mevrouw heeft zich in de tijd vergist, mevrouw ligt nu aangekleed op de bank, en de verwarming heb ik omhoog gezet.”

6.3.5. [appellante] heeft het hof verder verzocht om integraal kennis te nemen van bovenvermeld verslag van de geriater uit 2012 in het dossier van de huisarts, hetgeen het hof heeft gedaan. In het verslag staat naast de hierboven geciteerde weergave door [appellante] ook onder meer: “Psychische functies: (…) Helder bewustzijn (…) Goed georiënteerd in tijd, plaats en persoon. Aandacht en concentratie iets verminderd, Onmiddellijke reproductie van verbale informatie is goed. Het korte termijngeheugen toont discrete stoornissen. (…) Begrip is goed. (…)Uit het onderzoek blijken stoornissen in meerdere cognitieve domeinen. Op de voorgrond staan de stoornissen in het geheugen (met name inprenting, reproductie en herinneringsfunctie verbaal) en de uitvoerende functies. De stoornissen zijn matig tot ernstig van aard. Er zijn geen woordvindproblemen en/of benoemingsproblemen waargenomen. (…)”

6.3.6. Het hof overweegt als volgt. Allereerst gaat het hof in op de stellingen over de notaris. Het hof overweegt dat uit de tuchtrechtelijke beslissingen ten aanzien van de notaris blijkt dat de notaris onvoldoende c.q. niet de vereiste zorgvuldigheid heeft betracht bij de beoordeling van de wil van erflaatster bij de wijziging van haar uiterste wil en bij de beoordeling van haar wilsbekwaamheid bij het geven van de volmacht aan [geïntimeerde 3] . De notaris had een nader onderzoek moeten doen, omdat een van de dochters van mening was dat moeder niet meer voldoende in staat was om haar wil te bepalen. Anders dan [appellante] meent, betekent dit niet dat uit de tuchtrechtelijke beslissingen volgt dat moeder niet wilsbekwaam was. Het betekent alleen dat de wilsbekwaamheid van moeder op dat moment onvoldoende of niet met de vereiste zorgvuldigheid is onderzocht.

Het levert dus geen bewijs op van wilsbekwaamheid, maar ook niet van het tegendeel.

6.3.7. Ten aanzien van het ziektebeeld brengt het hof de feiten in herinnering zoals die zijn vastgesteld in het tussenarrest. In 2012 is door een geriater bij erflaatster de diagnose vasculaire dementie gesteld. Op 7 april 2014 is bij het Centrum indicatiestelling zorg een aanvraag gedaan voor zorg voor erflaatster. Er is een indicatie ZZP-5 afgegeven. De indicatie is later teruggebracht tot ZZP-4, met een open plaatsing. In oktober 2014 is erflaatster verhuisd naar het verzorgingshuis [verzorgingshuis 1] . Dit betrof een niet-gesloten plaatsing. Hierbij is van belang dat de geriater in 2012 onomwonden heeft gesteld dat het begrip van erflaatster goed was (zie rov. 6.3.5). De stoornissen deden zich vooral op het geheugengebied. Hoe de aandoening van erflaatster zich vervolgens heeft ontwikkeld tot 7 april 2015 blijkt onvoldoende.

6.3.8. Het hof overweegt dat in hoger beroep nog niet in voldoende mate is komen vast te staan dat moeder ten tijde van het passeren van haar uiterste wil, leed aan een geestelijke stoornis en dat deze stoornis een redelijke waardering van haar bij deze handelingen betrokken belangen belette.

ad 2. andere redenen voor vernietiging testament?

6.4.1 [appellante] betoogt met haar grief (primair) dat het testament, althans de erfstelling vernietigbaar is vanwege overtreding van art. 4:61 BW, omdat [geïntimeerde 3] aanwezig was bij het verlijden van het testament.

6.4.2. Het hof overweegt dat dit beroep op artikel 4:61 BW faalt. Dit artikel bepaalt dat de notaris die een uiterste wil heeft verleden en de getuigen die daarbij tegenwoordig zijn geweest, niet bij die uiterste wil kunnen worden bevoordeeld. Getuigen in de zin van dit artikel zijn de getuigen als bedoeld in artikel 39 lid 2 Wet op het notarisambt (Wna). Noch de notaris noch de getuigen bij deze akte, de dames [getuige 1] en [getuige 2] , zijn bij de uiterste wil van erflaatster van 7 april 2015 bevoordeeld. Dit artikel ziet niet op andere personen die bij het passeren van de akte aanwezig zijn. Dit betekent dat de grief die hierop ziet faalt.

bewijsaanbod door [appellante]

6.5. Nu [appellante] uitdrukkelijk heeft aangeboden te bewijzen dat de moeder niet “compos mentis” was, zal het hof haar daartoe toelaten zoals in het dictum is verwoord. Daarbij zal het hof niet de bewoordingen “compos mentis” gebruiken om redenen zoals verwoord in rov. 6.3.2.

6.6. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

7 De uitspraak

Het hof:

laat [appellante] toe te bewijzen dat erflaatster ten tijde van het passeren van haar uiterste wil op 7 april 2015 leed aan een geestelijke stoornis en dat deze stoornis een redelijke waardering van haar bij deze handelingen betrokken belangen belette;

bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat de getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H.K.N. Vos als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ’s-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

bepaalt dat [appellante] uiterlijk op 1 juni 2021 schriftelijk opgave dient te doen van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen, hun advocaten en de getuige(n) in de maanden september, oktober en november 2021;

bepaalt dat [appellante] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en de civiele griffie;

bepaalt dat [appellante] het schriftelijk bewijs dat zij wil bijbrengen uiterlijk twee weken voor het verhoor aan de raadsheer-commissaris en de wederpartij zal toezenden;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.J. Henzen, H.K.N. Vos en J. van der Steenhoven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 april 2021.

griffier rolraadsheer