ECLI:NL:GHSHE:2022:2825

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.279.195/01 arrest van 16 augustus 2022 in de zaak van Betaal Garant Nederland C.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als BGN, advocaat: mr. A.J. ter Wee te Meppel, tegen 1 [geïntimeerde 1] , 2. [geïntimeerde 2], beiden wonende te [woonplaats] , geïntimeerden in principaal hoger beroep, appellanten in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [geïntimeerden] , advocaat: mr. M.C.J. Houben te Eindhoven, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 28 juli 2020 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer 7937740 \ CV EXPL 19-7081 gewezen vonnis van 30 januari 2020. 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 28 juli 2020 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast; het proces-verbaal van de mondelinge behandeling na aanbrengen van 16 november 2020; de memorie van grieven; de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties; de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep; de mondelinge behandeling, waarbij door beide advocaten spreeknotities zijn overgelegd; de door mr. Ter Wee bij brief van 14 juni 2022 toegezonden producties (nrs. 1 tot en 5) en de door mr. Houben bij H-formulier van 13 juni 2022 toegezonden producties (nrs. 4 tot en met 8), die bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding zijn gebracht. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg in principaal en incidenteel hoger beroep 6.1. Het hof gaat uit van de volgende feiten. 6.1.1. Op 2 november 2018 hebben [geïntimeerden] een perceel grond gekocht dat deel uitmaakte van het nieuwbouwplan 'Duurzaam wonen in [plaats] , 26 woningen Houtse Akker' te [plaats] (productie 1 bij conclusie van antwoord). Het nieuwbouwplan betreft de realisering van 26 grondgebonden vrije-sector-woningen. Projectontwikkelaar was Earth and Eternity B.V. De koop van het perceel grond heeft plaatsgevonden onder de verplichting om op de gekochte grond een woning op de richten volgens het nieuwbouwplan en om daartoe een overeenkomst van aanneming te sluiten met Team Bouwprojecten B.V. (hierna: de aannemer). 6.1.2. Eveneens op 2 november 2018 hebben [geïntimeerden] met de aannemer een overeenkomst van aanneming van werk gesloten (hierna: de overeenkomst van aanneming, productie 3 bij inleidende dagvaarding). Artikel 1 ('Het Werk') van die overeenkomst luidt, voor zover voor de beoordeling van belang: "1.2 Het Werk zal worden uitgevoerd conform de navolgende contractstukken, die integraal deel uitmaken van deze Overeenkomst en als bijlagen zijn toegevoegd: (…) 3. Betaal Garant Nederland Certificatenregeling (hierna: "BGN Certificatenregeling")." Artikel 8 van die overeenkomst ('Betaal Garant Nederland Certificatenregeling; certificaat') luidt, voor zover voor de beoordeling van belang: "8.1 Het Werk kan, voor rekening van de Opdrachtgever [ [geïntimeerden] ] tevens verzekerd worden middels de Afbouwgarantie van Betaal Garant Nederland te [vestigingsplaats] (hierna: "BGN") overeenkomstig de op deze Overeenkomst van toepassing zijnde Betaal Garant Nederland Certificatenregeling. (…) 8.4 De Aannemer zal onverwijld doch uiterlijk binnen twee (2) weken na ontvangst van de door Opdrachtgever ondertekende Overeenkomst het schriftelijke verzoek aan Betaal Garant Nederland doen tot afgifte van een Betaal Garant Nederland Certificaat aan de Opdrachtgever." 6.1.3. BGN heeft [geïntimeerden] op 13 november 2018 een factuur gezonden (productie 2 bij inleidende dagvaarding). Daarbij zijn de volgende bedragen in rekening gebracht: € 1.739,68 inclusief btw voor een certificaat afbouwgarantie en € 242,- inclusief btw voor een certificaat zekerheidsstelling (€ 1.981,68 in totaal). [geïntimeerden] hebben de factuur onbetaald gelaten. 6.2.1. BGN vorderde in eerste aanleg in conventie veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van laatstgenoemd bedrag in hoofdsom, te vermeerderen met € 297,25 aan buitengerechtelijke incassokosten en met rente. BGN heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de aannemer ten behoeve van het project Houtse Akker contact heeft gezocht met BGN teneinde voor alle opdrachtgevers, waaronder [geïntimeerden] , een afbouwgarantie en een zekerheidsstelling te verkrijgen. Het certificaat afbouwgarantie voorziet erin dat ingeval van faillissement van de aannemer de woning wordt afgebouwd door een andere aannemer. Het certificaat zekerheidsstelling voorziet erin dat van de eerste door de koper verschuldigde termijnbetaling van de aanneemsom een bedrag (i.c. € 5.000,-) in depot wordt gehouden op een rekening van Stichting zekerheidsstelling BGN om als zekerheid te dienen voor eventuele gebreken aan het werk. Volgens BNG is er door middel van de overeenkomst van aanneming tussen partijen overeenstemming over bereikt dat BGN die certificaten aan [geïntimeerden] zou leveren tegen betaling door [geïntimeerden] zijn evenwel ondanks aanmaning in gebreke gebleven te voldoen aan hun verplichting om voor de geleverde diensten (de afgifte van de certificaten) te betalen, aldus BGN. 6.2.2. [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg verweer gevoerd tegen de vordering van BGN en een tegenvordering ingesteld. [geïntimeerden] vorderden in reconventie voor recht te verklaren: primair: dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen; subsidiair: dat, indien tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, die overeenkomst nietig is; meer subsidiair: dat, indien tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen die niet nietig is, die overeenkomst is vernietigd; en verder: dat [geïntimeerden] vrijelijk mogen beschikken over het depot van € 5.000,- dat zich met het oog op de zekerheidsstelling onder de notaris bevindt. [geïntimeerden] bestrijden dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. Ter onderbouwing van hun subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen in reconventie hebben [geïntimeerden] aangevoerd dat BGN niet beschikt over een vergunning of vrijstelling als bedoeld in de artikelen 3:5 en 3:6 van de Wet financieel toezicht (Wft). Ingevolge die artikelen is het verboden, kort gezegd, om zonder vrijstelling van het publiek opvorderbare gelden aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben (3:5 Wft) en om zonder een vergunning op te treden als waarborg- of garantiefonds (3:6 Wft). 6.2.3. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering in conventie afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat het woord 'kan' in artikel 8 van de overeenkomst van aanneming betekent dat er voor [geïntimeerden] een keuze was tussen het wel of niet vragen om de garantie en dat er geen bewijs van is dat [geïntimeerden] BGN daadwerkelijk opdracht hebben gegeven de certificaten te verlenen. In reconventie heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen tot zekerheidsstelling en om aan [geïntimeerden] tegen betaling een certificaat afbouwgarantie en een certificaat zekerheidsstelling te verstrekken. 6.3.1. BGN heeft in principaal hoger beroep vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot het alsnog toewijzen van haar vordering in conventie en tot afwijzing van de vorderingen in reconventie. In incidenteel hoger beroep hebben [geïntimeerden] drie grieven aangevoerd. Zij concluderen tot bekrachtiging van het vonnis in conventie en reconventie, met uitzondering van de proceskostenveroordeling, en tot het alsnog toewijzen van hun vordering in reconventie om voor recht te verklaren dat [geïntimeerden] vrijelijk mogen beschikken over het zich onder de notaris bevindende depot van € 5.000,-. 6.4.1. Grief 1 in principaal hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat er geen bewijs is van een door [geïntimeerden] aan BGN verstrekte opdracht tot deelname aan de afbouwgarantie en de zekerheidsstelling. BGN voert ter onderbouwing van deze grief aan: dat in het kader van het project Houtse Akker door de projectontwikkelaar en de aannemer tot gezamenlijke toepassing van de afbouwgarantie en de zekerheidsstelling voor alle deelnemers (de kopers) is gekomen; dat met [geïntimeerden] de - al dan niet stilzwijgende - afspraak is gemaakt, net als met alle overige deelnemers, dat zij daaraan zouden deelnemen; dat [geïntimeerden] zonder de afbouwgarantie en de zekerheidsstelling niet zouden hebben kunnen deelnemen aan het project en geen hypothecaire geldlening zouden hebben kunnen verkrijgen. dat [geïntimeerden] het bedrag van € 5.000,- dat bij wege van deelname aan de zekerheidsstelling op de separate rekening van Stichting Zekerheidsstelling BGN moest worden overgeboekt, ook onder die noemer hebben voldaan, waarmee [geïntimeerden] uitvoering hebben gegeven aan in ieder geval de zekerheidsstelling. 6.4.2. Het hof overweegt dat, om contractuele gebondenheid van [geïntimeerden] aan de certificatenregeling (de afbouwgarantie en/of zekerheidsstelling) aan te kunnen nemen, nodig is dat [geïntimeerden] daarmee op enigerlei wijze hebben ingestemd. Uit het feit dat [geïntimeerden] de koopovereenkomst en de overeenkomst van aanneming hebben ondertekend kan die instemming niet worden afgeleid. In de koopovereenkomst is in artikel 13, onder a, slechts een opschortende voorwaarde opgenomen dat voor het hele project door een daartoe opgerichte instelling voor het verlenen van afbouwgarantie binnen negen maanden een bewijs van planacceptatie is afgegeven. Dat heeft niet te maken met een persoonlijke verplichting van [geïntimeerden] jegens BGN. Voor het overige wordt in de koopovereenkomst in het geheel niet gerept van zekerheidsstelling of afbouwgarantie. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat artikel 8.1 van de overeenkomst van aanneming, in combinatie met artikel 1.2 van die overeenkomst, erop duidt, dat [geïntimeerden] nog de keuze hadden om al dan niet een afbouwgarantie en/of zekerheidsstelling af te sluiten; het werk kan verzekerd worden, staat immers in de overeenkomst. Daarbij neemt het hof in aanmerking de zin die partijen redelijkerwijs aan die artikelen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien mochten verwachten. Dat over betreffende bepalingen zou zijn gesproken met [geïntimeerden] , wat met hen zou zijn besproken en met wie, heeft BGN niet (voldoende) toegelicht. De (stilzwijgende) instemming van [geïntimeerden] kan niet worden afgeleid uit het feit dat zij niet (onmiddellijk) hebben geprotesteerd tegen de ontvangst van de factuur van BGN (maar deze wel onbetaald hebben gelaten). Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat, naar BGN stelt, door [geïntimeerden] een bedrag van € 5.000,- is voldaan als zekerheidsstelling. De eerste termijnbetaling, waarvan de (gestelde) zekerheidsstelling deel uitmaakte, was verschuldigd aan de aannemer. Verrekening heeft plaatsgevonden door de bij het project betrokken notaris. Van een zich aan BGN geopenbaarde wil van [geïntimeerden] om deel te nemen aan de certificatenregeling blijkt daaruit niet. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het bedrag niet is gestort bij Stichting Zekerheidsstelling BGN, maar bij de notaris. Voorts kan niet worden aangenomen dat [geïntimeerden] zich ervan bewust van waren dat een deel van de eerste termijnbetaling zou worden gereserveerd als zekerheid. Volgens [geïntimeerden] hebben zij, vanuit de gedachte dat geen overeenkomst met BGN tot stand was gekomen, de afrekening voor kennisgeving aangenomen. 6.4.3. Het hof gaat voorbij aan het aanbod van BGN om te bewijzen dat tussen partijen een overeenkomst is gesloten als door haar gesteld. Op de herhaalde vraag van het hof aan BGN tijdens de mondelinge behandeling welke feiten BGN dan precies zou willen bewijzen, is geen (afdoende) antwoord gekomen. Het bewijsaanbod van BGN is derhalve niet ter zake dienend en overigens onvoldoende specifiek. 6.4.4. Niet is dus gebleken dat [geïntimeerden] een aanvraag hebben gedaan voor een certificaat afbouwgarantie en/of zekerheidstelling. Op grond van het voorgaande moet er daarom van worden uitgegaan dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen. Grief 1 in principaal hoger beroep faalt. 6.5. Grief 2 in principaal hoger beroep, waarmee BGN bestrijdt dat haar activiteiten strijdig zijn met artikel 3:5 en/of 3:6 van de Wft, kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Nu geoordeeld is dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen, wordt aan de desbetreffende rechtsvraag niet toegekomen. 6.6. Grief 3 in principaal hoger beroep, waarmee BGN betoogt dat de kantonrechter ten onrechte haar vordering in conventie niet heeft toegewezen, heeft geen zelfstandige betekenis en kan daarom ook niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Dit laatste geldt ook voor grief 4 in principaal hoger beroep (de laatste), gericht tegen de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling. 6.7.1. Grief 1 in incidenteel hoger beroep houdt in dat de kantonrechter volgens [geïntimeerden] ten onrechte niet heeft beslist op de gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerden] vrijelijk mogen beschikken over het depot van € 5.000,- dat zich met het oog op de zekerheidsstelling onder de notaris bevindt. 6.7.2. Het hof stelt voorop, zoals uit het hiervoor overwogene volgt, dat ervan moet worden uitgegaan dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen. Van een ongedaanmakingsverbintenis kan daarom geen sprake zijn. Ook is het bedrag van € 5.000,- als zodanig niet onverschuldigd voldaan. De verplichting tot betaling van de eerste termijnbetaling, waarvan volgens BGN € 5.000,- zou worden gereserveerd, volgt immers uit de overeenkomst van aanneming. Tussen partijen staat vast dat het bedrag niet is doorbetaald aan Stichting Zekerheidsstelling BGN (of is verrekend), maar dat het zich nog onder de notaris bevond. De notaris heeft het genoemde bedrag, volgens mededeling van mr. Houben ter zitting, inmiddels aan [geïntimeerden] ter beschikking gesteld. Hoe dan ook is het naar het oordeel van het hof niet in de macht van BGN om te beschikken over het geld. De tegen BGN gerichte vordering kan dan ook niet worden toegewezen. Hoewel de kantonrechter inderdaad ten onrechte niet heeft beslist op de vordering, treft de grief geen doel. 6.8.1. De kantonrechter heeft BGN in de kosten van de procedure in conventie veroordeeld. Daarbij heeft hij het salaris van de advocaat van [geïntimeerden] op twee halve punten begroot (in plaats van de gebruikelijke twee punten conform het liquidatietarief) omdat, aldus de kantonrechter, [geïntimeerden] "er enig voordeel van zullen genieten dat hun advocaat ook een aantal gedaagden in parallelzaken bijstaat". De kantonrechter heeft BGN ook in de kosten van de procedure in reconventie veroordeeld, maar die kosten op nihil begroot, omdat, aldus de kantonrechter: "niet aannemelijk is dat de reconventie tot extra kosten heeft geleid". Tegen deze beslissingen zijn de grieven 2 (conventie) en 3 (reconventie) in incidenteel hoger beroep gericht. Volgens [geïntimeerden] is onjuist dat zij er voordeel van hebben gehad dat hun advocaat ook andere cliënten in vergelijkbare zaken heeft bijgestaan, omdat geen van die zaken tegen uurtarief is aangenomen. Er was geen, althans onvoldoende aanleiding het gebruikelijke liquidatietarief niet te volgen, aldus [geïntimeerden] 6.8.2. Het hof stelt voorop dat naar vaste jurisprudentie het liquidatietarief, zoals gepubliceerd op rechtspraak.nl, geen recht is in de zin van artikel 99 RO, maar slechts een de rechter niet bindende richtlijn. Het standpunt van [geïntimeerden] dat zij er geen voordeel van hebben gehad dat hun advocaat meerdere gedaagden in vergelijkbare zaken bijstaat omdat geen uurtarief is overeengekomen, verwerpt het hof. Aangenomen kan worden dat de omstandigheid dat de conclusies van [geïntimeerden] gedeeltelijk gelijkluidend konden zijn aan die van andere cliënten en dat hun advocaat vier cliënten tegelijk in één comparitie in eerste aanleg kon vertegenwoordigen, is meegerekend in de aan [geïntimeerden] in rekening gebrachte prijs voor de rechtsbijstand.