ECLI:NL:GHSHE:2021:1618

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.274.866/01 arrest van 1 juni 2021 in de zaak van [appellante] , gevestigd te [vestigingsplaats] , Colombia, appellante, hierna te noemen: [appellante] , advocaat: mr. T.L. Schasfoort te Amsterdam, tegen 1 [geïntimeerde] ,wonende te [woonplaats] , 2. [de vennootschap 1] ,gevestigd te [vestigingsplaats] , 3. [de vennootschap 2] ,gevestigd te [vestigingsplaats] , 4. [de vennootschap 3] , gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerden, hierna te noemen: [geïntimeerden] , advocaat: mr. J.Ch. van der Tak te Bergen op Zoom, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 22 september 2020 en de beschikking van 27 oktober 2020 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer C/02/350240 / HA ZA 18-644 gewezen vonnis van 27 november 2019. 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 22 september 2020 en de daarin genoemde stukken; de beschikking van 27 oktober 2020; de incidentele memorie tot heroverweging van het bevel tot zekerheidsstelling voor proceskosten, tevens voorwaardelijk verzoek tot nadere verlenging van de termijn ex artikel 616 Rv van [appellante] d.d. 10 november 2020; de incidentele antwoordmemorie van [geïntimeerden] d.d. 1 december 2020; de mondelinge behandeling in het incident, waarbij (de advocaten van) partijen spreeknotities hebben overgelegd; de bij brief van 14 april 2021 door mr. Schasfoort toegezonden productie, die zij bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding heeft gebracht. Het hof heeft daarna een datum voor arrest in het incident bepaald. 6De verdere beoordeling In het incident 6.1. Bij genoemd tussenarrest van 22 september 2020 heeft het hof in het incident tot zekerheidsstelling ex artikel 224 jo 353 Rv [appellante] bevolen uiterlijk op 20 oktober 2020, op straffe van niet-ontvankelijkverklaring van [appellante] in de hoofdzaak, zekerheid te stellen voor een bedrag van € 27.000,- voor de proceskosten waarin zij in deze zaak kan worden veroordeeld, in de vorm van een onherroepelijke bankgarantie af te geven door een Nederlandse bank op de gebruikelijke garantievoorwaarden. Bij genoemde beschikking van 27 oktober 2020 heeft het hof de termijn waarbinnen [appellante] de aan haar opgelegde zekerheid moet hebben gesteld verlengd tot uiterlijk 17 november 2020, zulks wederom op straffe van niet-ontvankelijkheid van [appellante] in de hoofdzaak. 6.2. Bij genoemde memorie van 10 november 2020 heeft [appellante] gevorderd: primair - alsnog de vordering van [geïntimeerden] tot het stellen van zekerheid voor een mogelijke proceskostenveroordeling af te wijzen; subsidiair - [appellante] te bevelen tot het stellen van zekerheid voor de proceskosten waarin zij in deze zaak veroordeeld kan worden door een bedrag van € 27.000,- op de derdenrekening van de advocaat van [appellante] te storten, onder voorwaarde dat deze Stichting derdengelden dit bedrag (althans een bedrag tot € 27.000,- aan proceskostenveroordeling) aan [geïntimeerden] vrij zal geven binnen 8 dagen na de datum van betekening van het arrest, indien [appellante] door dit hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zal zijn veroordeeld in de proceskosten van de procedure in de hoofdzaak en dat die Stichting derdengelden dit bedrag (althans het restant bedrag van enige proceskostenveroordeling) binnen 8 dagen na de datum van betekening van het arrest aan [appellante] zal restitueren indien een proceskostenveroordeling van [appellante] achterwege blijft; meer subsidiair - [appellante] te bevelen tot het stellen van zekerheid voor de proceskosten waarin zij in deze zaak veroordeeld kan worden door een bedrag van € 27.000,- op de derdenrekening van de advocaat van [geïntimeerden] te storten, onder voorwaarde dat deze Stichting derdengelden dit bedrag (althans een bedrag tot € 27.000,- aan proceskostenveroordeling) aan [geïntimeerden] vrij zal geven binnen 8 dagen na de datum van betekening van het arrest, indien [appellante] door dit hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zal zijn veroordeeld in de proceskosten van de procedure in de hoofdzaak en dat die Stichting derdengelden dit bedrag (althans het restant bedrag van enige proceskostenveroordeling) binnen 8 dagen na de datum van betekening van het arrest aan [appellante] zal restitueren indien een proceskostenveroordeling van [appellante] achterwege blijft; nog meer subsidiair - [appellante] te bevelen tot het stellen van zekerheid voor de proceskosten waarin zij in deze zaak veroordeeld kan worden door betaling van een bedrag van € 27.000,- aan [geïntimeerden] onder bepaling dat de omvang van de op 20 februari 2020 gelegde beslagen wordt verhoogd tot € 627.000,-, en dat deze beslagen tevens zijn ter verzekering van de terugbetaling van het bedrag van € 27.000,- door [geïntimeerden] , indien het hof [appellante] niet zal veroordelen in de proceskosten in de hoofdzaak (dan wel een proceskostenveroordeling voor een lager bedrag dan € 27.000,- zal bevelen). [appellante] heeft tevens voorwaardelijk verzocht om verlenging van de termijn tot zekerheidsstelling ex artikel 616 lid 4 Rv. 6.3. [appellante] verzoekt het hof allereerst om terug te komen op de bindende eindbeslissing in het arrest van 22 september 2020 nu deze beslissing zou berusten op een onjuiste feitelijke en juridische grondslag. Zij voert hiertoe aan dat zij op grond van artikel 224 lid 2 sub a Rv geen zekerheid hoeft te stellen omdat dit voortvloeit uit het Tractaat van vriendschap, scheepvaart en handel tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Colombia (geldend van 15 februari 1830 t/m heden, Stb. 1830,6) (hierna te noemen: het Vriendschapsverdrag). Uit artikel 14 van dit verdrag volgt volgens [appellante] dat Colombiaanse partijen een vrije toegang tot de rechter in Nederland dienen te hebben en voor de toegang tot de rechter niet anders behandeld mogen worden dan Nederlandse rechtzoekenden. Ter zitting heeft [appellante] gesteld dat de tekst van artikel 14 van het Vriendschapsverdrag inhoudelijk overeenkomt met de tekst van artikel V van het Verdrag van Vriendschap, Handel en Scheepvaart dat is gesloten tussen de Verenigde Staten en Nederland van 27 maart 1956 (Trb. 1956, 40) (hierna te noemen: het Vriendschapsverdrag met de VS). Volgens [appellante] wordt algemeen aangenomen dat artikel V van dat verdrag zich verzet tegen het opleggen van een verplichting tot zekerheidsstelling en [appellante] concludeert dat Colombianen dan ook zijn vrijgesteld van het stellen van zekerheid. Het Vriendschapsverdrag is niet meegenomen in het tussenarrest van 22 september 2020 zodat uitgegaan is van een onjuiste juridische situatie, aldus [appellante] . 6.4. Vervolgens stelt [appellante] dat zij alles in het werk heeft gesteld wat in redelijkheid van haar kan worden verwacht om een bankgarantie door een Nederlandse bank te laten stellen. De wijze van de bevolen zekerheidsstelling belemmert de toegang tot de rechter voor [appellante] , zoals nu is gebleken na alle pogingen om aan het incident-arrest te voldoen. Op grond van artikel 224 lid 2 sub d Rv zou dan geen verplichting tot zekerheid voor [appellante] bestaan, aldus [appellante] . Het oordeel van het hof in het tussenarrest van 22 september 2020 berust dan ook in dit licht op een onjuiste feitelijke en juridische grondslag. Daarnaast stelt [appellante] dat er bijzondere omstandigheden zijn die het onaanvaardbaar maken indien [appellante] aan het arrest gebonden blijft. Indien het hof zal overgaan tot het uitspreken van een niet-ontvankelijkheid zal [appellante] opnieuw een dagvaarding moeten uitbrengen (en beslagen leggen) en zal de rechtbank – bij een vordering tot zekerheidsstelling – op basis van de naderhand gebleken juiste en feitelijke grondslag een uitspraak moeten doen. [appellante] verzoekt – indien het hof meent dat er toch aanleiding bestaat om zekerheid te laten stellen – een van de aangeboden alternatieven, zoals bijvoorbeeld storting van € 27.000,- op de derdengeldenrekening van de advocaat van [appellante] of [geïntimeerden] , op te leggen. Tot slot verzoekt [appellante] voorwaardelijk tot een nadere termijn verlenging ex artikel 616 lid 4 Rv, welke verlenging heeft te gelden in ieder geval tot aan de datum van het arrest in het onderhavige incident dan wel, indien het hof zal bevelen tot een (andere) vorm van zekerheidsstelling, tot aan vier weken na de datum van het arrest in incident. 6.5. [geïntimeerden] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd: primair: [appellante] in haar vordering niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel haar deze als ongegrond en onbewezen te ontzeggen; subsidiair: het bedrag waarvoor zekerheid gesteld moet worden te verhogen met de eerdere en huidige proceskostenveroordeling, doch uitsluitend op de rekening van de Stichting Derdengelden Markiezaat Advocatuur, zulks in geval door het hof middels heroverweging een andere vorm van zekerheid wordt bevolen; Kosten rechtens, inclusief de nakosten. 6.6. Op het verzoek van [appellante] om terug te komen op een bindende eindbeslissing overweegt het hof als volgt. Het hof heeft in rechtsoverweging 3.6 van het tussenarrest van 22 september 2020 geconstateerd dat Colombia geen partij is bij een verdrag of EG-Verordening als bedoeld in artikel 224 lid 2 aanhef en onder a Rv waaruit voortvloeit dat geen verplichting tot het stellen van zekerheid bestaat. Omdat ook niet aan de overige uitzonderingen van artikel 224 lid 2 Rv is voldaan, heeft het hof [appellante] bevolen uiterlijk 20 oktober 2020 zekerheid te stellen in de vorm van een onherroepelijke bankgarantie af te geven door een Nederlandse bank op de gebruikelijke garantievoorwaarden. Daarmee heeft het hof in het dictum een eindbeslissing gegeven ten aanzien van het geschil tussen partijen over de zekerheidstelling. Nu het een in het dictum genomen eindbeslissing betreft komt hierop geen vervolgbeslissing meer en dat betekent dat het hof op deze beslissing niet meer kan terugkomen. De jurisprudentie waarop [appellante] een beroep doet, ziet niet op beslissingen zoals de onderhavige. De mogelijkheid om terug te komen op een eerdere door de rechter gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing is gemaakt teneinde te voorkomen dat de rechter op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Deze uitzondering doet zich hier niet voor. 6.7. Voor het geval het hof wel terug zou kunnen komen op deze beslissing overweegt het hof als volgt. [appellante] stelt dat artikel 14 van het Vriendschapsverdrag inhoudelijk gelijkluidend is aan artikel V van het Vriendschapsverdrag met de VS, ten gevolge waarvan Colombianen volgens [appellante] vrijgesteld zouden zijn van zekerheidstelling van de proceskosten. In de tekst van artikel 14 is onder meer opgenomen dat het van toepassing is op onderdanen en burgers – en dus niet voor vennootschappen – en dat deze een vrije en gemakkelijke toegang zullen hebben tot de rechtbanken. Wat onder een vrije en gemakkelijke toegang wordt verstaan is in het Vriendschapsverdrag niet uitgewerkt. Voor zover artikel 14 van het Vriendschapsverdrag en artikel V van het Vriendschapsverdrag met de VS inhoudelijk gelijk zouden zijn, dan is artikel V van het Vriendschapsverdrag met de VS nog nader aangevuld met artikel 5 van het bij dat verdrag behorend Protocol. Daar is opgenomen dat verder overeenstemming is bereikt over onder andere dat het recht bedoeld in artikel V, lid 1, onder meer omvat het recht op vrijstelling van het storten van een waarborgsom voor de kosten. In het Vriendschapsverdrag met de VS is dus expliciet een regeling opgenomen voor de vrijstelling van de verplichting tot zekerheidsstelling. Deze nadere aanvulling is echter niet in het Vriendschapsverdrag of een bijbehorend protocol opgenomen. Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat uit artikel 14 van het Vriendschapsverdrag niet volgt dat een Colombiaanse partij geen zekerheid hoeft te stellen in de zin van artikel 224 lid 2 sub a Rv. 6.8. [appellante] doet vervolgens een beroep op artikel 224 lid 2 sub d Rv (zekerheidsstelling belemmert een effectieve toegang tot de rechter). Zij stelt dat er geen verplichting tot zekerheid voor [appellante] bestaat, aangezien zij alles in het werk heeft gesteld om een bankgarantie door een Nederlandse bank te laten stellen, wat echter niet is gelukt. Het hof overweegt dat de bewijslast van het opgaan van deze uitzondering op [appellante] rust. Dat het [appellante] feitelijk niet is gelukt om een bankgarantie door een Nederlandse bank te laten stellen betekent nog niet dat dat dit voor een Colombiaans bedrijf in het algemeen onmogelijk is. Hiertoe heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd. De stelling dat het overleg met de banken alleen telefonisch heeft plaatsgevonden en de banken niet bereid bleken om schriftelijk te reageren acht het hof onvoldoende. De emailwisseling die [appellante] voor de zitting heeft overgelegd (productie 3), tegen welke productie [geïntimeerden] bezwaar heeft gemaakt, alsmede de overgelegde ‘affidavit’ (in dit geval een eenzijdige verklaring van een medeaandeelhouder) maakt het oordeel van het hof niet anders. Het hof merkt op dat de hoogte van het bedrag waarvoor zekerheid gesteld moet worden voor [appellante] blijkbaar niet zodanig is dat zij geen bankgarantie kan verkrijgen. De conclusie is dat [appellante] geen beroep kan doen op de uitzondering van artikel 224 lid 2 sub d Rv. 6.9. Het voorgaande heeft tot gevolg dat - voor zover het hof terug zou kunnen komen op de bindende eindbeslissing - het hof de bevolen zekerheidsstelling uiteindelijk niet heroverweegt. Er is immers niet gebleken van een onjuiste feitelijke of juridische grondslag en [appellante] heeft onvoldoende aangetoond dat een bankgarantie niet kan worden verstrekt. Dit leidt ertoe dat het hof niet toekomt aan de behandeling van de gevorderde alternatieve zekerheidsstellingen. 6.10. [appellante] stelt weliswaar nog dat er bijzondere omstandigheden zijn die het onaanvaardbaar maken indien [appellante] aan het arrest gebonden blijft, zoals het opnieuw uitbrengen van een dagvaarding indien [appellante] niet-ontvankelijk wordt verklaard, maar die bijzondere omstandigheden acht het hof inherent aan de (door de wetgever voorziene) niet-ontvankelijkverklaring en oordeelt het hof hier niet onaanvaardbaar. 6.11. [appellante] heeft tot slot voorwaardelijk verzocht om verlenging van de termijn tot zekerheidsstelling ex artikel 616 lid 4 Rv. Het hof zal dit verzoek afwijzen aangezien [appellante] zelf heeft aangegeven dat het stellen van een Nederlandse bankgarantie niet mogelijk is.