ECLI:NL:GHSHE:2021:1521

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.266.876/01 arrest van 25 mei 2021 in de zaak van [appellante] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats binnen de gemeente Nederweert] , appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Helmond, tegen Gemeente Nederweert, gevestigd te Nederweert, geïntimeerde, hierna aan te duiden als de gemeente, advocaat: mr. R.M. Rijpstra te Arnhem, op het bij exploot van dagvaarding van 17 september 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 19 juni 2019, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellante] als eiseres en de gemeente als gedaagde. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven met producties; de akte van depot waarbij [appellante] een USB-stick heeft gedeponeerd; de akte van [appellante] met een productie; de memorie van antwoord met een productie; het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd; de bij brief van 2 april 2021 door [appellante] toegezonden producties, die [appellante] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [appellante] beeldmateriaal van de door haar gedeponeerde USB-stick afgespeeld en toegelicht, mede aan de hand van een grote kopie van de door haar als productie 32 overgelegde overzichtskaart. Deze kopie behoort tot de gedingstukken. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. De vaststaande feiten 3.1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Die feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen dus ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die tussen partijen in hoger beroep niet in geschil zijn, luiden de tussen partijen vaststaande feiten als volgt. i. [appellante] exploiteert een agrarisch bedrijf en heeft daarvoor onder andere twee percelen (percelen 1 en 2) in gebruik die aan de noordoostkant grenzen aan een zandweg, de [weg perceel 1] in de gemeente Nederweert. Het noordelijkst gelegen perceel (hierna: “perceel 1”) is voorzien van drainage en grenst aan de noordwestzijde aan een verharde weg, de [naam verharde weg] . Perceel 2 grenst aan de zuidoostzijde aan de [weg perceel 2] , zijnde ook een zandweg. Op de percelen teelt [appellante] coniferen (taxus en tua). Tussen de percelen 1 en 2 aan de ene kant en de [weg perceel 1] aan de andere kant loopt een bermsloot vanaf de [naam verharde weg] tot enkele tientallen meters van de [weg perceel 2] . Deze bermsloot is van de gemeente. Aan de zuidzijde van de bermsloot, ter hoogte van perceel 2, ligt een duiker ( [nummering duiker 2] , hierna: duiker 2) onder de [weg perceel 1] . Duiker 2 ligt op een hoogte van 29,85m. Vlakbij de [naam verharde weg] ligt in de bermsloot evenwijdig aan de [weg perceel 1] een zogenaamde perceelduiker ( [nummering duiker 3] , hierna: duiker 3) onder de oprit die het mogelijk maakt om te voet of met een voertuig van de [weg perceel 1] over de bermsloot op het perceel van [appellante] te komen. Duiker 3 ligt op een hoogte van 29.82m. In de directe nabijheid van duiker 3 ligt een duiker onder de [weg perceel 1] , parallel aan de [naam verharde weg] ( [nummering duiker 1] , hierna: duiker 1). Duiker 1 ligt op een hoogte van 29,52m. Duikers 3 en 1 maken het mogelijk dat het water vanuit de bermsloot in de waterloop [naam verharde weg] komt en verder stroomt in noordoostelijke richting naar de stuw van het waterschap, ongeveer anderhalve kilometer verderop. De stuw van het waterschap ligt op 28.54m. Vanaf het kruispunt [weg perceel 1] / [naam verharde weg] is het Waterschap Limburg verantwoordelijk voor het beheer van de waterlopen. Eind mei/begin juni 2016 is er uitzonderlijk veel regen gevallen, waardoor de bodem verzadigd is geraakt. In de nacht van 23 op 24 juni 2016 is er opnieuw uitzonderlijk veel regen gevallen in het gebied waarin de percelen 1 en 2 liggen en zijn delen van die percelen blank komen te staan. Een groot deel van de aanplant op perceel 2 is verloren gegaan. Op 24 juni 2016 heeft [appellante] ontdekt dat duiker 2 (gedeeltelijk) verstopt was en geen water kon afvoeren vanuit de naast de percelen 1 en 2 gelegen bermsloot. Na het open maken van de duiker en het graven van een greppel aan de andere zijde van de [weg perceel 1] , stroomde het water door duiker 2 weg in de richting van de [weg perceel 2] en via de daar gelegen waterloop verder in oostelijke richting. Bij e-mailbericht van 25 juni 2016 en brief van 1 augustus 2016 heeft [appellante] de gemeente aansprakelijk gesteld voor de door haar ten gevolge van de wateroverlast geleden schade. Bij brief van 10 augustus 2016 heeft de gemeente aansprakelijkheid jegens [appellante] afgewezen. Taxatie- en expertisebureau [deskundige 1] (hierna: [deskundige 1] ) heeft in opdracht van [appellante] op 26 augustus 2016 een voorlopig taxatierapport opgesteld over de oorzaak en omvang van de schade van [appellante] . Vervolgens heeft taxatie- en expertisebureau [deskundige 2] (hierna: [deskundige 2] ) in opdracht van de gemeente op 4 juli 2017 een expertiserapport opgesteld. Expertisebureau [deskundige 3] (hierna: [deskundige 3] ) heeft op 11 september 2017 op verzoek van [deskundige 2] een rapport opgesteld over de omvang van de schade. Naar aanleiding van de rapporten van [deskundige 2] en [deskundige 3] heeft [deskundige 1] op 13 december 2017 haar definitieve taxatierapport opgesteld. Op 30 augustus 2018 heeft [deskundige 3] per brief gereageerd op het definitieve rapport van [deskundige 1] . Op 19 maart 2018 heeft ingenieursbedrijf [deskundige 4] (hierna: [deskundige 4] ) in opdracht van [appellante] een hydrologisch expertiserapport opgesteld. Op 30 augustus 2018 heeft [deskundige 2] per brief gereageerd op het rapport van [deskundige 4] . De vorderingen van [appellante] en het geding in eerste aanleg 3.2.1. In de onderhavige procedure vordert [appellante] I. te verklaren voor recht dat de gemeente aansprakelijk is voor de door [appellante] geleden schade op grond van onrechtmatig handelen; II. de gemeente te veroordelen tot betaling van € 302.675,-- exclusief btw aan schadevergoeding; III. de gemeente te veroordelen tot betaling van € 12.521,25 aan deskundigenkosten voor deskundige [deskundige 1] , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldatum van de facturen; IV de gemeente te veroordelen tot betaling van € 3.480,-- aan deskundigenkosten voor deskundige [deskundige 4] , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldatum van de factuur; V de gemeente te veroordelen tot betaling van € 3.288,38 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding; met veroordeling van de gemeente in de proceskosten en nakosten, vermeerderd met wettelijke rente. 3.2.2. Aan deze vorderingen heeft [appellante] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Door de wateroverlast op perceel 2 heeft [appellante] schade geleden doordat een groot deel van de planten is aangetast of verloren gegaan. [appellante] heeft wateroverlast ondervonden doordat duiker 2 verstopt was en geen water doorliet. De gemeente is eigenaar van duiker 2 en dus is zij primair op grond van artikel 6:174 BW aansprakelijk voor de door de verstopte duiker veroorzaakte schade. Subsidiair is de gemeente aansprakelijk op grond van artikel 6:162 BW omdat zij in strijd heeft gehandeld met wettelijke verplichtingen en/of haar zorgplicht heeft geschonden. 3.2.3. De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dit verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.2.4. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] afgewezen, en haar veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank heeft daartoe, kort weergegeven, het volgende overwogen: Door [appellante] is onvoldoende onderbouwd en door de gemeente is gemotiveerd weersproken dat op de gemeente een wettelijke taak rust om hemelwater van de percelen van [appellante] af te voeren via de bermsloot en duiker 2 (rov. 4.3.). Uit de wettelijke plicht voor eigenaren van lager gelegen erven om het water te ontvangen dat van hoger gelegen erven van nature afloopt (artikel 5:38 BW) kan geen verplichting worden afgeleid om ook te zorgen voor afvoer van dat water (rov. 4.4.). Duiker 2 functioneerde al vele jaren niet meer en het water in de bermsloot werd in de praktijk (in ieder geval gedurende vele jaren), steeds via duiker 1 naar de [naam verharde weg] afgevoerd (rov. 4.5. en 4.6.). Omdat er voor de wateroverlast van juni 2016 nooit problemen zijn ondervonden voor wat betreft de berging van hemelwater, mocht de gemeente ervan uitgaan dat de afvoer van de bermsloot via duiker 1 toereikend was en dat een niet-functionerende duiker 2 geen aanmerkelijk gevaar voor [appellante] zou opleveren. De gemeente hoefde geen rekening te houden met de uitzonderlijke regenval in juni 2016 (rov. 4.7.). Er bestaat dus geen grond voor aansprakelijkheid van de gemeente op grond van artikel 6:174 BW (rov. 4.8.). Omdat de gemeente geen rekening hoefde te houden met wateroverlast voor [appellante] indien duiker 2 verstopt zou raken, bestaat er geen grond om aan te nemen dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door geen onderhoud te plegen aan de duiker (rov. 4.9.). 3.3. [appellante] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, met dien verstande dat zij in hoger beroep vordert dat het bedrag aan schadevergoeding van € 302.675,-- wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 juni 2016 althans vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg, althans vanaf de dag van de dagvaarding in hoger beroep. 3.4. Met de grieven legt [appellante] het geschil in volle omvang voor aan het hof. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling omdat die alle betrekking hebben op de vraag op de gemeente jegens [appellante] aansprakelijk is op grond van opstalaansprakelijkheid (artikel 6:174 BW) of onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Het hof zal de grieven dan ook gezamenlijk behandelen, waarbij de grondslag onrechtmatige daad eerst zal worden behandeld. Artikel 6:162 BW – aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad 3.5.1. Het hof stelt voorop dat de vraag of de gemeente als beheerder van duiker 2 onzorgvuldig heeft gehandeld, moet worden beantwoord aan de hand van de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de zorgplicht van een waterschap in het kader van waterbeheer (HR 9 oktober 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4240 (Bargerbeek), HR 8 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2813 (West-Friesland) en HR 9 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5302 (Rijnstromen)). Tussen partijen is – terecht – niet in geschil dat deze maatstaf in dit geval ook voor de gemeente geldt. Hieruit volgt dat de in het algemeen te hanteren maatstaf is of de gemeente, gezien de concrete omstandigheden van het geval, de verschillende bij het beleid betrokken belangen en de beperkte middelen, beneden de zorg van een goed beheerder is gebleven. Hoe ver de onderhoudsplicht van de gemeente gaat ter vermijding van het onder water lopen van gronden door verstopping van een duiker, hangt van verschillende factoren af. Bij het uitoefenen van haar onderhoudsplicht heeft de gemeente een zekere beleidsvrijheid maar die gaat niet zo ver dat het optreden van de gemeente slechts marginaal zou kunnen worden getoetst. Voorts mag van de gemeente worden verlangd dat, wanneer een klacht binnenkomt over een waterpeil, zij daarop adequaat reageert door naar aanleiding van die klacht een onderzoek in te stellen en zo nodig, afhankelijk van de uitkomst daarvan, de noodzakelijke en mogelijke maatregelen te treffen. De gemeente hoeft echter niet steeds uit eigen beweging te onderzoeken of gronden last hebben van te hoge of te lage waterstanden en op basis daarvan maatregelen te nemen vooruitlopend op een aangekondigde weersomstandigheid. 3.5.2. De strekking van het betoog van [appellante] is dat duiker 2 noodzakelijk is in het kader van de afwatering in het gebied rondom perceel 2 en dat dit maakt dat de gemeente gehouden is duiker 2 te inspecteren en onderhouden om te voorkomen dat de duiker verstopt raakt. Door dit na te laten is de gemeente beneden de zorg van een goed beheerder gebleven. 3.5.3. Ter onderbouwing hiervan heeft [appellante] in de eerste plaats aangevoerd dat een duiker is bedoeld om wateren met elkaar te verbinden en dat reeds hieruit volgt dat duiker 2 een waterafvoerende functie heeft. Het enkele feit dat duiker 2 er ligt, leidt naar het oordeel van het hof op zichzelf echter niet tot de conclusie dat duiker 2 noodzakelijk was voor het systeem van waterafvoer rondom perceel 2. Door de gemeente is gemotiveerd betwist dat duiker 2 is geplaatst in het kader van de ruilverkaveling [naam ruilverkaveling] in de jaren ’50 van de vorige eeuw en daarbij een waterafvoerende functie is toegekend. Op de door partijen overgelegde ruilverkavelingsstukken is duiker 2 niet ingetekend en door [appellante] zijn ook geen andere stukken overgelegd waaruit blijkt dat duiker 2 in de jaren ’50 is geplaatst met als doel waterafvoer. Aldus is niet komen vast te staan dat duiker 2 is geplaatst in het kader van een systeem van waterafvoer in het betreffende gebied. 3.5.4. [appellante] heeft voorts aangevoerd dat uit het deskundigenrapport van [deskundige 4] blijkt dat duiker 2 een waterafvoerende functie heeft en dat de ter zitting getoonde videobeelden laten zien dat het water in de bermsloot niet in noordelijke richting via duiker 3 en duiker 1 afstroomt, maar via duiker 2 verder in zuidelijke/zuidoostelijke richting. Dit maakt volgens [appellante] dat de gemeente duiker 2 regelmatig had moeten controleren en onderhouden om verstopping te voorkomen. Het hof volgt [appellante] hierin niet. 3.5.5. [deskundige 4] komt in haar rapport (p. 7) inderdaad tot de conclusie dat het zeer aannemelijk is dat de afstroming van perceel 2 niet plaatsvindt via de watergang van het Waterschap aan de [naam verharde weg] maar juist via de watergang van de gemeente parallel aan de [weg perceel 1] . [deskundige 4] concludeert echter ook dat de bermsloot langs de [weg perceel 1] desondanks feitelijk al geruime tijd afwaterde in noordelijke richting, via duiker 1 en duiker 3: “Aangezien deze duiker [duiker 2, toev. hof] lang verstopt heeft gezeten, waterde de sloot onder normale omstandigheden, altijd af in noordelijke richting (richting [naam verharde weg] ). Bij normale afvoer was dit voldoende. Echter bij een iets grotere afvoer (zoals in juni 2016) voldoet dit niet meer. Duiker 2 is dan echt noodzakelijk om geen wateroverlast te veroorzaken.” (p. 13) “De waterstand van de sloot langs de [naam verharde weg] werd door een gedeeltelijk verstopte duiker ook dusdanig hoog dat de drainage niet meer functioneerde. In plaats van dat het water richting de waterschapsloot stroomde (door duiker 1), stroomde het water de sloot langs de [weg perceel 1] in, wat tot extra wateroverlast zorgde.” (p. 12) “Doordat de duiker in de sloot langs de [naam verharde weg] verstopt zat kon deze sloot slecht afwateren en werkte de drainage van het noordelijke perceel niet meer. Hierdoor konden de drains niet meer afwateren met inundatie tot gevolg. Water stroomde vanuit de [naam verharde weg] langs de [weg perceel 1] naar het zuidoosten. Aangezien de duiker onder de [weg perceel 1] verstopt was leidde dit tot inundatie van de aanliggende percelen.” (p. 17). Dit sluit aan bij de conclusies van [deskundige 2] : “De percelen van wederpartij ontwateren naar de sloot langs de [naam verharde weg] die ter hoogte van de [weg perceel 1] overgaat in een sloot van Waterschap Limburg. De vele neerslag zal ongetwijfeld stroomafwaarts tot een knelpunt hebben geleid waardoor het water bovenstrooms, waaronder bij de wederpartij, niet weg kon. […] Uit de situatie ter plaatse blijkt dat de percelen van wederpartij zowel voor wat betreft de ontwatering als de afwatering niet afhankelijk zijn van de bermsloot en duiker van verzekerde. Indien dat wel het geval zou zijn geweest dan zou dat reeds eerder tot een knelpunt en klachten hebben geleid.” (p. 6) Naar aanleiding van het hetgeen [deskundige 4] in haar rapport heeft opgemerkt over een verstopte duiker ter hoogte van de [naam verharde weg] , heeft [deskundige 2] in haar brief van 30 augustus 2018 het volgende opgemerkt: “Een stagnerende afwatering stroomafwaarts, in samenhang met mogelijk, een deels verstopte duiker onder [naam verharde weg] , kan ertoe hebben geleid dat water in de bermsloot van de [weg perceel 1] is gestroomd. De oorzaak van de wateroverlast en inundatie is daarmee niet zozeer gelegen in de bermsloot zelf maar in een stagnerende afvoer van de sloot van het waterschap langs de [naam verharde weg] . ” 3.5.6. Uit het voorgaande volgt dat [deskundige 2] en [deskundige 4] het erover eens zijn dat vanwege de verstopping van duiker 2 het water in ieder geval feitelijk al geruime tijd afwaterde in noordelijke richting, dus richting de [naam verharde weg] en de daarachter gelegen waterloop van het waterschap. [appellante] heeft in dit verband gesteld dat duiker 2 jarenlang wèl heeft gefunctioneerd, maar dit is door de gemeente gemotiveerd betwist. De gemeente heeft onder andere aangevoerd dat [appellante] ter comparitie in eerste aanleg heeft verklaard dat zij op 24 juni 2016 niet alleen verstopping van duiker 2 ongedaan heeft gemaakt, maar aan de overzijde van de [weg perceel 1] ook de bermsloot heeft moeten uitgraven om het water weg te laten stromen. Aan die zijde was de bermsloot niet meer aanwezig omdat die was weggeploegd. Dit duidt op een situatie die al geruime tijd bestaat. [appellante] heeft haar stelling dat duiker 2 jarenlang wèl heeft gefunctioneerd, niet nader onderbouwd. Dit had gezien de gemotiveerde betwisting van de gemeente en de eensluidende conclusies van de deskundigen op dit punt, wel op haar weg gelegen. Daar komt bij dat [appellante] zelf heeft verklaard dat zij pas nadat zij de bermsloot na de overvloedige regenval van de nacht van 23 op 24 juni 2016 heeft laten vegen, heeft ontdekt dat ter plaatse een (geblokkeerde) duiker aanwezig was. De duiker was in de voorafgaande jaren door aanwezige begroeiing kennelijk niet zichtbaar geweest voor [appellante] . [appellante] heeft ook geen voldoende specifiek bewijsaanbod gedaan ten aanzien van concrete feiten die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Het hof ziet gezien het voorgaande geen noodzaak een (nader) deskundigenbericht te bevelen en neemt als vaststaand aan dat duiker 2 al geruime tijd niet meer functioneerde en het water feitelijk al geruime tijd afwaterde in noordelijke richting. Hierbij komt dat [deskundige 4] heeft geconcludeerd dat deze feitelijke wijze van afwatering onder normale omstandigheden voldoende is en dat tussen partijen vaststaat dat deze feitelijke situatie tot 23/24 juni 2016 nooit tot wateroverlast heeft geleid. Uit de feitelijke situatie volgt derhalve dat de waterafvoer in noordelijke richting via duikers 1 en 3 geruime tijd probleemloos heeft gefunctioneerd. Dit maakt naar het oordeel van het hof dat de gemeente niet gehouden was duiker 2 te controleren en te onderhouden om verstopping te voorkomen. 3.5.7. Dat duiker 2 nu water afvoert indien met een slang water in de bermsloot ter hoogte van perceel 2 wordt gepompt, en dat dit water vanaf daar niet naar duiker 3 stroomt zoals blijkt uit de ter zitting getoonde videobeelden, maakt het voorgaande niet anders. Tussen partijen staat vast dat perceelduiker 3 (nabij het kruispunt met de [naam verharde weg] ) iets lager ligt dan duiker 2. Daarom valt niet in te zien dat de gemeente afvoer via duiker 3 niet als uitgangspunt zou mogen hanteren. Dat het water op de videobeelden niet naar duiker 3 stroomt is kennelijk mede een gevolg van het op de beelden zichtbare feit dat de bermsloot op enig punt ter hoogte van perceel 1 nogal ondiep is (en dus hoger dan de bodem van duikers 1 en 3). Dat komt niet voor rekening van de gemeente omdat de gemeente sinds 1996 ten aanzien van bermsloten langs onverharde wegen een zogeheten “extensief” onderhoudsbeleid voert, waarbij de gemeente het belanghebbenden toestaat om zelf onderhoud te plegen aan de betreffende bermsloten en waarbij de gemeente, indien belanghebbenden daarom vragen, zelf onderhoud pleegt. [appellante] heeft niet gemotiveerd betwist dat de gemeente de belanghebbenden op de hoogte heeft gesteld van dit beleid en dat de gemeente dit beleid mocht voeren. [appellante] heeft ook zelf overeenkomstig dit beleid gehandeld door zelf de bermsloot af en toe te maaien. Voor zover de bermsloot ten tijde van de wateroverlast in 2016 (20 jaar na ingang van het genoemde beleid) al niet in goede conditie zou zijn geweest, komt dat dus niet voor rekening van de gemeente. 3.5.8. Ook de omstandigheid dat duiker 2 een rol kan spelen bij de afvoer van water indien sprake is van uitzonderlijke omstandigheden, zoals hevige regenval die zelden voorkomt en/of een blokkade in noordelijke richting waardoor de duiker onder de [naam verharde weg] niet functioneert, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Op de gemeente rust, gelet op de hiervoor in rov. 3.5.1. genoemde maatstaf, immers geen resultaatsverplichting om te waarborgen dat de waterafvoer onder alle omstandigheden verzekerd en gewaarborgd is. [appellante] heeft niet gemotiveerd betwist dat de uitzonderlijke neerslagomstandigheden die in dit geval aan de orde waren, zich minder vaak voordoen dan de door de door de gemeente genoemde provinciale overstromingsnorm van 1 overstroming per 25 jaar. 3.5.9. Aan het voorgaande doet ook niet af dat de gemeente in een eigen publicatie van 24 juni 2016 heeft vermeld dat perceeleigenaren verantwoordelijk zijn voor het openhouden van perceelduikers en dat de gemeente verantwoordelijk is voor het openhouden van wegduikers. In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen kan aan een dergelijke algemene publicatie geen doorslaggevende betekenis worden gehecht. 3.5.10. Uit het voorgaande volgt dat gegeven de hiervoor in rov. 3.5.1. genoemde maatstaf, uit de door [appellante] gestelde feiten niet volgt dat de gemeente beneden de zorg van een goed beheerder is gebleven. 3.5.11. Ter onderbouwing van haar stelling dat de gemeente jegens haar een zorgplicht heeft geschonden, heeft [appellante] voorts een beroep gedaan op artikel 3.5 Waterwet en de artikelen 5:38 en 5:39 BW. Ook uit deze bepalingen vloeit echter geen verplichting voor de gemeente voort om het hemelwater van perceel 2 af te voeren via duiker 2. 3.5.12. Artikel 3.5 Waterwet bepaalt dat de gemeente zorg moet dragen voor een doelmatige inzameling en verwerking van afvloeiend hemelwater, voor zover van degene die zich daarvan ontdoet redelijkerwijs niet kan worden gevergd het afvloeiend hemelwater op of in de bodem of het oppervlaktewater te brengen. Dit artikel is in 2008 ingevoerd, ter vervanging van de gelijkluidende regeling in artikel 9a Wet op de Waterhuishouding. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat in deze artikelen de zorgplicht van de gemeente voor afvloeiend hemelwater in stedelijk gebied is vastgelegd (Kamerstukken II 2006 – 2007, 30818, nr. 3 (MvT), par. 6.3.). Deze hemelwaterzorgplicht heeft betrekking op het op een perceel verzameld hemelwater (van daken en verharde oppervlakken), waarvan de houder zich niet anders kan ontdoen dan door het aan de gemeente als “inzamelaar” over te dragen en omvat in beginsel dan ook niet meer dan het door de gemeente aanbieden van een voorziening, waarin het hemelwater geloosd kan worden (Kamerstukken II 2005 – 2006, 30578, nr. 3 (MvT), p. 11). Artikel 3.5 Waterwet is dus niet van toepassing op de onderhavige situatie. De percelen van [appellante] bevinden zich immers niet in stedelijk gebied. 3.5.13. Hierbij komt dat zelfs al zou artikel 3.5 Waterwet wel van toepassing zijn, geldt dat dit niet leidt tot de verplichting van de gemeente om hemelwater van perceel 2 af te voeren via duiker. Gesteld noch gebleken is dat van [appellante] redelijkerwijs niet kan worden verwacht dat zij het hemelwater op haar eigen perceel laat infiltreren of dit naar het oppervlaktewater toe laat stromen. Dit geldt te meer omdat de waterafvoer via duiker 1 en 3 onder normale omstandigheden naar behoren werkt (zie rov. 3.5.6.) en in het kader van een doelmatige inzameling van afvloeiend hemelwater niet meer van de gemeente kan worden verwacht. 3.5.14. Ook het beroep van [appellante] op de artikelen 5:38 en 5:39 BW slaagt niet. Artikel 5:38 BW verplicht eigenaren van lager gelegen erven om water te ontvangen dat van hoger gelegen erven van nature afloopt. Aangezien de gemeente het water in haar bermsloot toelaat, voldoet zij aan deze verplichting. Uit artikel 5:38 BW kan geen verplichting worden afgeleid om ook te zorgen voor de afvoer van dat water. Artikel 5:39 bepaalt dat een eigenaar van een erf niet op onrechtmatige wijze eigenaars van andere erven hinder mag toebrengen door de loop, hoeveelheid of hoedanigheid van over zijn erf lopend water te wijzigen. [appellante] heeft gesteld dat de gemeente door het graven van een bermsloot en het plaatsen van duiker 2 de natuurlijke waterloop heeft gewijzigd. Gesteld noch gebleken is echter dat hierdoor hinder is toegebracht. Voor zover [appellante] bedoelt te betogen dat het graven van de bermsloot en het plaatsen van duiker 2 de gemeente tot controle en onderhoud van duiker 2 verplicht, geldt dat artikel 5:39 BW hiervoor geen grondslag biedt. 3.5.15. Uit het voorgaande volgt dat uit de door [appellante] gestelde feiten niet volgt dat dat de gemeente jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. Artikel 6:174 BW – risico-aansprakelijkheid voor gebrekkige opstallen 3.6.1. Tussen partijen is niet in geschil dat duiker 2 een opstal is in de zin van artikel 6:174 lid 1 BW en dat de gemeente het overheidslichaam is dat moet zorgen dat duiker 2 (het waterstaatswerk) in goede staat verkeert (artikel 6:174 lid 2 BW). 3.6.2. Op grond van artikel 6:174 BW is de gemeente aansprakelijk voor schade die het gevolg is van een gebrek aan duiker 2. Van een gebrek is sprake indien duiker 2 naar objectieve maatstaven gemeten niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, en daardoor een gevaar oplevert voor personen of zaken. Of dit het geval is hangt volgens vaste jurisprudentie af van het antwoord op de vraag of de duiker, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans is op verwezenlijking van het gevaar en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te verlangen zijn. In dat kader komt onder meer betekenis toe aan de beleidsvrijheid die de gemeente heeft en de haar ter beschikking staande financiële middelen (HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236 (Wilnis)). 3.6.3. Het hof stelt voorop dat de verstopping van de duiker door zand of slib niet kan worden aangemerkt als een gebrek van de opstal zelf in de zin van artikel 6:174 lid 1 BW. Dat het water niet door de duiker kon stromen, komt niet door bijvoorbeeld een onvoldoende diameter of door een onvoldoende stevigheid en daardoor een instorting van de duiker. Het water kon niet door de duiker stromen omdat er zand in de duiker aanwezig was. Dat zand behoort niet tot de opstal als bedoeld in artikel 6:174 lid 4 BW en vormt geen bestanddeel van de duiker in de zin van artikel 3:4 BW. Dat het water niet weg kon stromen, is dus geen gevolg van enige eigenschap van de opstal (de duiker) zelf. Reeds om deze reden is in dit geval geen sprake van opstalaansprakelijkheid van de gemeente. 3.6.4. Maar ook als aangenomen wordt dat de verstopping van duiker 2 als een gebrek van de duiker zelf aangemerkt kan worden, geldt dat het hof van oordeel is dat gelet op de hiervoor in rov. 3.6.2. weergegeven maatstaf geen sprake is van een gebrek in de zin van artikel 6:174 lid 1 BW. In rov. 3.5.6. – 3.5.10. hiervoor is immers reeds overwogen dat niet is komen vast te staan dat duiker 2 een noodzakelijke functie vervult in het kader van de waterafvoer rondom perceel 2 en dat in de gegeven omstandigheden van de gemeente niet kan worden verwacht dat zij de duiker controleert en onderhoudt om verstopping te voorkomen. 3.7.1. Uit het voorgaande volgt dat van aansprakelijkheid van de gemeente op grond van artikel 6:162 BW en/of artikel 6:174 BW geen sprake is. Dit betekent dat de grieven van [appellante] falen. Dit betekent ook dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd en het door [appellante] in hoger beroep meer of anders gevorderde dient te worden afgewezen. 3.7.2. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de gemeente zullen worden vastgesteld op € 5.382,-- aan griffierecht en € 12.192,-- voor salaris advocaat (3 punten x tarief VI van € 4.064,--). 4De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde; veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het geding in hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de gemeente op € 5.382,-- aan griffierecht en € 12.192,-- voor salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 163,-- indien geen betekening, dan wel op € 248,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken proceskostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, J.P. de Haan en N.W.M. van den Heuvel en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 mei 2021. griffier rolraadsheer