ECLI:NL:GHSHE:2021:3159

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.284.399/01 arrest van 19 oktober 2021 in de zaak van Onderlinge Waarborgmaatschappij Centrale Zorgverzekeraars Groep, Zorgverzekeraar U.A., Centrale Ziektekostenverzekering NZV N.V., CZ Zorgverzekeringen N.V., voorheen handelend onder de naam OHRA Zorgverzekeringen N.V., 4. OHRA Ziektekostenverzekeringen N.V.. alle gevestigd te [vestigingsplaats] , appellanten in principaal hoger beroep, geïntimeerden in incidenteel hoger beroep, hierna gezamenlijk in enkelvoud aan te duiden als CZ, advocaat: mr. K. Teuben te Den Haag, tegen Metabletica B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als Metabletica, advocaat: mr. M.F. van der Mersch te Amsterdam, op het bij exploot van dagvaarding van 22 juli 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 26 juni 2020, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, in kort geding gewezen tussen Metabletica als eiseres en CZ als gedaagde. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep de memorie van grieven, met producties 28 tot en met 39 de memorie van antwoord in principaal hoger beroep en van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties 13 tot en met 15 de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, ‘tevens houdende reactie eiswijziging’, met productie 40 Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 4.1. In de onderhavige procedure heeft Metabletica gevorderd: ‘primair - Gedaagden te veroordelen om binnen 48 uur na het ten dezen te wijzen vonnis een zorgovereenkomst 2020 aan te bieden overeenkomstig het door eiseres gedane voorstel van 25 oktober 2019 zie productie 11; - Gedaagden te gebieden om eiseres op te nemen als gecontracteerde zorgaanbieder op https://zorgvinder.cz.nl, althans subsidiair: - Gedaagden te gebieden nader in overleg te treden met eiseres met betrekking tot het sluiten van een zorgovereenkomst voor het jaar 2020 en daarbij redelijke eisen te hanteren overeenkomstig de uitspraak van Uw Voorzieningenrechter; - Gedaagden te gebieden om met eiseres een betaalovereenkomst te sluiten voor het jaar 2020; - Zodanige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren; zowel primair als subsidiair: - Gedaagden te veroordelen in de kosten van deze procedure.’ 4.2. CZ heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De stellingen en verweren van partijen komen hierna aan de orde, voor zover in hoger beroep van belang. 4.3. In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter CZ geboden in nader overleg met Metabletica te treden met betrekking tot het sluiten van een zorgovereenkomst voor het jaar 2020 met inachtneming van hetgeen in het vonnis is overwogen. Voor het overige zijn de vorderingen van Metabletica afgewezen. 4.4. Na het vonnis heeft nader overleg tussen partijen plaatsgevonden. Ook dit nadere overleg heeft niet geleid tot overeenstemming tussen partijen. In dit hoger beroep neemt het hof tot uitgangspunt de feiten die de voorzieningenrechter heeft vastgesteld in onderdeel 3.1 van het bestreden vonnis. Het hof geeft hieronder alleen de feiten weer, die van belang zijn voor het hoger beroep. Voor zover relevant vult het hof de opsomming aan met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan. 3.1. CZ is een zorgverzekeraar. Zij biedt natura- en restitutieverzekeringen aan. In de polisvoorwaarden van CZ is bepaald dat CZ voor behandelingen door zorgaanbieders met wie zij geen zorgovereenkomst heeft gesloten, maximaal 65-75% vergoedt van het gemiddeld gecontracteerde tarief voor de desbetreffende behandeling. Sinds 2019 bevatten de polisvoorwaarden van CZ ook een cessieverbod. Dit verbod houdt in dat de verzekerde zijn vordering op CZ niet kan overdragen aan een zorgaanbieder met wie CZ geen zorgovereenkomst heeft gesloten en dat de verzekerde deze zorgaanbieder ook geen toestemming kan geven om namens de verzekerde te declareren of een betaling in ontvangst te nemen. 3.2. Metabletica is een zorginstelling voor ambulante geestelijke gezondheidszorg (hierna: ggz) voor zowel jeugdigen als volwassenen. Zij biedt zowel generalistische basis-ggz als gespecialiseerde ggz aan. Metabletica beschikt over praktijken in [plaats 1] en [plaats 2] . CZ en Metabletica hebben geen zorgovereenkomst met elkaar gesloten. 3.3. Metabletica heeft in 2019 aan CZ verzocht om in aanmerking te komen voor het sluiten van een zorgovereenkomst. Naar aanleiding van informatie die Metabletica aan CZ heeft verstrekt, heeft CZ aan Metabletica meegedeeld dat deze voldoet aan de minimale en aanvullende eisen die CZ stelt aan zorgaanbieders die voor het eerst een zorgovereenkomst met haar willen sluiten. CZ heeft Metabletica een in te vullen offerteformat toegezonden om een voorstel te doen voor een zorgovereenkomst voor 2020. Het offerteformat gaat uit van een omzetplafond en vermeldt op welke wijze dit wordt berekend. CZ heeft verder meegedeeld dat zij de volgende uitgangspunten hanteert: geen groei in de ggz, substitutie van gespecialiseerde ggz naar basis-ggz en geen stijging van de kosten per unieke cliënt. 3.4. Metabletica heeft een voorstel aan CZ gedaan en dit voorstel na bezwaar van CZ enkele malen aangepast. Metabletica heeft in het kader van het overleg over het voorstel onder meer gewezen erop gewezen dat zij een sterke groei doormaakt en een derde praktijk wil openen. Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen. 5.4. CZ is een zorgverzekeraar. Metabletica is een ggz-instelling en verleent zorg vanuit locaties in [plaats 1] en [plaats 2] . Metabletica heeft nog geen overeenkomst met CZ gesloten om verzekerden van CZ voor rekening van CZ te behandelen (zorgovereenkomst), maar voldoet wel aan de eisen van CZ om in aanmerking te komen voor een dergelijke overeenkomst. De discussie tussen partijen gaat over de vraag tegen welke financiële voorwaarden Metabletica volgens een dergelijke overeenkomst zorg moet verlenen. Deze financiële voorwaarden betreffen met name het omzetplafond en de wijze waarop dit wordt berekend. Voor het geval geen zorgovereenkomst wordt gesloten, verlangt Metabletica dat wel een betaalovereenkomst tot stand komt. Zorgovereenkomst a. Grieven 5.5. De grieven 1, 2 en 3 van CZ in principaal hoger beroep betreffen de vraag of CZ verplicht is om nog verder met Metabletica te onderhandelen over een zorgovereenkomst voor 2020. Het hof bespreekt deze grieven gezamenlijk. b. Stelsel van de wet 5.6. De Zorgverzekeringswet (hierna ook: Zvw) beoogt onder meer door marktwerking de kwaliteit van de zorg te bevorderen en de kosten van de zorg te beheersen. Aan zorgverzekeraars is in dit verband een regierol toegekend bij het sluiten van overeenkomsten met zorgaanbieders en met consumenten. De wet legt aan zorgverzekeraars een zorgplicht op die inhoudt dat de zorgverzekeraar ervoor moet zorgen dat er voldoende zorg beschikbaar is voor de consumenten die bij hem zijn verzekerd. Daartoe koopt de zorgverzekeraar zorg in door het sluiten van zorgovereenkomsten met zorgaanbieders. Bij het inkopen van zorg geldt het uitgangspunt van contractsvrijheid. Zorgverzekeraars en zorgaanbieders zijn niet verplicht om met elkaar een zorgovereenkomst te sluiten. Zorgverzekeraars hebben dus te maken met zorgaanbieders die wel en die geen zorgovereenkomst met hen hebben gesloten. Zorgverzekeraars bepalen in hun polisvoorwaarden welke vergoeding hun verzekerden ontvangen voor zorg door niet-gecontracteerde zorgaanbieders. Deze vergoeding mag niet zo laag zijn, dat dit feitelijk een hinderpaal voor de verzekerden oplevert om zorg van niet-gecontracteerde zorgaanbieders af te nemen (art. 13 lid 1 Zvw). c. Bestuurlijk Akkoord 5.7. Het zogenoemde Bestuurlijk Akkoord Geestelijke Gezondheidszorg (GGZ) 2019 t/m 2022 bevat afspraken tussen zorgverzekeraars, branche- en beroepsorganisaties in de ggz en de rijksoverheid over onder meer kwaliteit en zorgkosten. In paragraaf 6.1 van het akkoord is onder b een afspraak neergelegd over de beschikbare, maximale volumegroei van de ggz in 2019 (1,3%), 2020 (1,1%), 2021 (0,9%) en 2022 (0,7%), exclusief de indexatie voor loon- en prijsbijstelling. Volgens het Bestuurlijk Akkoord moet het contracteren in de zorg worden gestimuleerd, als middel om zinnige en zuinige zorg van goede kwaliteit te leveren en goede zorg doelmatig in te kopen. d. Inkoopbeleid CZ 5.8. Het stelsel van de wet brengt mee dat CZ als zorgverzekeraar mag bepalen onder welke voorwaarden zij zorgovereenkomsten met zorgaanbieders wil sluiten. Deze voorwaarden vormen het inkoopbeleid van CZ. Het inkoopbeleid en het uitvoeren daarvan moet objectief, transparant en non-discriminatoir zijn. 5.9. Het inkoopbeleid van CZ voor 2021 ten aanzien van ggz is onder meer beschreven in het document Zorginkoopbeleid 2020 GGZ. Voor 2021 is dit het document Zorginkoopbeleid 2021 GGZ. Het beleid houdt in, voor zover hier relevant, dat CZ een omzetplafond afspreekt met de zorgaanbieders. Voor gecontracteerde zorgaanbieders is het omzetplafond gerelateerd aan het omzetplafond dat voor het vorige jaar is afgesproken (Bijlage 1, onder 1.3). 5.10. Voor nieuwe zorgaanbieders, met wie dus nog niet eerder een omzetplafond is afgesproken, hanteert CZ als beleid om het omzetplafond te relateren aan de vergoedingen die CZ drie jaar eerder heeft uitbetaald. Voor 2020 is dit het jaar 2017. De reden hiervoor is volgens CZ dat de zogenoemde DBC-zorgproducten (diagnose-behandelcombinaties) die in een bepaald jaar worden gestart, nog tot in het tweede daarop volgende jaar kunnen worden gedeclareerd. 5.11. De in aanmerking te nemen omzet voor nieuwe zorgaanbieders berekent CZ door de kosten per unieke cliënt (KPUC) in het peiljaar te vermenigvuldigen met het aantal unieke cliënten in het jaar volgend op het peiljaar. Elke verzekerde is een unieke cliënt. De kosten per unieke cliënt berekent CZ door de vergoedingen die CZ aan de zorgaanbieder heeft uitbetaald voor de in het peiljaar gestarte zorgproducten, te delen door het aantal unieke cliënten in het peiljaar. Omdat de nieuwe zorgaanbieder in het peiljaar nog een niet-gecontracteerde zorgaanbieder was, zijn deze vergoedingen gebaseerd op de gemiddeld gecontracteerde tarieven voor de diverse behandelingen in het peiljaar, na aftrek van een generieke korting. Na aftrek van deze generieke korting is de uitbetaalde vergoeding ongeveer 65-75% van het gemiddeld gecontracteerde tarief. 5.12. Indien tijdens het jaar waarop de zorgovereenkomst betrekking heeft, het afgesproken omzetplafond dreigt te worden overschreden, bestaat er een mogelijkheid tot bij-contracteren, indien er binnen de regio geen alternatieve zorgaanbieder voorhanden is of de verzekerde geen alternatieve zorgaanbieder wenst. e. Toetsing inkoopbeleid 5.13. Het gebruik van een omzetplafond is ingegeven door de doelstelling om alleen een zeer beperkte groei van de zorgkosten toe te staan. 5.14. Het beleid heeft voor een nieuwe zorgaanbieder, zoals Metabletica, tot gevolg dat bij het sluiten van een zorgovereenkomst het omzetplafond wordt afgestemd op de vergoedingen die zijn ontvangen voor de zorgproducten die drie jaar daarvóór zijn gestart. Deze vergoedingen zijn dus vanwege de toegepaste generieke korting aanzienlijk lager dan deze zouden zijn geweest op basis van de gemiddeld gecontracteerde tarieven in dat jaar, terwijl ook indexering van de tarieven in de latere jaren niet wordt meegenomen. Een groei van de omzet en van het aantal cliënten in de latere jaren wordt bij het toepassen van deze systematiek niet in aanmerking genomen. 5.15. CZ gaat ervan uit dat de nieuwe zorgaanbieder door verschuivingen in de zorgproductmix de mogelijkheid heeft om de zorg tot het omzetplafond aan te bieden, namelijk door duurdere zorg te vervangen door goedkopere zorg. Deze substitutie kan volgens CZ worden bereikt door binnen de eigen instelling van de zorgaanbieder meer het accent te leggen op de generalistische basis-ggz. Dit accent is als een van de doelstellingen verwoord in hoofdstuk 2 van het Zorginkoopbeleid 2020 (en 2021). Dit hoofdstuk behandelt de visie van CZ op de ggz. De zorgaanbieder zal dus als het ware een transitie in de te verlenen zorg moeten doormaken om als gecontracteerde zorgaanbieder met het vergoedingenniveau van enkele jaren eerder een rendabele praktijk te voeren. 5.16. Het hof neemt aan dat dit een voor sommige zorgaanbieders een moeilijke opgave kan zijn. Dat dit in het algemeen een onmogelijke opgave is, is in dit kort geding niet aannemelijk geworden. CZ heeft bovendien een geanonimiseerd overzicht in het geding gebracht, volgens welke bijna alle nieuwe zorgaanbieders voor 2020 zelfs een, soms aanzienlijke korting op hun KPUC over 2017 hebben aanvaard. 5.17. Gelet op de verantwoordelijkheid van CZ als zorgverzekeraar om de zorgkosten beheersbaar te houden en de afspraak in het Bestuurlijk Akkoord over de beschikbare, maximale volumegroei in de ggz, heeft Metabletica dan ook te weinig aangevoerd voor het oordeel dat CZ niet in redelijkheid het beleid heeft kunnen voeren dat een omzetplafond wordt gehanteerd en dat dit omzetplafond wordt berekend op basis van de omzet van drie jaar eerder. 5.18. Het omzetplafond wordt berekend aan de hand van objectieve factoren, die zijn af te leiden uit de administratie van CZ en de zorgaanbieder. Het beleid is op dit punt non-discriminatoir. Gecontracteerde zorgaanbieders worden gelijk behandeld en dit geldt ook voor nieuwe zorgaanbieders. Voor allen geldt bovendien een omzetplafond. Weliswaar wordt het omzetplafond voor nieuwe zorgaanbieders anders vastgesteld dan voor gecontracteerde zorgaanbieders, maar dit onderscheid is gerechtvaardigd omdat nieuwe zorgaanbieders nog niet eerder een omzetplafond hebben afgesproken waarop kan worden voortgeborduurd. 5.19. Het beleid met betrekking tot het omzetplafond is voor iedere zorgaanbieder kenbaar, voor zover dit blijkt uit het Zorginkoopbeleid 2020 en 2021. De wijze waarop het omzetplafond voor nieuwe zorgaanbieders wordt berekend, wordt niet volledig duidelijk door kennis te nemen van de tekst. Anders dan Metabletica meent, volgt uit de tekst van paragraaf 1.3 dat nieuwe zorgaanbieders redelijkerwijs niet kunnen menen dat het afgesproken omzetplafond van het vorige jaar bepalend is, omdat voor het vorige jaar geen omzetplafond was afgesproken. Paragraaf 1.2 gaat over nieuwe zorgaanbieders, maar betreft vooral toegangseisen. Daaruit kan niet worden opgemaakt dat voor nieuwe zorgaanbieders een omzetplafond geldt en hoe dit wordt berekend, maar wel dat de omzet in 2017 van belang is. Het gebruik van een omzetplafond en de wijze waarop dit wordt berekend, wordt echter duidelijk uit het offerteformat dat nieuwe zorgaanbieders wordt toegezonden, als zij aan de toegangseisen voldoen. Daarmee is het beleid op dit punt voldoende vastgelegd en transparant, en voor nieuwe zorgaanbieders kenbaar voordat zij hun offerte doen. 5.20. De conclusie is dat er in dit kort geding geen toereikende grondslag is voor een voorlopig oordeel dat CZ haar inkoopbeleid wat betreft het omzetplafond niet tot uitgangspunt mocht nemen in de onderhandelingen met Metabletica over een zorgovereenkomst voor 2020. Of CZ gehouden was, al dan niet op onderdelen, af te wijken van het beleid, komt hierna nog aan de orde. f. Inkoopbeleid CZ en Metabletica 5.21. Toepassing van het inkoopbeleid van CZ komt voor Metabletica erop neer dat het omzetplafond voor 2020 € 732.970,00 is (KPUC 2017: € 2.830, aantal unieke cliënten 2018: 259). 5.22. In het nadere overleg met Metabletica over het sluiten van een zorgovereenkomst is CZ uiteindelijk bereid gebleken vanwege de bijzonderheden van het geval uit te gaan van de KPUC van Metabletica in 2018 (€ 2.967,00). Het omzetplafond voor 2020 wordt dan € 768.453,00. 5.23. Dat gaat Metabletica niet ver genoeg. Metabletica wil dat de omzet in het jaar 2019 bepalend wordt voor het omzetplafond van 2020 en verwijst daarvoor naar de regeling voor gecontracteerde zorgaanbieders. Bovendien wil Metabletica dat de omzet wordt gecorrigeerd, zodat deze wordt berekend op basis van vergoedingen die in 2019 golden voor gecontracteerde zorgaanbieders. Volgens Metabletica is dit nodig, omdat zij nu vanwege de generieke kortingen zorg onder de kostprijs moet aanbieden en verlies lijdt. Het bedrag van de generieke korting die CZ toepast, kan Metabletica niet bij haar cliënten in rekening brengen, omdat dit een hinderpaal zou vormen voor het afnemen van zorg bij Metabletica. CZ is bovendien de preferente zorgverzekeraar voor Metabletica: ongeveer de helft van de cliënten van Metabletica is verzekerd bij CZ. Metabletica heeft aanvankelijk een offerte gedaan met een omzetplafond van € 2.500.000,00. Dit voorstel is in latere onderhandelingen aangepast tot uiteindelijk € 1.335.516,00. Dit voorstel gaat uit van een KPUC van € 4.451,72, berekend op basis van gemiddeld gecontracteerde tarieven (kennelijk in 2019) en rekening houdend met indexeringen en met een verhoogde zorgzwaarte van 10%. Metabletica stelt verder dat vanwege het grote aandeel aan complexe en langdurige behandelingen in haar praktijk geen substitutie naar goedkopere basis-ggz kan plaatsvinden. 5.24. Het hof heeft hiervóór al overwogen dat het uitgangspunt van de wet is dat CZ de vrijheid heeft om wel of geen contract met Metabletica af te sluiten en dat zij in de onderhandelingen van haar inkoopbeleid mag uitgaan. 5.25. Het staat CZ vrij om van haar inkoopbeleid af te wijken. CZ zal er wel tegen moeten waken dat zij daarmee haar beleid of het uitvoeren daarvan niet discriminatoir en niet transparant maakt jegens andere nieuwe zorgaanbieders. Een afwijking zal CZ dus in de regel moeten kunnen rechtvaardigen door de bijzondere omstandigheden van het geval. Kennelijk was daarvoor in dit geval aanleiding wat betreft het hanteren van de KPUC van 2018. 5.26. Een andere vraag is of CZ onder omstandigheden verplicht is gebruik te maken van de vrijheid om van haar inkoopbeleid af te wijken. In het licht van de bijzondere verhouding waarin CZ als zorgverzekeraar en Metabletica als zorgaanbieder in het stelsel van de wet jegens elkaar staan, en het in het Bestuurlijk Akkoord uitgesproken belang bij het contracteren, kan dit naar het voorlopig oordeel van het hof voortvloeien uit de zorgvuldigheid die CZ jegens Metabletica in acht moet nemen, indien zwaarwegende belangen van Metabletica en/of andere bijzondere omstandigheden van het geval daartoe noodzaken. 5.27. Hetgeen Metabletica in dit kort geding heeft aangevoerd, rechtvaardigt echter niet het voorlopig oordeel dat CZ jegens Metabletica verplicht is om af te wijken van het inkoopbeleid in de zin die Metabletica wenst, zoals hiervóór in 5.23 is beschreven. Het hof neemt hierbij het volgende in aanmerking. 5.28. Metabletica verlangt dat zij haar praktijkvoering ongewijzigd kan voortzetten als gecontracteerde zorgaanbieder, maar dan tegen aanmerkelijk hogere vergoedingen. Zij wenst dus in wezen een andere financiering, op haar voorwaarden, zonder de transitie die van nieuwe zorgaanbieders wordt verlangd. Dat Metabletica meent dat haar voorwaarden redelijk zijn, verplicht CZ echter niet om deze voorwaarden met de daaraan verbonden sterke stijging van de zorgkosten van Metabletica te accepteren, in weerwil van haar inkoopbeleid en de daaraan ten grondslag liggende doelstellingen. Metabletica heeft verder niet voldoende concreet gemaakt en onderbouwd dat haar praktijk door objectief aan te wijzen factoren zodanig afwijkt van andere, vergelijkbare ggz-praktijken dat binnen haar instelling geen afdoende substitutie naar goedkopere basis-ggz kan plaatsvinden en evenmin door andere aanpassingen met het omzetplafond een kostendekkende praktijk is te voeren. Metabletica heeft immers geen onderzoek ingebracht waaruit dit blijkt en geen concrete gegevens verstrekt over haar praktijk en de praktijk van vergelijkbare instellingen die dit zonder nader onderzoek aannemelijk maken. 5.29. De conclusie is dat er in dit kort geding geen grondslag is om CZ te verplichten een zorgovereenkomst te sluiten op basis van de voorwaarden die Metabletica primair verlangt. In zoverre treffen de grieven 1, 2 en 3 doel. g. Inkoopbeleid CZ en hinderpaal 5.30. Subsidiair heeft Metabletica in hoger beroep echter gevorderd, kort gezegd, dat CZ voor het berekenen van het KPUC en dus het omzetplafond uitgaat van rechtmatige tarieven voor niet-gecontracteerde zorg die geen hinderpaal opwerpen. Metabletica voert in haar memorie in hoger beroep aan (nrs. 16 en 23) dat de uitbetaalde vergoedingen wel een hinderpaal opwierpen, vanwege de generieke korting van 25-35% op de gemiddelde gecontracteerde tarieven in relatie tot de hoge kosten van de verleende behandelingen. Het bedrag van de korting is gemiddeld € 1.000,00, maar loopt op tot € 5.000,00, aldus Metabletica, en dergelijke bedragen zijn voor de cliënten niet te betalen. Metabletica verwijst in dit verband naar het arrest van hof Arnhem-Leeuwarden van 6 oktober 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8028. Metabletica bepleit, zo begrijpt het hof, dat als de vergoedingen bepalend zijn die CZ in 2018 aan Metabletica als niet-gecontracteerde zorgaanbieder heeft uitbetaald, deze vergoedingen moeten worden gecorrigeerd, voor zover deze vergoedingen volgens de wet te laag zijn geweest. 5.31. Zoals het hof hierboven al heeft vermeld, mogen de vergoedingen voor niet-gecontracteerde zorg niet zodanig laag zijn dat deze feitelijk een hinderpaal voor de verzekerde opleveren om niet-gecontracteerde zorg af te nemen. Het gaat hier om een verplichting die de zorgverzekeraar heeft jegens zijn verzekerde. In vaste rechtspraak is echter aanvaard dat in de bijzondere verhouding waarin zorgverzekeraar, verzekerde en zorgaanbieder tot elkaar staan, ook de niet-gecontracteerde zorgaanbieder die voor zijn bedrijfsvoering afhankelijk is van de vergoedingen die zijn cliënten van zorgverzekeraars ontvangen, hieraan een aanspraak jegens de zorgverzekeraar kan ontlenen (HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1646, rov. 3.6.1-3.6.3). 5.32. Indien CZ over het peiljaar vergoedingen heeft betaald voor door Metabletica verleende zorg, die naar wettelijke maatstaven te laag zijn geweest, is dit onrechtmatig geweest jegens Metabletica. De onrechtmatigheid die is gelegen in het verstrekken van de uitbetaalde, te lage vergoedingen zou doorwerken in een zorgovereenkomst tussen partijen, indien CZ het omzetplafond vaststelt op basis van dergelijke te lage vergoedingen. Dit verdraagt zich niet met de zorgvuldigheid die CZ jegens Metabletica in acht moet nemen in de bijzondere verhouding waarin zij als zorgverzekeraar tot Metabletica als zorgaanbieder staat. In dit opzicht is haar contractsvrijheid begrensd. Deze bijzondere omstandigheid rechtvaardigt het oordeel dat CZ voor het bepalen van het omzetplafond de in het peiljaar uitbetaalde vergoedingen behoort te corrigeren, voor zover deze te laag en dus onrechtmatig jegens Metabletica waren. In zoverre behoort CZ dus jegens Metabletica af te wijken van haar beleid met betrekking tot het berekenen van het omzetplafond. 5.33. Wat betreft de vraag of CZ over het peiljaar vergoedingen heeft betaald voor door Metabletica verleende zorg, die naar wettelijke maatstaven te laag zijn geweest, overweegt het hof het volgende. Een generieke korting op de gemiddeld gecontracteerde tarieven is op zichzelf niet ontoelaatbaar. Een dergelijke korting levert immers niet per definitie feitelijk een hinderpaal op. Of en in hoeverre het hinderpaalcriterium zich in een specifiek geval verzet tegen het toepassen van de generieke korting, moet worden beoordeeld aan de hand van concrete feiten en omstandigheden, waaronder eventuele beleidsregels van de NZA. Daarbij moet worden uitgegaan van de gemiddelde (‘modale’) zorggebruiker (HR 7 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:853). 5.34. In het door Metabletica genoemde arrest van 6 oktober 2020 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden aangenomen dat zorgvorm en -type en de daaraan gerelateerde zorgkosten bepalen of het toepassen van een generieke korting in een bepaald geval een hinderpaal vormt voor het afnemen van niet-gecontracteerde zorg. Met name bij duurdere vormen van zorg brengt een generieke korting mee dat een relatief groot bedrag aan zorgkosten niet wordt vergoed en dat dit een belemmering kan zijn om de zorg af te nemen. Het is daarbij niet van belang of de niet-gecontracteerde zorgaanbieder het niet-vergoede deel van de zorgkosten voor eigen rekening neemt en evenmin of de zorgverzekeraar achteraf beoordeelt of hij uit coulance een hogere vergoeding wil betalen. 5.35. Het hof sluit zich aan bij dit oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden. Uit de informatie die Metabletica heeft verstrekt over de hoge kosten van de behandelingen die zij heeft verleend en de hoogte van de bedragen die niet zijn vergoed, leidt het hof verder af dat in elk geval bij een niet te verwaarlozen deel van de behandelingen sprake is geweest van niet-vergoede bedragen die door hun hoogte feitelijk een hinderpaal voor de gemiddelde verzekerde opleveren voor het afnemen van zorg door Metabletica. CZ heeft op dit punt niets aangevoerd dat een andere conclusie rechtvaardigt. 5.36. Uit het voorgaande volgt dat voorshands ervan moet worden uitgegaan dat het onrechtmatig was dat CZ in de onderhandelingen met Metabletica over een zorgovereenkomst voor 2020 een omzetplafond hanteerde dat in elk geval deels was gebaseerd op te lage vergoedingen in de hiervóór bedoelde zin. Een voorlopige voorziening die CZ ertoe verplicht om de onderhandelingen voort te zetten, kort gezegd op basis van gecorrigeerde vergoedingen, is een passende maatregel om de onrechtmatigheid ongedaan te maken. Het hof acht de in hoger beroep geformuleerde, subsidiaire vordering die deze voorlopige voorziening op het oog heeft, daarom toewijsbaar. Het hof tekent hierbij aan dat waar deze voorlopige voorziening beoogt de onrechtmatigheid op te heffen die is gelegen in de eerdere voorstellen van CZ, voorshands niet valt in te zien dat CZ in het nadere overleg mag terugkomen van tegemoetkomingen die zij Metabletica in het vooruitzicht heeft gesteld, zoals met name het hanteren van de KPUC over 2018. 5.37. Voor zover nodig merkt het hof op dat er vooralsnog geen reden is om een voorlopige voorziening te treffen ten aanzien van het sluiten van een zorgovereenkomst voor 2021 die voortbouwt op een zorgovereenkomst voor 2020, omdat de uitkomst van het nadere overleg over de zorgovereenkomst voor 2020 nog niet bekend is. Betaalovereenkomst a. Inleiding 5.38. De grieven van Metabletica in het incidenteel hoger beroep betreffen de vraag of CZ verplicht is een betaalovereenkomst met Metabletica te sluiten. Het hof bespreekt deze grieven gezamenlijk. 5.39. Metabletica wijst erop dat complexe psychische problematiek vaak samengaat met schuldenproblematiek. Als Metabletica de vergoedingen voor behandelingen uitkeert aan de verzekerden en niet rechtstreeks aan Metabletica, is het voorzienbaar dat deze vergoedingen niet altijd of niet volledig aan Metabletica worden doorbetaald. De praktijk wijst dit uit. Het debiteurenbestand is door het ontbreken van een betaalovereenkomst sterk toegenomen. De desbetreffende cliënt wordt hierdoor nog meer in de problemen gebracht en de behandelaar blijft voor al zijn werk onbetaald, hoewel dit eenvoudig is te voorkomen door het sluiten van een betaalovereenkomst, aldus Metabletica. 5.40. CZ wil geen betaalovereenkomst met Metabletica sluiten. Zij stelt dat haar beleid is om dit niet met niet-gecontracteerde zorgaanbieders te doen, behalve voor klinische zorg. Als beweegredenen noemt CZ onder meer de beperkte mogelijkheid van controle van de rechtmatigheid van de declaraties. b. Contractsvrijheid 5.41. In de regel zal een zorgovereenkomst voorzien in bepalingen over het indienen en uitbetalen van declaraties voor verleende zorg. Bij het ontbreken van een zorgovereenkomst kunnen zorgverzekeraars en zorgaanbieders dit regelen in een afzonderlijke betaalovereenkomst. Ook voor het aangaan van een betaalovereenkomst geldt het uitgangspunt dat CZ als zorgverzekeraar de vrijheid heeft om wel of geen betaalovereenkomst te sluiten. 5.42. Het komt het hof voor dat de bezwaren die CZ noemt tegen het sluiten van een betaalovereenkomst, zoals de controle van declaraties, overkomelijk zijn. CZ heeft te weinig aangedragen om voorshands aan te nemen dat er geen maatregelen zijn te nemen die deze bezwaren voldoende kunnen ondervangen. Een motief om de toegang tot niet-gecontracteerde zorg te bemoeilijken, is verder weinig verheffend en zwaarwegend als dit tot voorzienbaar gevolg heeft dat de verzekerde wordt belast met een (verhoogde) schuldenproblematiek en de behandelaar geen vergoeding ontvangt voor verleende zorg. Wat Metabletica vraagt, is dus alleszins begrijpelijk, maar het honoreren daarvan komt erop neer dat het hof een streep zou zetten door de contractsvrijheid die de wetgever heeft beoogd. Metabletica heeft immers geen concrete feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit blijkt dat zij op dit punt een uitzonderingspositie inneemt ten opzichte van andere niet-gecontracteerde zorgaanbieders, in elk geval in de ggz. Indien het hof onder deze omstandigheden CZ zou verplichten tot het sluiten van een betaalovereenkomst met Metabletica, zou deze verplichting in wezen ook behoren te gelden jegens andere niet-gecontracteerde zorgaanbieders. Voor het op deze wijze feitelijk opheffen van de vrijheid om wel of geen betaalovereenkomst te sluiten, biedt het thans geldende wettelijke systeem naar het voorlopig oordeel van het hof geen grondslag. c. Hinderpaal 5.43. Het hof zal dus geen voorlopige voorziening geven die CZ zonder meer verplicht om een betaalovereenkomst met Metabletica te sluiten. Daarmee is echter niet alles gezegd. Het sluiten van een betaalovereenkomst is tezamen met cessie van de vordering die de cliënt op de zorgverzekeraar heeft of een lastgeving door de cliënt aan de zorgaanbieder een middel om ervoor te zorgen dat de vergoeding waarop de cliënt als verzekerde recht heeft, rechtstreeks aan de zorgaanbieder wordt betaald. De cessie en de lastgeving heeft CZ haar verzekerden contractueel onmogelijk gemaakt. Het weigeren om een betaalovereenkomst te sluiten brengt dan mee dat het rechtstreeks betalen aan de zorgaanbieder is uitgesloten. De vergoedingen voor de zorg die Metabletica verleent, worden dus betaald aan de cliënten van Metabletica. 5.44. Het bemoeilijken van het rechtstreeks betalen van niet-gecontracteerde zorgaanbieders wordt wel beschouwd als een van de instrumenten om het contracteren van zorgaanbieders te stimuleren. Daarbij wordt onder ogen gezien dat dit de administratieve last van zorgaanbieders en verzekerden verhoogt en een debiteurenrisico voor zorgaanbieders in het leven roept (Brief van de Minister en Staatssecretaris van VWS, Herziening Zorgstelsel, Tweede Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 29 689, nr. 941, p. 25-26). 5.45. Het debiteurenrisico raakt echter niet alleen de zorgaanbieder. Het is bekend, en ook CZ ontkent niet, dat het betalen van vergoedingen aan verzekerden niet alleen de belangen van de zorgaanbieder kan schaden, maar ook de belangen van met name kwetsbare verzekerden die vanwege financiële problemen de ontvangen vergoeding niet of niet volledig doorbetalen aan hun zorgaanbieder. Voor deze verzekerden kan dit tot gevolg hebben dat zij te maken krijgen met incassomaatregelen van de zorgaanbieder en de daaraan verbonden kosten en dat de zorgaanbieder het voortzetten van de behandeling of nieuwe behandelingen weigert. De verzekerde kan in dat geval niet meer de zorg afnemen van de zorgaanbieder van zijn keuze. 5.46. De Zorgverzekeringswet laat volgens de parlementaire geschiedenis de mogelijkheid voor de verzekerden open om ook bij naturapolissen te kiezen voor een niet-gecontracteerde zorgaanbieder. Het beperken van de vergoeding die de verzekeraar daarvoor uitkeert, mag voor de verzekerde geen belemmering vormen voor de toegankelijkheid van de zorg. De vergoeding mag daarom niet zo laag zijn dat dit feitelijk een hinderpaal vormt voor het inroepen van de zorg bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder. Voor deze afweging is, naast enerzijds de wens om de kosten van de zorg te beheersen en anderzijds de (vermeende) gevolgen die uit het Unierecht voortvloeien, mede van belang geweest de wens om de vrije artsenkeuze ook bij een naturapolis in bepaalde mate te waarborgen (HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1646, rov. 3.5.3-3.5.6). 5.47. De vrije artsenkeuze wordt niet alleen uitgehold als de vergoeding voor de niet-gecontracteerde zorg te laag is, maar ook als beperkingen aan het uitbetalen van de vergoeding voor de verzekerde feitelijk een hinderpaal vormen voor het inroepen van de zorg van de niet-gecontracteerde zorgaanbieder van zijn keuze. In aanmerking genomen dat de wetgever met het hinderpaal-criterium de vrije artsenkeuze ook bij een naturapolis in bepaalde mate heeft willen waarborgen, is het hof van oordeel dat de ook beperkingen aan het uitbetalen van de vergoeding niet zodanig mogen zijn, dat deze feitelijk een hinderpaal voor de verzekerde vormen om zorg van een niet-gecontracteerde zorgaanbieder af te nemen. In de verhouding waarin de zorgverzekeraar, de verzekerde en de zorgaanbieder tot elkaar staan, leveren dergelijke beperkingen een onrechtmatige daad op van de zorgverzekeraar jegens de zorgaanbieder die voor zijn bedrijfsvoering afhankelijk is van de vergoedingen die zijn cliënten van de zorgverzekeraar ontvangen (zie 5.31). d. Hinderpaal en Metabletica 5.48. Het staat niet ter discussie dat Metabletica voor haar bedrijfsvoering in grote mate afhankelijk is van vergoedingen die CZ haar cliënten betaalt voor de verleende zorg. CZ heeft verder niet of onvoldoende weersproken dat Metabletica behandelingen geeft aan een kwetsbare doelgroep en dat een groot aantal cliënten uit deze groep ook een schuldenproblematiek heeft. Evenmin is in geschil dat een aantal cliënten van Metabletica de vergoedingen voor de verleende zorg niet of niet volledig aan Metabletica doorbetaalt. 5.49. CZ heeft wel aangevoerd dat het slechts om een relatief beperkt aantal cliënten gaat, dat de vergoedingen niet of niet volledig aan Metabletica doorbetaalt. Of dit zo is, behoeft het hof niet te onderzoeken. Het gaat in dit opzicht niet om het aantal cliënten. Het gaat erom dat CZ moet voorkomen dat haar maatregelen om rechtstreekse betaling aan Metabletica te beletten of te weigeren, voor haar verzekerden feitelijk een hinderpaal opleveren om zorg van Metabletica af te nemen. CZ kan dus niet zonder meer voor alle gevallen rechtstreekse betaling aan Metabletica onmogelijk maken of weigeren. Het ligt op haar weg om onderzoek te doen in welke gevallen dit beletten of weigeren feitelijk een hinderpaal voor haar verzekerden oplevert om zorg van Metabletica af te nemen, en vervolgens voor die gevallen het rechtstreeks betalen mogelijk te maken. Op welke wijze CZ dit mogelijk wil maken, door het opheffen van het cessieverbod of het sluiten van een betaalovereenkomst voor die gevallen, is in beginsel aan haar. Ditzelfde geldt voor het bepalen van de redelijkerwijs te stellen voorwaarden die daarbij zullen gelden, zoals ten aanzien van het indienen van declaraties en de daarbij te verstrekken gegevens en machtigingen die nodig zijn om daarop controle uit te oefenen. 5.50. In aanmerking genomen dat het voorshands aannemelijk is dat Metabletica cliënten heeft uit een kwetsbare doelgroep met schuldenproblematiek, en een aantal cliënten de vergoedingen voor verleende zorg niet of niet volledig aan Metabletica doorbetaalt, acht het hof een voorlopige voorziening aangewezen om te voorkomen dat het niet-rechtstreeks betalen van vergoedingen feitelijk een hinderpaal oplevert voor de verzekerden van CZ om zorg van Metabletica af te nemen, voor zo lang tussen partijen geen zorgovereenkomst tot stand komt. Een algemeen gebod om een betaalovereenkomst met Metabletica af te sluiten gaat om de hiervóór genoemde redenen te ver. Een minder vergaand gebod volstaat. Dit gebod houdt in dat CZ met Metabletica een betaalovereenkomst voor 2021 moet sluiten, maar alleen voor de groep van cliënten van Metabletica voor wie het niet-rechtstreeks betalen van de vergoedingen aan Metabletica feitelijk een hinderpaal vormt om zorg van Metabletica af te nemen en voor zover CZ niet op andere wijze rechtstreekse betaling van de vergoedingen aan Metabletica mogelijk maakt. Het gaat bij deze groep niet om de ‘gemiddelde’ zorggebruiker, maar om de ‘gemiddelde kwetsbare’ zorggebruiker. 5.51. De conclusie is dat de grieven in het incidenteel hoger beroep deels slagen. Proceskosten eerste aanleg 5.52. Grief 4 van CZ in het principaal hoger beroep gaat over de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. 5.53. De grief slaagt in zoverre dat het hof van oordeel is dat de proceskosten behoren te worden gecompenseerd, omdat beide partijen deels ongelijk hebben. Slot 5.54. Hetgeen partijen verder nog hebben aangevoerd, behoeft het hof niet te bespreken. Er zijn immers geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die tot een andere beslissing kunnen leiden. 5.55. De slotsom is dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven, voor zover CZ is geboden om in nader overleg met Metabletica te treden op basis van hetgeen de voorzieningenrechter daarover heeft overwogen en voor zover de vordering met betrekking tot het sluiten van een betaalovereenkomst volledig is afgewezen. Omwille van de eenvoud zal het hof het gehele vonnis vernietigen en opnieuw beslissen, zoals hierna in de uitspraak wordt vermeld. Proceskosten 5.56. Partijen zijn in principaal en incidenteel hoger beroep over en weer op onderdelen in het ongelijk gesteld. Het hof vindt daarin aanleiding om de kosten van het principaal hoger beroep tussen hen te compenseren. 6De uitspraak Het hof: in principaal en incidenteel hoger beroep 6.1. vernietigt het bestreden vonnis; en, opnieuw rechtdoende, 6.2. veroordeelt CZ om in nader overleg te treden met Metabletica over het sluiten van een zorgovereenkomst voor 2020, waarbij CZ voor het berekenen van de KPUC over 2018 uitgaat van vergoedingen voor de verleende zorg die voor de gemiddelde verzekerde geen feitelijke hinderpaal opwerpen om deze zorg af te nemen; 6.3. veroordeelt CZ om, voor zo lang tussen partijen geen zorgovereenkomst voor 2021 tot stand komt, met Metabletica een betaalovereenkomst voor 2021 te sluiten voor de groep van cliënten van Metabletica voor wie het niet-rechtstreeks betalen van de vergoedingen aan Metabletica feitelijk een hinderpaal vormt om zorg van Metabletica af te nemen en voor zover CZ niet op andere wijze rechtstreekse betaling van de vergoedingen aan Metabletica mogelijk maakt; 6.4. compenseert de proceskosten in die zin dat partijen hun eigen kosten dragen; 6.5. wijst af hetgeen Metabletica in eerste aanleg en in hoger beroep meer of anders heeft gevorderd dan in dit arrest wordt toegewezen; 6.6. verklaart dit arrest zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, L.S. Frakes en J.G.J. Rinkes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 oktober 2021. griffier rolraadsheer 5.1. In de memorie van grieven heeft CZ vermeld dat appellante 1 in de dagvaarding in hoger beroep per abuis verkeerd is aangeduid als Onderlinge Waarborg Maatschappij Centrale Zorgverzekeraars Groep, Aanvullende Verzekering Zorgverzekeraar U.A. CZ Warande. CZ heeft verzocht de juiste aanduiding te gebruiken. Metabletica heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt. De juiste benaming blijkt ook uit het bestreden vonnis. Het hof heeft daarom in dit arrest appellante 1 aangeduid, zoals CZ heeft verzocht. 5.2. CZ heeft in principaal hoger beroep vier grieven aangevoerd. CZ heeft geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en tot het alsnog volledig afwijzen van de vorderingen van Metabletica. 5.3. Metabletica heeft in incidenteel hoger beroep twee grieven aangevoerd en daarbij haar oorspronkelijke eis gewijzigd. De gewijzigde eis luidt: ‘Primair: - CZ te gebieden om nader in overleg te treden met Metabletica met betrekking tot het sluiten van een zorgovereenkomst over het jaar 2020, waarbij CZ voor het berekenen van het omzetplafond uitgaat van het aantal verzekerden in het jaar 2019; - CZ te gebieden om nader in overleg te treden met Metabletica met betrekking tot het sluiten van een zorgovereenkomst over het jaar 2020, waarbij CZ voor het berekenen van de KPUC uitgaat van het NZA-maximumtarief over het jaar 2020, althans de gemiddelde gecontracteerde tarieven over het jaar 2020; - CZ te gebieden om nader in overleg te treden met Metabletica met betrekking tot het sluiten van een zorgovereenkomst over het jaar 2021, waarbij CZ voor het berekenen van het omzetplafond en de KPUC uitgaat van de criteria die gelden voor bestaande aanbieders, zoals opgenomen onder 1.3. van het Zorginkoopbeleid Geestelijke Gezondheidszorg 2021 van CZ. Subsidiair: - CZ te gebieden om nader in overleg te treden met Metabletica met betrekking tot het sluiten van een zorgovereenkomst over het jaar 2020, waarbij CZ voor het berekenen van de KPUC uitgaat van rechtmatige tarieven voor niet-gecontracteerde zorg die geen hinderpaal opwerpen overeenkomstig het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 6 oktober 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8028. - CZ te gebieden om nader in overleg te treden met Metabletica met betrekking tot het sluiten van een zorgovereenkomst over het jaar 2020 en het jaar 2021 met inachtneming van hetgeen in het arrest van Uw Gerechtshof is overwogen; - CZ te gebieden om met eiseres een betaalovereenkomst te sluiten voor het jaar 2021; - Zodanige voorziening te treffen als het Gerechtshof in goede justitie vermeent te behoren; Zowel primair als subsidiair: - CZ te veroordelen in de kosten van deze procedure.’ Metabletica vordert, zo begrijpt het hof uit de grieven en hetgeen in de geformuleerde conclusie in principaal en incidenteel hoger beroep is vermeld, dat het bestreden vonnis wordt vernietigd voor zover de subsidiaire vordering tot het sluiten van een betaalovereenkomst is afgewezen en dat de gewijzigde eis wordt toegewezen.