ECLI:NL:GHSHE:2022:3265
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.278.193/01
arrest van 27 september 2022
in de zaak van
Digitek Computer Products B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als Digitek,
advocaat: mr. J.J.C. Delahaye te Maastricht,
tegen
1Supplink B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. [[X]] Holding B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3. [geïntimeerde 3] ,wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in incidenteel hoger beroep,
hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerden] dan wel ieder afzonderlijk als Supplink, [[X]] en [geïntimeerde 3] ,
advocaat: mr. G.A.M. Jansen te Zoetermeer,
4. [geïntimeerde 4] ,
wonende te [woonplaats] (Zwitserland),
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde 4] ,
advocaat mr. F.Th.P. van Voorst,
op het bij exploot van dagvaarding van 31 maart 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 22 januari 2020, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen Digitek als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagden.
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar het vonnis, gewezen in de incidenten ex artikel 223 en 843a Rv, van 21 februari 2018.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven (met producties1 t/m 24);
de memorie van antwoord, tevens memorie van in incidenteel hoger beroep, van [geïntimeerde 4] (met producties 3 en 4);
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, van [geïntimeerden] (met producties 10 t/m 14);
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties 25 t/m 27);
de mondelinge behandeling, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.2. De rechtbank heeft in 7.1 sub a t/m k vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan.
Met grief 1 van Digitek wordt de vaststelling in 7.1d bestreden. Grief 2 is tegen de vaststelling in 7.1e gericht evenals grief 6. Volgens deze grieven zijn deze vaststellingen niet volledig dan wel niet geheel juist. Deze grieven slagen deels. Het hof zal hierna een nieuw en uitgebreider overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen. Het enkele feit dat deze grieven deels slagen, leidt echter nog niet tot vernietiging van het bestreden vonnis.
In dit hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende feiten.
3.2.1. Digitek is een groothandel in computers, randapparatuur en software.
3.2.2. Supplink is onder meer een groothandel in computer- en kantoorbenodigheden en printersupplies. [geïntimeerde 3] is bestuurder van [[X]] en [[X]] is bestuurder van Supplink.
3.2.3. Digitek en Supplink doen al jarenlang zaken met elkaar, waarbij zaken worden gekocht en geleverd, inmiddels voor in totaal ongeveer USD 110 miljoen
(nr 34 conclusie van antwoord [geïntimeerden] ).
3.2.4. Supplink bestelde (een deel van) de zaken die Digitek bij haar bestelde/kocht bij Metac World FZE (hierna: Metac).
Metac is gevestigd in de Verenigde Arabische Emiraten en houdt zich onder meer bezig met de handel in computerbenodigdheden. [geïntimeerde 4] is enig aandeelhouder van Metac.
Metac participeert daarnaast in vastgoedprojecten in Zwitserland in samenwerking met de rechtspersoon naar Zwitsers recht HSBS Holding AG (hierna: HSBS). [geïntimeerde 4] is enig aandeelhouder en bestuurder van HSBS.
3.2.5. De transacties tussen Digitek en Supplink zijn steeds door bemiddeling van [geïntimeerde 4] tot stand gekomen. [geïntimeerde 4] wordt voor zijn bemiddelingswerkzaamheden uitgeleend door de rechtspersoon naar Zwitsers recht ECDSM Sarl. (hierna: ECDSM). ECDSM wordt betaald door Metac. [geïntimeerde 4] is enig aandeelhouder en bestuurder van ECDSM.
3.2.6. Bij overeenkomst van 19 december 2016 (hierna: overeenkomst 1) heeft Digitek bij Supplink een bestelling geplaatst voor inkt- en tonercartridges. Bij e-mail van 20 december 2016 heeft Supplink aan Digitek voor deze overeenkomst factuur [factuur 2] , gedateerd 19 december 2016, toegestuurd voor een bedrag van $ 1.855.503,82 (excl. VAT) en
$ 2.245.159,62 (incl. VAT; prod. 1.3D Digitek). Op 9 januari 2017 (hierna: overeenkomst 2) heeft Digitek bij Supplink inkt- en tonercartridges besteld. De daarop betrekking hebbende [factuur 1] vermeldt een totaalbedrag van $ 497.476,47 (prod. 1.4D).
3.2.7. Bij onderhandse akte van 12 januari 2017, ondertekend door [geïntimeerde 3] , draagt Supplink in eigendom over aan Digitek de goederen, vermeld op [factuur 2] en [factuur 1] vanaf het moment dat Digitek deze facturen volledig heeft betaald (prod. 1.6 Digitek). Op 16 januari 2017 heeft Digitek aan Supplink het volledige bedrag van beide facturen betaald.
3.2.8. Op 25 januari 2017 (hierna: overeenkomst 3) heeft Digitek inkt- en tonercartridges bij Supplink besteld. Bij [factuur 3] is daarvoor een bedrag van $ 2.292.595,23 in rekening gebracht. Op 30 januari 2017 heeft Digitek daarvan een bedrag van $ 802.408,33 (35%) betaald. Voor deze factuur zijn geen andere betalingen verricht.
3.2.9. Bij e-mail van 10 februari 2017 met als onderwerp ‘Amended Canon Po’ heeft Digitek aan Supplink het volgende bericht (prod. 1.3E Digitek):
“Hi [geïntimeerde 3] (hof: [geïntimeerde 3] )
Please see the amended purchase order for the negative and additional qtys.
Please confirm you agree and resend the final invoice.”
Bij deze e-mail is een aangepaste inkooporder van overeenkomst 1 gevoegd ( [ordernr.] ) en daarop staat een bedrag van $ 1.872.279,51 (excl. VAT). De herziene factuur van Supplink, met als datum 19 december 2016, vermeldt dit bedrag alsmede het bedrag inclusief VAT van $ 2.265.458,21 (prod. 1.3F). Daarmee is voor de drie overeenkomsten door Supplink een totaalbedrag van $ 5.055.529, 91 in rekening gebracht. Digitek heeft daarvan in totaal een bedrag van $ 3.545.044,42 betaald.
3.2.10. Digitek heeft in januari 2017 aan Supplink goederen verkocht voor een bedrag van
€ 474.125,15 (inclusief btw; [factuur 4] ). Deze goederen zijn op 30 januari 2017 door Digitek bij Item International Handel GmbH in Oostenrijk (hierna: Item) afgeleverd (prod. 1.12 Digitek). Digitek heeft Supplink diverse sommaties gestuurd (zie prod. 1.13, 1.14 en 1.15 Digitek), maar naar aanleiding daarvan is dit bedrag niet door Supplink betaald.
3.2.11. De bij overeenkomsten 1 en 2 bestelde goederen zouden tussen 31 januari en 1 maart 2017 geleverd worden. Zes containers met deze goederen zijn in de Rotterdamse haven aangekomen, maar omdat de feitelijke leverancier van de goederen, Jacky’s Gulf FZE te Dubai (hierna: Jacky’s) door Metac niet is betaald, zijn de goederen niet vrijgegeven.
3.2.12. Op enig moment is het Digitek duidelijk geworden dat Supplink de bestellingen niet zou kunnen leveren. Naar aanleiding daarvan heeft [persoon A] , bestuurder van Digitek (hierna: [persoon A] ), bij e-mail van 28 maart 2017 aan [geïntimeerde 4] geschreven (prod. 1.7 Digitek):
“Hi [geïntimeerde 4] , I know that you are busy still trying to get the containers released but we are now at a very serious point within DigitekBV.
I need the 475K paid urgently.
We are all hoping for the best but we are now at the point we have to make some very difficult decisions to save DigitekBV and take care of the people that work for us.
I am going to ask [persoon B] (hof: [persoon B] , financieel directeur van een aan Digitek gelieerde BV) to fly over to see us to help to make plans, he has more experience on the financial side.
Can you come to London next week?? (…)”
3.2.13. Op 12 april 2017 heeft er in Londen overleg plaatsgevonden tussen Digitek en [geïntimeerde 4] over de ontstane problemen.
3.2.14. Bij brief van 1 mei 2017 heeft [geïntimeerde 3] namens Supplink aan Digitek het volgende geschreven (prod. 1.11 Digitek):
(…)
Due to problems at the side of the supplier of Supplink the goods from invoices [factuur 2] , [factuur 1] and [factuur 3] have not been released to Supplink and as a consequence have not been delivered to DigitekBV.
We are investigating if the supplier can release the goods at short notice.
Currently, as you are aware, Supplink is not able to repay DigitekBV, but is arranging to get repayed by its supplier in order to repay DigitekBV if the goods are not released ad short notice.
We expect to be able to pay invoice 166641 (hof: koopovereenkomst Digitek – Supplink, zie 3.2.10) next week. We hope to repay the remainder to DigitekBV within a period of 2 months.”
3.2.15. Bij e-mail van [geïntimeerde 4] van 12 mei 2012 (prod.
1.9 Digitek) aan [persoon A] met als onderwerp “Payments” staat :
“(…) I signed this Wednesday a mortgage agreement which the bank had confirmed to be paid to me (…). As for the further payments, I expect 1.4 M USd + to become available as per May 25th. (…)”
3.2.16. Bij e-mail van 6 juni 2017 (prod. 1.10 Digitek) met als onderwerp “Update on payments” schrijft [geïntimeerde 4] aan [persoon A] :
“As per our earlier discussions, I would like to confirm that we plan to reimburse the full amount of outstanding invoices no later then June 16th. (…)”
3.2.17. Bij brief van 19 juni 2017 (prod. 1.17 Digitek) hebben [persoon B] , [persoon C] , [persoon A] en [persoon D] namens Digitek aan Supplink, [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] het volgende geschreven:
“Over the last few months we have communicated a lot about the delivery of the goods as specified on the following invoices from Supplink:
invoice of the 19th December 2016 ( [factuur 2] );
invoice of the 9th of January 2017 ( [factuur 1] );
invoice of the 25th of January 2017 ( [factuur 3] ).
Digitek Computer Products BV paid, according to what we agreed, advances of
$ 3.545.044,42 in total. Nevertheless, we still haven’t received any goods. This while the delivery dates for the goods have expired already a long time ago.
We discussed the above mentioned problem already many times and we have heard several things. A short (…) summary:
1. You told us that the advance payments of Digitek have been paid bij Supplink to the supplier of Supplink as advance payments and that due to problems at the side of the
payback the paid advance (in total $ 3.545.044,42 within one week after the date of this letter);
2. you pay the amount of € 474.125,15 within one week after the date of this letter.
If you don’t deliver the goods as mentioned under 1 within one week (or pay us back within that period) we will rescind the purchase orders concerning the invoices as mentioned under 1 by way of this letter. In that case you are obliged to pay everything back.
As you can imagine we also have suffered a lot of damages as a consequence of the aforementioned. These damages also will have to be paid by you. (…).”
3.2.18. Bij e-mail van 19 juni 2017 (prod. 1.18A Digitek) heeft [geïntimeerde 4] aan [persoon A] , voor zover van belang, het volgende geschreven:
“Total amounts due, and recognized to be due, to Digitek BV by Supplink BV are USD 3.565.343,01 and Euro 474.125,15.
I have done everything possible to resolve this issue earliest. For instance by asking my bank to increase my private mortgage position. After a first position return form their side they declined.
To guarantee the refund of the total money owed to you through Supplink, I am prepared to give my personal guarantee for the return of this money. To do so, I am prepared to pledge my shares on my real estate company in which I am currently commencing construction of 40 apartments and 5 commercial units with a finished value of CHF 26 M. The foreseen earnings of this project will largely be in excess the outstanding amounts owed to you through Supplink.”
3.2.19. Bij brief van 22 juni 2017 (prod. 1.18B Digitek) heeft [geïntimeerde 3] namens Supplink gereageerd op de brief van Digitek van 19 juni 2017 (zie 3.2.17):
“(…)
We confirm that Supplink has not paid Digitek the amount of € 474.125,15 of Digitek invoice 166641 and we have not delivered to Digitek the Canon goods from Supplink invoices [factuur 2] , [factuur 1] and [factuur 3] (…). Digitek has prepaid on these invoices an amount of USD 3.545.044,42.
As we have indicated to Digitek and as done before, Supplink has prepaid a sum of money to its supplier Metac. Metac has not used these funds to pay for the Canon goods that should be delivered to Digitek. As a consequence Metac has not been able to transfer the property of the Canon goods to Supplink and Supplink has not been able to deliver the Canon goods to Digitek. In addition Metac has not repaid to Supplink the surplus of the payments from Supplink to Metac, as a consequence Supplink was not able to pay Digitek invoice 166641. (…)”
3.2.20. Bij brief van 11 juli 2017 (prod. 1.19 Digitek) heeft Digitek aan Supplink en [geïntimeerde 4] laten weten dat de bank haar heeft verzocht de toegezegde terugbetalingen formeel vast te laten leggen. Bij deze brief is een “Settlement agreement” bijgevoegd, te ondertekenen door onder meer [geïntimeerde 3] (namens Supplink) en [geïntimeerde 4] .
3.2.21. [geïntimeerde 3] heeft namens Supplink bij brief van 17 juli 2017 (prod. 1.20A Digitek) op deze brief gereageerd. Daarin staat:
(…)
However we cannot agree with all the statements in your letter and agreement. We think you misrepresent the role of Mr [geïntimeerde 4] in the creation of the current situation. At no time he has made agreements of payments on behalf of Supplink, nor has he any control over the actions of Supplink.
Contrary to your indication, Supplink has paid the funds, received from Digitek, directly to its supplier Metac, as it did before, and thus correctly fulfilling its obligations.
(…)”
3.2.22. Bij e-mail van 18 juli 2017 heeft [geïntimeerde 4] zijn reactie op het voorstel van Digitek, neergelegd in een brief van 18 juli 2017 aan Supplink, gestuurd met cc aan [persoon C] en [persoon A] (prod. 21 Digitek). Deze brief heeft hij ondertekend namens Metac World FZW “Represented by [geïntimeerde 4] ”. Hij schrijft in deze brief:
(…)
We fully confirm the presentation of the situation made in the letter from Supplink to Digitek dated June 22, 2017 and we assume full responsibility of this situation. We also took note of the damages incurred by Supplink and Digitek and are awfully sorry for this. When the situation will be resolved, we will also address them.
In the meantime, we confirm our absolute commitment to come with a solution as soon as possible, either with the repayment of the advance payment made bij Supplink to Metac World or with the delivery of the Canon goods.
This is our first and only priority.
The discussions with our partner are going on actively. Nevertheless, we are today still not in a position to make a firm commitment on the repayment date.
We are however confident that the situation should be resolved at the latest for the end of August 2017.
Concerning the draft settlement agreement proposed by Digitek, we agree with Supplink that this document does not represent accurately the situation as it is obvious that neither Metac World nor myself are not, and never were, “representative or in control” of Supplink. As such, this agreement can not be signed.
(…)”
3.2.23. In een brief van 31 juli 2017 (prod. 1.22 Digitek) aan Digitek heeft [geïntimeerde 4] , voor zover relevant, geschreven:
“I reiterate that I am well aware of the situation and am working full-time to resolve the cash-flow issue of Metac World FZE. I hope that the situation will be solved bij August 15th (…).
Ook deze brief is ondertekend namens Metac World FZW “Represented bij [geïntimeerde 4] .
3.2.24. Op 15 september 2017 heeft Supplink aan Digitek een bedrag van € 2.000.000,- terugbetaald. Volgens Supplink heeft dit bedrag betrekking op de door Digitek aan haar voorgeschoten bedragen inzake de overeenkomsten 1, 2 en 3 alsmede op de betaling van het door Supplink aan Digitek verschuldigde bedrag van € 474.125,15 (zie 3.2.10).
De vorderingen van Digitek en de procedure in eerste aanleg
3.3.1. Bij inleidende dagvaarding van 8 september 2017 heeft Digitek Supplink, [[X]] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] in rechte betrokken en gevorderd, kort samengevat,
Ia, b en c: voor recht te verklaren dat Supplink tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomsten 1, 2 en 3 en voor recht te verklaren dat Supplink in verzuim is, zoals nader in de dagvaarding omschreven;
II: voor recht te verklaren dat de overeenkomsten 1, 2 en 3 per 27 juni 2017 buitengerechtelijk zijn ontbonden door Digitek, althans subsidiair deze overeenkomsten alsnog per eerst mogelijke datum te ontbinden;
III: Supplink, [geïntimeerde 4] , [[X]] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk te veroordelen tot (terug)betaling van
$ 1.723.149,85 aan Digitek, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente althans wettelijke rente;
IVa: Supplink, [geïntimeerde 4] , [[X]] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk te veroordelen 10 % rente te betalen over
€ 474.125,15, althans de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente;
IVb: Supplink, [geïntimeerde 4] , [[X]] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van
€ 94.825,03 aan Digitek wegens administratiekosten/juridische kosten conform de algemene voorwaarden van Digitek;
Va: voor recht te verklaren dat Supplink jegens Digitek schadeplichtig is voor alle schade die voort is gevloeid en nog zal voortvloeien uit de onder I bedoelde tekortkomingen alsmede schadeplichtig is ter zake het niet betalen van het bedrag genoemd onder IV;
Vb: voor recht te verklaren dat [geïntimeerde 3] , [[X]] en [geïntimeerde 4] onrechtmatig hebben gehandeld jegens Digitek en aansprakelijk zijn voor alle schade die daaruit is voortgevloeid en daaruit nog zal voortvloeien;
VIa: Supplink, [geïntimeerde 4] , [[X]] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door Digitek geleden en nog te lijden schade als gevolg van de tekortkomingen en/of onrechtmatige handelen zoals nader omschreven in de dagvaarding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
VIb: Supplink, [geïntimeerde 4] , [[X]] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de thans bekende valutaschade ter hoogte van € 196.393,26, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
VII: Supplink, [geïntimeerde 4] , [[X]] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 6.775,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
VIII i, ii, iii en iv: Supplink, [geïntimeerde 4] , [[X]] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk te veroordelen tot het verstrekken van de in de dagvaarding genoemde stukken;
IX: Supplink, [geïntimeerde 4] , [[X]] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding (waaronder ook de beslagkosten), te vermeerderen met de nakosten.
3.3.2. Aan deze vorderingen heeft Digitek, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
De overeenkomsten 1, 2 en 3 zijn ontbonden en daarom moet Supplink de door Digitek vooruitbetaalde gelden terugbetalen. Op grond van de door Supplink gevolgde wijze van toerekening van de betaling van € 2.000.000,00 en na koersomzettingen resteert een bedrag van $ 1.723.149,85 dat Supplink nog aan Digitek moet terugbetalen. Verder is Supplink verplicht om alle door Digitek geleden schade ten gevolge van de niet-levering, te vergoeden.
Aan de vordering uit onrechtmatige daad gericht tegen [[X]] en [geïntimeerde 3] legt Digitek ten grondslag dat zij de betalingen hebben aangewend voor andere doelen dan betaling van de door Digitek bestelde zaken of die zaken hebben vooruitbetaald zonder zekerheid te hebben gevraagd aan de (tussen)leverancier. Gelet hierop hadden zij de overboekingen van de door Supplink van Digitek ontvangen gelden moeten voorkomen. Zij hebben Digitek laten betalen wetende dat Supplink haar verplichtingen niet kon nakomen. Verder is Digitek van mening dat [[X]] en [geïntimeerde 3] wisten van de beschikkingsonbevoegdheid van Supplink en daarom ten onrechte hebben meegewerkt aan de eigendomsoverdracht (zie 3.2.7).
Ten aanzien van [geïntimeerde 4] stelt Digitek dat hij onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld doordat hij als bestuurder en/of aandeelhouder van (tussen)leverancier Metac de door Digitek (aan Supplink en Supplink aan Metac door-) betaalde gelden voor een ander doel heeft aangewend dan waarvoor zij zijn betaald. Wetenschap van de (bestel)verhouding tussen Digitek en Supplink blijkt uit het feit dat [geïntimeerde 4] vaak de contactpersoon voor Digitek was. Volgens Digitek is [geïntimeerde 4] de uiteindelijk belanghebbende (UBO, Ultimate Beneficial Owner) van Supplink. Wetenschap van [geïntimeerde 4] moet verder worden afgeleid uit de zakelijke verwevenheid. [geïntimeerde 3] is namelijk via [[X]] directeur/grootaandeelhouder van Swiss Led Benelux B.V. en [geïntimeerde 4] is aandeelhouder en bestuurder van het in Zwitserland gevestigde Swiss Led, terwijl [geïntimeerde 4] de schoonbroer is van [geïntimeerde 3] . [geïntimeerde 4] heeft onjuiste uitlatingen gedaan. Zo heeft hij gezegd dat de betalingen rechtstreeks zouden worden doorgezet naar de leverancier van Supplink. [geïntimeerde 4] heeft verder niet vermeld dat sprake was van een tussenleverancier, maar heeft juist vermeld dat de vooruitbetalingen direct werden doorgestuurd naar de leverancier. Ook [geïntimeerde 4] wist van meet af aan, althans had moeten weten, dat Supplink de overeenkomsten 1 en/of 2 en/of 3, gesloten mede dankzij zijn inspanningen, niet zou kunnen nakomen. De vordering tegen [geïntimeerde 4] moet ook worden toegewezen omdat hij heeft aangegeven de vooruitbetaling zelf terug te betalen indien Supplink niet in staat zou zijn tot terugbetaling.
3.3.3. [geïntimeerden] en [geïntimeerde 4] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.3.4. De rechtbank heeft in het beroepen vonnis (kort samengevat) de vorderingen I t/m IV, Va, VI en VII jegens Supplink toegewezen, geoordeeld dat aan vordering VIII sub i, iii en iv is voldaan en vordering VIII ii jegens [geïntimeerden] en [geïntimeerde 4] afgewezen, jegens [[X]] en [geïntimeerde 3] is vordering II deels toegewezen en zijn de vorderingen I en III t/m IV, Vb, VI en VII slechts toegewezen tot het bedrag van $ 497.476,47 en jegens [geïntimeerde 4] zijn de vorderingen
I t/m IV, Vb en VI en VII afgewezen. Verder zijn Supplink en [[X]] en [geïntimeerde 3] in de proceskosten aan de zijde van Digitek veroordeeld.
Wat betreft de door Digitek aan Supplink verkochte zaken heeft de rechtbank overwogen dat voorbij kan worden gegaan aan de gang van zaken bij deze transactie omdat Digitek heeft gesteld de door Supplink voorgestelde imputatie te volgen, hetgeen betekent dat de zaken inmiddels zijn betaald, maar dat de schadevordering voor zover gegrond op de stelling dat Supplink te laat heeft betaald wel moet worden beoordeeld.
De grieven in principaal en incidenteel hoger beroep
3.4.1. Digitek heeft in hoger beroep zestien grieven aangevoerd, bewijs aangeboden, geconcludeerd tot het (deels) vernietigen van het beroepen vonnis en tot het alsnog geheel toewijzen van haar vorderingen gericht tegen [[X]] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] .
3.4.2. [geïntimeerde 4] heeft in incidenteel hoger beroep tegen het vonnis één grief aangevoerd. Deze grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in overweging 9.13.2 dat op de vordering jegens [geïntimeerde 4] , gebaseerd op onrechtmatige daad, Nederlands recht van toepassing is.
3.4.3. [geïntimeerden] heeft in incidenteel hoger beroep tegen het vonnis drie grieven aangevoerd. Grief I richt zich tegen de toewijzing van de administatiekosten (vordering IVb van Digitek). Volgens grief II heeft de rechtbank ten onrechte aansprakelijkheid van Supplink aangenomen en haar veroordeeld tot betaling van wettelijke handelsrente, voor recht verklaard dat Supplink jegens Digitek schadeplichtig is, haar veroordeeld tot schadevergoeding, waaronder valutaschade alsook tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten. Grief III bevat drie verwijten:
a. a) het verwijt dat de rechtbank [[X]] en [geïntimeerde 3] ten onrechte heeft veroordeeld tot terugbetaling van het bedrag van $ 497.476,47, omdat dit bedrag al is terugbetaald;
b) het verwijt dat de rechtbank ten onrechte voor recht heeft verklaard dat [[X]] en [geïntimeerde 3] onrechtmatig jegens Digitek hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor alle schade voortvloeiende uit het ondertekenen van de (onware) akte van 12 januari 2017, waarin ten onrechte staat de eigendom van de goederen na volledige betaling door Digitek overgaat en
c) het verwijt dat [[X]] en [geïntimeerde 3] ten onrechte in de kosten zijn veroordeeld.
3.4.4. Met al deze grieven ligt de toewijsbaarheid van de vorderingen van Digitek opnieuw ter beoordeling voor, met uitzondering van vordering VIII. Tegen de afwijzing van deze vordering heeft Digitek geen grief gericht, zodat deze vordering in hoger beroep niet meer aan de orde is. Het hof zal hierna de vorderingen van Digitek jegens i) Supplink, ii) [[X]] en [geïntimeerde 3] en iii) [geïntimeerde 4] (mede) aan de hand van de grieven beoordelen.
i) De vorderingen van Digitek jegens Supplink
Grieven I en II Supplink
3.5.1. De rechtbank heeft onder 9.5 van het beroepen vonnis geoordeeld dat de vorderingen Ia, b en c, II, III, IVa, Va, VIa en b en VII van Digitek jegens Supplink (zie hiervoor 3.3.1) als niet weersproken worden toegewezen. Grief I bestrijdt dit oordeel van de rechtbank. Supplink verwijst in haar toelichting op deze grief naar haar algemene voorwaarden. Op grond daarvan is haar aansprakelijkheid uitgesloten, zodat er voor haar wederpartij geen recht bestaat op vergoeding van schade, kosten of rente.
3.5.2. Het hof overweegt als volgt.Supplink heeft in eerste aanleg de vorderingen I t/m III, Va, VIa en b van Digitek erkend. Supplink heeft in nummer 29 van haar conclusie van antwoord namelijk aangegeven dat zij geen verweer voert tegen de vorderingen van Digitek, gebaseerd op de tekortkoming van Supplink ten aanzien van de overeenkomsten 1, 2 en 3, de in dat verband gevorderde ontbinding en terugbetaling van de door Digitek verrichte betalingen alsmede op de door Digitek gevorderde schadevergoeding. Het feit dat Supplink aangeeft geen verweer te voeren, betekent dat zij de vorderingen I t/m III en Va in rechte erkent.
Vanwege het feit dat Supplink op 15 september 2017, dus na de inleidende dagvaarding van 8 september 2017, een bedrag van € 2.000.000 aan Digitek heeft terugbetaald, heeft Digitek vervolgens haar eis verminderd en terugbetaling gevorderd van $ 1.723.149,85, betaling van de reeds bekende valutaschade van € 196.393,26, nadere wisselkoersschade en overige schade. In nummer 44 van haar conclusie van antwoord heeft Supplink deze vorderingen, dus vordering VIa en b, eveneens in rechte erkend.
Gesteld noch gebleken is dat Supplink bij deze erkenningen heeft gedwaald of dat zij deze erkenningen niet in vrijheid heeft afgelegd. Op grond van artikel 154 lid 2 Rv kan Supplink niet op deze gerechtelijke erkentenissen terugkomen, ook niet door zich thans voor het eerst op een uitsluiting van aansprakelijkheid in haar algemene voorwaarden te beroepen.
In zoverre falen deze grieven.
3.5.3. Vordering IV a en b echter zien op de door Digitek aan Supplink geleverde goederen (zie 3.2.10) en zijn gebaseerd op de algemene voorwaarden van Digitek. Volgens Digitek is Supplink met de betaling van de koopsom vanaf 27 februari 2017 in verzuim, zodat zij op grond van artikel 3.12 van deze voorwaarden een contractuele rente verschuldigd is van 10%. Dit betreft vordering IVa. Supplink heeft in eerste aanleg deze vordering IVa van Digitek niet, althans niet duidelijk, weersproken. De gevorderde contractuele rente is door de rechtbank als niet weersproken in 9.5 toegewezen.
Digitek heeft daarnaast op grond van artikel 3.13 van haar algemene voorwaarden aanspraak gemaakt op 5% administratiekosten en 15% juridische kosten, zijnde een bedrag van
€ 94.825,03, zoals gevorderd onder IVb. Supplink heeft daarover in nummer 31 van haar conclusie van antwoord opgemerkt dat zij dat bedrag naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar vindt. Volgens de rechtbank in rov. 9.5 is dat een onvoldoende onderbouwing van haar verweer en ook vordering IVb heeft de rechtbank toegewezen.
De toelichting van Supplink op deze twee grieven welwillend lezend, begrijpt het hof dat zij hiermee ook deze beslissingen bestrijdt.
3.5.4. Supplink voert in de toelichting voorafgaande aan beide grieven aan dat de algemene voorwaarden van Digitek niet van toepassing zijn. Nergens in de inkooporders of in de correspondentie komt enige verwijzing naar algemene voorwaarden van Digitek voor. De algemene voorwaarden zijn niet aan Supplink ter hand gesteld en niet eens is aan haar kenbaar gemaakt dat er algemene voorwaarden van toepassing zouden zijn. Deze maken dus geen deel uit van de overeenkomsten met Supplink. Op iedere factuur, inkooporder en paklijst van Supplink komt een verwijzing naar haar algemene voorwaarden voor. In artikel 1.2 van de algemene voorwaarden van Supplink worden eventuele door de wederpartij gehanteerde voorwaarden uitgesloten.
Door de wederpartij kan slechts een beroep op van Supplink’s voorwaarden afwijkende bedingen worden gedaan, indien en voor zover deze door Supplink schriftelijk zijn aanvaard, aldus nog steeds Supplink.
3.5.5. Hoezeer Digitek er in haar memorie van antwoord in incidenteel appel terecht op wijst dat het hier gaat om de transactie tussen Digtitek als verkoper en Supplink als koper en niet om de transacties waarbij Digitek van Supplink koopt, is het hof van oordeel dat sprake is van een duidelijke, en ook voor Digitek kenbare, vergissing/verschrijving. Gelet op het feit dat zowel vordering IVa als vordering IVb betrekking heeft op de door Digitek aan Supplink geleverde zaken, begrijpt het hof dat Supplink heeft bedoeld dat de algemene voorwaarden van Digitek (ook) op die overeenkomst niet van toepassing zijn.
3.5.6. Uit artikel 6:231 sub c BW volgt dat algemene voorwaarden op een overeenkomst van toepassing zijn als de wederpartij door ondertekening van een geschrift of op andere wijze de gelding van de algemene voorwaarden heeft aanvaard. Digitek verwijst in dit verband naar de factuur van deze transactie (prod. 1.11 Digitek). Onder aan deze factuur wordt inderdaad verwezen naar de algemene voorwaarden van Digitek, maar volgens vaste jurisprudentie is een verwijzing naar algemene voorwaarden op slechts één enkele factuur onvoldoende om op grond daarvan te concluderen dat de voorwaarden zijn overeengekomen (HR 15 maart 1991, NJ 1991, 416). Aldus heeft Digitek in het licht van de gemotiveerde betwisting van Supplink niet, althans onvoldoende onderbouwd dat op deze overeenkomst haar algemene voorwaarden van toepassing zijn. Dit betekent dat de vorderingen IVa primair 10% en IVb door de rechtbank ten onrechte zijn toegewezen.
In zoverre slagen de grieven I en II.
Dat doet er evenwel niet aan af dat als niet weersproken de subsidiair door Digitek gevorderde wettelijke handelsrente over het bedrag van € 475.125,15 vanaf 27 februari 2017 tot 15 september 2017 toewijsbaar is.
Grief 3 Digitek
3.5.7. De rechtbank heeft in overweging 9.1 van het beroepen vonnis overwogen dat Digitek heeft gesteld de door Supplink voorgestelde imputatie te volgen (pag. 7, tweede alinea, akte 20 december 2017 van Digitek). Dit betekent dat de door Digitek aan Supplink verkochte zaken voor € 474.125,15 inmiddels zijn betaald (zie “(b)” op pag. 7 van de genoemde akte van Digitek), zodat voorbij kan worden gegaan aan de gang van zaken omtrent deze transactie, aldus de rechtbank. Grief 3 van Digitek is tegen dit oordeel gericht.
3.5.8. Deze grief slaagt. Weliswaar lijkt Digitek in de door rechtbank genoemde passages de toerekening van Supplink te hebben geaccepteerd, maar in de toelichting op deze grief wijst Digitek er terecht op dat zij in de desbetreffende akte heeft aangegeven dat de wijze van toerekening van Supplink onjuist is, doch zij daar gemakshalve van uitging (pag. 8 van genoemde akte, tweede alinea), met andere woorden dat zij daarmee niet ingestemd heeft. Het hof volgt Digitek in dat standpunt. Digitek beroept zich verder in haar toelichting op deze grief op de imputatieregeling van artikel 6:43 en 6:44 BW. Zoals Digitek terecht opmerkt, betekent dit dat een betaling van een geldsom eerst in mindering van de kosten strekt, vervolgens in mindering van de verschenen rente en ten slotte in mindering van de hoofdsom en lopende rente. Dit betekent dat hetgeen uiteindelijk nog aan deze facturen voldaan dient te worden hoger is en deze dus niet volledig voldaan zijn. Kennelijk bedoelt Digitek, zo begrijpt het hof, dat het toegewezen bedrag van $ 1.723.149,85 niet juist is. Zij verbindt daar echter geen consequenties aan, althans heeft zij niet nader toegelicht hoe hoog dat bedrag dan zou moeten zijn. Nu er toch nog een schadestaat volgt, gaat het hof ervanuit dat Digitek en Supplink dit in de schadestaat zullen meenemen. Het hof ziet daarom, ondanks het slagen van deze grief, geen aanleiding het dictum van het vonnis op dit punt te vernietigen.
De conclusie ten aanzien van de vorderingen van Digitek jegens Supplink
3.5.9. De conclusie ten aanzien van de vorderingen van Digitek op Supplink is dat het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd voor zover daarin een rente van 10% en vordering IV b is toegewezen. Opnieuw rechtdoende zal alsnog de wettelijke rente worden toegewezen.
ii) De vordering van Digitek jegens [[X]] en [geïntimeerde 3] , voor zover afgewezen door de rechtbank (de grieven 4, 5 en 7 van Digitek)
3.6.1. Vaststaat dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Supplink: de door Digitek van Supplink in het kader van de overeenkomsten 1, 2 en 3 gekochte inkt- en tonercartridges zijn niet aan haar geleverd. Ook vast staat dat Digitek deze overeenkomsten terecht heeft ontbonden. Daarmee staat eveneens vast dat Supplink gehouden is de door Digitek aan haar betaalde koopprijs terug te betalen en aansprakelijk is voor de door Digitek dientengevolge geleden schade. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de daarop betrekkingen hebbende vorderingen van Digitek door Supplink zijn erkend en door de rechtbank terecht zijn toegewezen. Digitek houdt (naast Supplink) ook [[X]] en [geïntimeerde 3] als (indirect) bestuurders van Supplink persoonlijk aansprakelijk voor de door de tekortkoming van Supplink geleden en nog te lijden schade.
3.6.2. Ingeval een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad uitgangspunt dat alleen de vennootschap jegens een contractspartij aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en de ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (zie HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470 en eerder HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628 en HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627)
3.6.3. Digitek beroept zich ter onderbouwing van deze vordering allereerst op de tussen haar en Supplink gemaakte betalingsafspraak dat zij 35% van de koopprijs zou betalen bij bestelling en de resterende 65% op het moment van toezenden van de BoL’s en het bewijs van eigendomsoverdracht. De achtergrond van deze betalingsafspraak was dat Supplink aangaf dat deze betalingen nodig waren om de leverancier te betalen. Dit betekent, aldus Digitek, dat er wel degelijk sprake is van gelden die uitdrukkelijk bedoeld zijn voor een specifiek doel, namelijk de betaling van de leverancier van Supplink, Verder stelt Digitek dat partijen, al dan niet stilzwijgend, met elkaar hebben afgesproken dat de betalingen dus gebruikt zouden worden voor de betaling van de leverancier. Volgens Digitek betekent dit dat de gelden ‘geoormerkt’ zijn.
De rechtbank heeft (kort gezegd) Digitek hierin niet gevolgd en grief 4 is tegen dat oordeel gericht.
3.6.4. Ook het hof volgt Digitek niet in haar standpunt dat uit de betalingsafspraak volgt dat tussen partijen stilzwijgend is afgesproken dat de door Digitek vooruitbetaalde gelden enkel mochten worden aangewend voor de betaling van de tussenleverancier. Zoals de rechtbank in 9.8 terecht heeft overwogen, eindigde met de storting van het geld door Digitek op de rekening-courant van Supplink elke rechtstreekse band die Digitek met dat geld had, ook al had Supplink die gelden tot dan toe steeds doorgestort op de rekening van haar leverancier. Nog daargelaten dat het BW geen regeling bevat van de door Digitek bepleite ‘oormerking’, is daarvoor naar het oordeel van het hof een expliciete afspraak vereist. Digitek stelt wel dat dit tussen partijen uitdrukkelijk is afgesproken, maar waaruit die afspraak blijkt, heeft zij niet nader onderbouwd, zodat daarvan niet kan worden uitgegaan. Bij gebreke van een expliciete afspraak is van ‘oormerking’ van de gelden geen sprake.
Voor zover Digitek bedoeld heeft te stellen dat partijen hebben afgesproken dat Supplink de goederen rechtstreeks bij de leverancier zou bestellen, althans bij een partij die zelf over de goederen beschikte, is die stelling evenmin (voldoende) onderbouwd.
Grief 4 slaagt niet.
3.6.5. Digitek stelt verder dat [[X]] en [geïntimeerde 3] als (indirect) bestuurders persoonlijk aansprakelijk zijn omdat zij Digitek hebben laten betalen aan Supplink wetende dat Supplink haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen. De rechtbank heeft in het beroepen vonnis deze vordering in 9.8 afgewezen, omdat (kort samengevat) Digitek onvoldoende (onderbouwde) feiten heeft gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de bestuurders bij enige (vooruit)betaling van Digitek aan Supplink inzake de overeenkomsten 1, 2 en 3, en overigens ook bij de doorbetalingen van die bedragen door Supplink aan Metac, wisten of hadden moeten weten dat Supplink niet zou kunnen leveren aan Digitek. Met grief 5 wordt dit oordeel bestreden.
3.6.6. Bij beantwoording van de vraag of [[X]] en [geïntimeerde 3] persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken van het feit dat betalingen zijn gedaan, terwijl de bestelde goederen uiteindelijk niet aan Digitek zijn uitgeleverd (zie 3.6.2), acht het hof evenals als de rechtbank van belang dat partijen al jarenlang zaken met elkaar deden en dat dit tot de overeenkomsten 1, 2 en 3 nooit tot problemen had geleid. Digitek stelt dat er daarom een bijzondere vertrouwensband tussen haar en Supplink is ontstaan en dat zij het om die reden aandurfde omvangrijke vooruitbetalingen te doen. Maar datzelfde geldt voor Supplink. Ook Supplink vertrouwde er op dat de door haar bij Metac bestelde goederen zoals tot dan toe gebruikelijk na betaling door haar aan Digitek zouden worden uitgeleverd. In het licht van deze gebruikelijke gang van zaken heeft Digitek onvoldoende feitelijk onderbouwd dat en op grond waarvan [[X]] en [geïntimeerde 3] wisten dan wel er rekening mee hadden moeten houden dat Supplink haar verplichtingen jegens Digitek dit keer niet zou kunnen nakomen omdat Metac op haar beurt Jacky’s niet zou betalen. Bij gebreke daarvan is bewijslevering niet aan de orde.
Ook grief 5 treft geen doel.
3.6.7. Grief 7 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in 9.9.1 en 9.9.2. Daarin heeft de rechtbank het standpunt van Digitek dat de financiële gang van zaken met inachtneming van de bestellingen door Supplink bij Metac zo onzorgvuldig is dat [[X]] en [geïntimeerde 3] daarvan een zodanig ernstig verwijt kan worden gemaakt, dat zij persoonlijk aansprakelijk zijn verworpen, kort gezegd, omdat gesteld noch gebleken is dat de wijze waarop de gelden door Supplink zijn besteed, dermate onrechtmatig/paulianeus is, dat de bestuurders in persoon kunnen worden aangesproken.
3.6.8. Ook in de toelichting op deze grief beroept Digitek zich op de gestelde oormerking van de door haar betaalde bedragen en stelt zij dat de omstandigheid dat partijen in het verleden veelvuldig zaken met elkaar hebben gedaan en dat dat altijd goed is gegaan, geen omstandigheid is om aan te nemen dat [[X]] en [geïntimeerde 3] niet aansprakelijk zijn.
Het hof verwijst in dat verband naar hetgeen in 3.6.4 en 3.6.6 is overwogen. Voor het overige verwijst het hof naar de door de rechtbank in 9.9.1 geschetste en niet bestreden gang van zaken ten aanzien van de betalingen. Het hof neemt dit over. In het verlengde daarvan neemt het hof ook de door de rechtbank daaraan in 9.9.2 verbonden (juiste) conclusie over, dat de verschillen in de bedragen tussen het door Digitek aan Supplink betaalde, het door Supplink aan Metac betaalde en de door Metac aan Supplink gefactureerde bedragen in het vrij korte tijdsbestek waarbinnen zich dit alles heeft afgespeeld, niet zodanig zijn dat tot het oordeel kan worden gekomen dat [[X]] en/of [geïntimeerde 3] er een ernstig verwijt van kan worden gemaakt dat Digitek tot op heden niet de volledige vooruitbetaling heeft terugontvangen en dat het door Digitek bestelde niet aan haar is geleverd.
Dit betekent dat ook grief 7 niet slaagt.
ii) De vorderingen van Digitek jegens [[X]] en [geïntimeerde 3] , voor zover toegewezen door de rechtbank (grief III [geïntimeerden] en de grieven 8 t/m 11 van Digitek)
3.6.9. De rechtbank heeft in overweging 9.10.2 geoordeeld dat [[X]] en [geïntimeerde 3] jegens Digitek persoonlijk aansprakelijk zijn. Dit vanwege het feit dat [geïntimeerde 3] als bestuurder van Supplink en middellijk bestuurder van [[X]] , de akte van 12 januari 2017 heeft ondertekend, waarbij Supplink aan Digitek (kort gezegd) de eigendom van de daarop vermelde goederen overdraagt vanaf het moment dat Digitek die goederen volledig heeft betaald. Anders dan in deze akte is vermeld, is de eigendom niet op Digitek overgegaan omdat Supplink geen eigenaar van de goederen was. Met die onware verklaring heeft [geïntimeerde 3] dermate ernstig verwijtbaar gehandeld dat hij daarvoor persoonlijk aansprakelijk is, aldus de rechtbank. De vordering tegen [[X]] en [geïntimeerde 3] is toegewezen tot het bedrag van $ 497.476,47.
Met grief III van Supplink wordt dit oordeel van de rechtbank bestreden. En de grieven 8 en 9 van Digitek bevatten het verwijt dat de rechtbank [[X]] en [geïntimeerde 3] slechts tot dat bedrag aansprakelijk heeft geacht.
3.6.10. [geïntimeerden] voert allereerst aan dat de rechtbank ten onrechte [[X]] en [geïntimeerde 3] heeft veroordeeld tot terugbetaling aan Digitek van $ 497.476,47 omdat dit bedrag reeds op 15 september 2017 is terugbetaald. Het hof laat in het midden of met de betaling van het bedrag van € 2.000.000,00 ook dit bedrag door Supplink aan Digitek is terugbetaald.
Het hof is op grond van het navolgende van oordeel dat het oordeel van de rechtbank niet in stand kan blijven, omdat niet gezegd kan worden dat [[X]] en [geïntimeerde 3] persoonlijk jegens Digitek aansprakelijk zijn omdat de akte van 12 januari 2017 niet heeft geleid tot de overgang van de eigendom aan Digitek.
3.6.11. [geïntimeerden] voert in de toelichting op haar grief ook aan dat partijen al jaren zaken met elkaar deden, telkens onder dezelfde condities, met name met de conditie van vooruitbetaling. Vaststaat dat Digitek wist dat Supplink de goederen elders ging inkopen. Voor het eerst op 23 november 2016 ontving Supplink een e-mail van Digitek (prod. 12 Supplink) waarin werd aangegeven dat de financier van Digitek verlangde dat Digitek de geadresseerde zou worden van de Bills of Lading (de cognossementen).
in principaal en incidenteel hoger beroep
De kern van het geschil
3.1. Digitek heeft eind 2016/begin 2017 via [geïntimeerde 4] een drietal bestellingen voor inkt- en tonercartridges geplaatst bij Supplink en (grotendeels) betaald. Op enig moment is duidelijk geworden dat Supplink de bestelde goederen niet zou leveren, waarop Digitek de overeenkomsten heeft ontbonden. Supplink heeft erkend verplicht te zijn tot terugbetaling van USD 3.545.044,42. Zij heeft in september 2017 een bedrag van € 2.000.000,00 terugbetaald, maar het restant onbetaald gelaten. Digitek vordert, kort gezegd, de veroordeling van Supplink tot terugbetaling van USD 1.723.149,85 en vergoeding van de door haar geleden schade. Daarnaast stelt Digitek dat [[X]] en [geïntimeerde 3] als (indirect) bestuurders van Supplink jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld alsook dat [geïntimeerde 4] onrechtmatig heeft gehandeld. Zij zijn daarom hoofdelijk aansprakelijk, aldus Digitek.
3.6.16. De conclusie ten aanzien van de vorderingen jegens [[X]] en [geïntimeerde 3] is dat het vonnis van de rechtbank wordt bekrachtigd voor zover deze vorderingen zijn afgewezen en dat het vonnis wordt vernietigd voor zover [[X]] en [geïntimeerde 3] zijn veroordeeld tot betaling van het bedrag van $ 497.476,47. Nu [[X]] en [geïntimeerde 3] niet aansprakelijk zijn, is het belang aan de door Digitek gevraagde verklaring van recht dat, kort gezegd, overeenkomst 2 is ontbonden, komen te ontvallen.
iii) De vorderingen van Digitek jegens [geïntimeerde 4]
3.7.1. Als niet weersproken staat vast dat [geïntimeerde 4] als bemiddelaar is opgetreden. Hij is in die hoedanigheid zowel voor Digitek, als voor Supplink, als voor Metac opgetreden en heeft contact gehad met Jacky’s. Digitek houdt [geïntimeerde 4] als bemiddelaar uit onrechtmatige daad aansprakelijk voor de schade.
Rechtsmacht en toepasselijk recht (incidentele grief [geïntimeerde 4] )
3.7.2. [geïntimeerde 4] heeft terecht niet betwist dat op grond van artikel 6 sub e Rv de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. Door het gestelde onrechtmatige handelen is de schade namelijk in Nederland geleden. Met zijn grief betwist [geïntimeerde 4] dat Nederlands recht van toepassing is op de beoordeling van de vraag of hij op grond van onrechtmatige daad jegens Digitek aansprakelijk is. [geïntimeerde 4] gaat er in zijn toelichting op deze grief ten onrechte vanuit dat hem onrechtmatig handelen in de hoedanigheid van bestuurder (van een van de buitenlandse vennootschappen) wordt verweten. Bij de beoordeling van de vraag of hij op grond van onrechtmatig handelen aansprakelijk is, gaat het echter om zijn handelen als bemiddelaar bij het tot stand brengen (en uitvoeren) van de overeenkomsten 1, 2 en 3 tussen twee Nederlandse partijen en de schade die in Nederland is geleden. Op grond van artikel 4 lid 1 Rome II is daarom Nederlands recht van toepassing.
De grief treft geen doel.
De vorderingen VIa, VIb en VII jegens [geïntimeerde 4] (grieven 12, 13, 14 en 15 Digitek)
3.7.3. Als niet weersproken staat vast dat de werkwijze van [geïntimeerde 4] bij de totstandkoming van de overeenkomsten 1, 2 en 3 steeds dezelfde is geweest. [geïntimeerde 4] stuurde aan Digitek via de mail een lijst met producten (zie prod. 2D), Digitek gaf vervolgens aan [geïntimeerde 4] aan welke producten zij tegen welke prijs wenste te kopen (prod. 2E) en als [geïntimeerde 4] en Digitek het daarover eens waren, stuurde Digitek aan Supplink een ‘purchase order’ (hierna: inkooporder; zie onder meer prod. 2F), welke Supplink vervolgens met een factuur aan Digitek accepteerde.
Zoals hiervoor overwogen, trad [geïntimeerde 4] bij het tot stand brengen van deze overeenkomsten op als bemiddelaar. Het gaat hier dus anders dan bij [[X]] en [geïntimeerde 3] niet om aansprakelijkheid naast de primair aansprakelijke vennootschap, maar om de schending van een op [geïntimeerde 4] persoonlijk rustende zorgvuldigheidsnorm in het kader van zijn betrokkenheid als bemiddelaar bij de overeenkomsten 1, 2 en 3. Daarvoor gelden de gewone regels van onrechtmatige daad (zie HR 23-11-2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5881 (Spaanse villa)). De vraag die ter beantwoording voorligt, is of [geïntimeerde 4] in zijn rol van bemiddelaar onrechtmatig jegens Digitek heeft gehandeld.
3.7.4. Het hof neemt bij de beoordeling daarvan de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking:
[geïntimeerde 4] trad bij de totstandkoming van de overeenkomsten als bemiddelaar op;
[geïntimeerde 4] werd daarvoor door ECDSM uitgeleend aan Metac en Metac betaalde ECDSM voor de door [geïntimeerde 4] verrichte diensten;
[geïntimeerde 4] onderhield als bemiddelaar met alle betrokkenen (Digitek, Supplink, Metac en Jacky’s) de contacten en was als enige betrokken bij en op de hoogte van alle transacties;
[geïntimeerde 4] is enig aandeelhouder van Metac. [geïntimeerde 4] is geen bestuurder van Metac, maar correspondeerde wel namens Metac;
[geïntimeerde 4] is ook aandeelhouder en bestuurder van HSBS;
Metac participeert in een samenwerking met HSBS in vastgoedprojecten in Zwitserland;
Metac heeft de gelden die zij van Supplink ontving in het kader van de uitvoering van de overeenkomsten gebruikt voor de financiering van een project van HSBS, waarin Metac participeerde. Volgens [geïntimeerde 4] had HSBS een koopoptie op een stuk grond met de bedoeling daarop een appartementencomplex te bouwen doorverkocht aan een Zwitsers pensioenfonds, waarbij is overeengekomen dat deze direct nadat HSBS de grond had verworven, de grond zou afnemen van HSBS; op grond van deze overeenkomst is HSBS eind januari 2017 – hof: dus in de periode van de door Digitek met Supplink gesloten overeenkomsten 1, 2 en 3 – overgegaan tot aankoop en betaling van de grond, maar het pensioenfonds is haar verplichtingen jegens HSBS niet nagekomen, waardoor eerst HSBS en daarna Metac in acute liquiditeitsproblemen kwamen en Jacky’s niet meer kon betalen;
Nadat duidelijk werd dat de door Digitek bij Supplink bestelde zaken niet uitgeleverd zouden worden, heeft [persoon A] namens Digitek een e-mail aan [geïntimeerde 4] gestuurd (zie 3.2.12) en heeft er op 12 april 2017 in Londen overleg plaats gevonden, waarbij ook [geïntimeerde 4] aanwezig was (zie 3.2.13);
Daarna zijn er tussen Digitek en [geïntimeerde 4] nog diverse e-mails gewisseld over de ontstane problemen (zie 3.2.15 t/m 3.2.18 en 3.2.20, 3.2.22 en 3.2.23) en daarin heeft [geïntimeerde 4] onder meer aangegeven zich persoonlijk verantwoordelijk te voelen en zich in te spannen om de problemen op te lossen c.q. te bewerkstelligen dat Digitek door hemzelf dan wel door Supplink (terug)betaald zou worden.
3.7.5. Uit deze feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, volgt een zeer nauwe betrokkenheid van [geïntimeerde 4] , niet alleen bij de totstandkoming van de overeenkomsten, maar ook bij de uitvoering, c.q. op het moment dat de uitlevering van de goederen niet verliep zoals tot dan toe gebruikelijk. Ook volgt uit de eigen stellingen van [geïntimeerde 4] dat hij als aandeelhouder van Metac mede heeft beslist over de wijze waarop de door Metac van Supplink ontvangen gelden anders dan te doen gebruikelijk werden besteed, namelijk dat deze gelden zijn aangewend voor de investering in een vastgoed project door HSBS, een vennootschap waarvan [geïntimeerde 4] aandeelhouder en bestuurder was, en Metac. Daarbij heeft [geïntimeerde 4] gehandeld in verschillende hoedanigheden: enerzijds als bemiddelaar, in welke rol hij de overeenkomsten tot stand heeft gebracht en wist dat zoals gebruikelijk Digitek en Supplink de bestelde zaken vooruitbetaalden, en anderzijds als enig aandeelhouder van Metac en aandeelhouder en bestuurder van HSBS. In laatstgenoemde hoedanigheden heeft [geïntimeerde 4] , zo volgt uit zijn eigen stellingen, bewerkstelligd dat de vooruitbetaalde gelden zijn aangewend voor een risicovolle onroerend goed investering van HSBS, met andere woorden voor eigen belang.
3.7.6. De conclusie ten aanzien van de vorderingen Vb, VIa en VII van Digitek jegens [geïntimeerde 4] is dat deze door de rechtbank ten onrechte zijn afgewezen. Het vonnis zal ook in zoverre worden vernietigd.
Resumé
3.8.1 Grief 16 van Digitek mist zelfstandige betekenis en behoeft geen bespreking.
3.8.2. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis van de rechtbank deels moet worden vernietigd: in de zaak Digitek – Supplink ten aanzien van de veroordeling tot betaling van 10% contractuele rente en tot betaling van € 94.825,03 inzake administratiekosten/juridische kosten; in de zaak Digitek – [[X]] en [geïntimeerde 3] ten aanzien van hun veroordeling tot betaling van $ 497.476,47, de verklaring van recht dat zij onrechtmatig hebben gehandeld, de veroordeling tot vergoeding van de schade en de veroordeling in de proceskosten en de verklaring van recht dat overeenkomst 2 is ontbonden, omdat daaraan het belang is komen te ontvallen; in de zaak Digitek - [geïntimeerde 4] dient het vonnis geheel te worden vernietigd.
Voor de duidelijkheid zal het hof het vonnis in zijn geheel vernietigen. Opnieuw rechtdoende, worden de vorderingen van Digitek jegens Supplink toegewezen zoals hiervoor aangegeven en voor het overige afgewezen. De vorderingen van Digitek jegens [[X]] en [geïntimeerde 3] worden geheel afgewezen en de vorderingen Vb, VIa en VII van Digitek jegens [geïntimeerde 4] worden toegewezen en voor het overige afgewezen.
3.8.3. Wat betreft de proceskosten geldt Supplink in de procedure in eerste aanleg als in overwegende mate in het ongelijk gesteld en wordt zij veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg van Digitek; in de procedure van Digitek jegens [[X]] en [geïntimeerde 3] wordt Digitek als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [[X]] en [geïntimeerde 3] . Nu Supplink, [[X]] en [geïntimeerde 3] zich samen door een advocaat hebben laten bijstaan, worden deze kosten verdeeld als hierna bepaald.
[geïntimeerde 4] wordt als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg van Digitek.
3.8.4. Wat betreft de proceskosten van het hoger beroep geldt Digitek in de procedure jegens [geïntimeerden] in principaal appel als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij en wordt zij veroordeeld in de kosten van [geïntimeerden] in principaal appel.
In incidenteel appel geldt [geïntimeerden] als in overwegende mate in het gelijk gestelde partij en wordt Digitek veroordeeld in de kosten van [geïntimeerden] in incidenteel appel.
Ten aanzien van de procedure Digitek – [geïntimeerde 4] wordt [geïntimeerde 4] als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van Digitek van zowel het principaal en als incidenteel appel.
4 De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt het vonnis waarvan beroep en op nieuw rechtdoende:
ten aanzien van Supplink
Ia verklaart voor recht dat Supplink tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst d.d. 19 december 2016 (overeenkomst 1), welke blijkt uit de inkooporder van Digitek en verkoopfactuur van Supplink, die aangehecht zijn als respectievelijk productie 1.3E en productie 1.3F bij de dagvaarding en dat Supplink ter zake daarvan, voor zover vereist, in verzuim is sedert 31 maart 2017;
Ib verklaart voor recht dat Supplink tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst d.d. 9 januari 2017 (overeenkomst 2), welke blijkt uit de inkooporder van Digitek en verkoopfactuur van Supplink, die aangehecht zijn als respectievelijk productie 1.4C en productie 1.4D bij de dagvaarding en dat zij ter zake daarvan, voor zover vereist, in verzuim is sedert 10 februari 2017;
Ic verklaart voor recht dat Supplink te kort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst d.d. 25 januari 2017 (overeenkomst 3), welke blijkt uit de inkooporder van Digitek en verkoopfactuur van Supplink, die aangehecht zijn als respectievelijk productie 1.5C en productie 1.5D bij de dagvaarding en dat zij terzake daarvan, voor zover vereist, is verzuim is sedert 8 maart 2017;
II verklaart voor recht dat de drie overeenkomsten, die zijn gesloten tussen Supplink en Digitek, zoals die blijken uit productie 1.3E en productie 1.3F (overeenkomst 1 d.d. 19 december 2016), productie 1.4C en productie 1.4D (overeenkomst 2 d.d. 9 januari 2017) en productie 1.5C en productie 1.5D (overeenkomst 3 d.d. 25 januari 2017) per 27 juni 2027 buitengerechtelijk ontbonden zijn door Digitek;
III.
veroordeelt Supplink om binnen drie dagen na betekening van het vonnis van 22 januari 2020, tegen behoorlijk bewijs van kwijting (terug) te betalen aan Digitek $ 1.723.149,85, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, vanaf:
over $ 2.245.159,62 sedert 31 maart 2017 tot 15 september 2017;
over $ 1.723.149,85 sedert 15 september 2017 tot de dag der algehele voldoening;
over $ 497.476,47 sedert 10 februari 2017 tot 15 september 2017;
over $ 802.408,33 sedert 8 maart 2017 tot 15 september 2017;
IVa veroordeelt Supplink om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis, tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Digitek te betalen de wettelijke handelsrente over
€ 474.125,15 vanaf 27 februari 2017 tot 15 september 2017;
Va verklaart voor recht dat Supplink jegens Digitek aansprakelijk is voor alle schade die voort is gevloeid en nog zal voortvloeien uit de tekortkomingen als bedoeld onder Ia t/m Ic hiervoor alsmede schadeplichtig is ter zake van het niet tijdig betalen van het bedrag als genoemd onder punt IVa hiervoor;
VIa veroordeelt Supplink tot vergoeding van de door Digitek geleden en nog te lijden schade als gevolg van de tekortkomingen zijdens Supplink, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
VIb veroordeelt Supplink aan Digitek te betalen als valutaschade € 196.393,26;
veroordeelt Supplink in de kosten van de procedure tussen haar en Digitek van de eerste aanleg en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Digitek in eerste aanleg op
€ 80,42 aan dagvaardingskosten, op € 3.894,- aan griffierecht, op € 11.568,- aan salaris advocaat, op € 3.856,- (verzoekschrift) en € 555,48 (exploten) aan beslagkosten en op
€ 543,- aan kosten van het vrijwaringsincident, te vermeerderen met de nakosten te voldoen binnen veertien dagen na 22 januari 2020;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
ten aanzien van [geïntimeerde 4]
Vb verklaart voor recht dat [geïntimeerde 4] jegens Digitek onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor alle schade die daaruit is voortgevloeid en nog zal voortvloeien;
veroordeelt [geïntimeerde 4] in de kosten van procedure tussen hem en Digitek van de eerste aanleg en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Digitek in eerste aanleg op € 80.42 aan dagvaardingskosten, op € 3.894,- aan griffierecht en op € 11.568,- aan salaris advocaat, op
€ 3.856,- (verzoekschrift) en € 281,74 (exploten) aan beslagkosten, te voldoen binnen veertien dagen na heden;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
ten aanzien van Supplink en [geïntimeerde 4]
VIa veroordeelt Supplink en [geïntimeerde 4] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tot vergoeding van de door Digitek geleden en nog te lijden schade als gevolg van de tekortkomingen (van Supplink) respectievelijk onrechtmatig handelen (van [geïntimeerde 4] ), nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
VII veroordeelt Supplink en [geïntimeerde 4] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om binnen drie dagen na heden tegen bewijs van kwijting aan Digitek te betalen
€ 6.775,- aan buitengerechtelijke incassokosten;
verklaart de onder VII genoemde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
ten aanzien van Supplink en [geïntimeerde 4]
bepaalt dat Supplink of [geïntimeerde 4] het griffierecht aan Digitek niet hoeft te vergoeden voor zover de ander dat al heeft betaald;
ten aanzien van [[X]] en [geïntimeerde 3]
wijst het gevorderde af;
veroordeelt Digitek in de kosten van de procedure tussen haar en [[X]] en [geïntimeerde 3] van de eerste aanleg en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [[X]] en [geïntimeerde 3] in eerste aanleg op € 2.596,- aan griffierecht en op € 7.712,- aan salaris advocaat (zijnde twee derde van het griffierecht en salaris advocaat);
de proceskostenveroordeling in hoger beroep
ten aanzien van Digitek – [geïntimeerden]
veroordeelt Digitek in de kosten van de procedure tussen haar en [geïntimeerden] in principaal hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] op € 5.517,- aan griffierecht en op € 11.410,- aan salaris advocaat;
veroordeelt Digitek in de kosten van de procedure tussen haar en [geïntimeerden] in incidenteel hoger beroep en begroot die kosten op € 2.852,50 aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
ten aanzien van Digitek - [geïntimeerde 4]
veroordeelt [geïntimeerde 4] in de kosten van de procedure tussen hem en Digitek in principaal hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Digitek op € 83,38 aan dagvaardingskosten, op € 5.517,- aan griffierecht en op € 11.410,- aan salaris advocaat en in incidenteel appel op € 2.852,50 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 163,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat het bedrag van € 163,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 248,-- vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
voor het overige in de zaken Digitek – [geïntimeerden] en Digitek- [geïntimeerde 4]
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en J.C.J. van Craaikamp en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 september 2022.
griffier rolraadsheer