ECLI:NL:GHSHE:2022:81

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht Uitspraak : 13 januari 2022 Zaaknummer : 200.301.345/01 Zaaknummer eerste aanleg : 9024158 \ OV VERZ 21-8 in de zaak van 1 [N.V.] N.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , België, 2. [B.V. 1] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellanten, hierna afzonderlijk te noemen: [appellante 1] en [appellante 2] en gezamenlijk: appellanten, advocaat: mr. H.M.L. Dings te Venlo, tegen [B.V. 2] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , verweerster, hierna te noemen: [verweerster] , advocaat: mr. R.P.V.W. Willems te ‘s-Hertogenbosch. 1Het verloop van de procedure 1.1. Bij beroepschrift met producties (waaronder het procesdossier in eerste aanleg), ingekomen ter griffie van dit hof op 18 oktober 2021, hebben appellanten het hof verzocht om, opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: drie onafhankelijke deskundigen te benoemen ter bepaling van de waarde/prijs van de door [verweerster] gehouden 825 aandelen in het geplaatst kapitaal van [B.V. 3] B.V. (hierna: [B.V. 3] ); deze deskundigen te laten gelasten voor wiens rekening hun kosten van de prijsvaststelling dienen te komen; [verweerster] te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure en de procedure in eerste aanleg waartegen onderhavig beroep is ingesteld, de kosten van juridische bijstand daaronder begrepen, te vermeerderen met de nakosten. 1.2. Bij verweerschrift met twee producties, ingekomen ter griffie van dit hof op 3 december 2021, heeft [verweerster] het hof verzocht – kort weergegeven – de grieven van appellanten af te wijzen met veroordeling van appellanten in de proceskosten. 1.3. Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van de op de mondelinge behandeling door [medebestuurder] , medebestuurder van [appellante 2] , overgelegde procesvolmacht om op te treden namens [appellante 1] . 1.4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 december 2021. Bij die gelegenheid zijn gehoord: [medebestuurder] , namens [appellante 1] en [appellante 2] , bijgestaan door mr. Dings en [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ), namens [verweerster] , bijgestaan door mr. Willems. 2.1. Het gaat – kort en zakelijk weergegeven – om het volgende. Appellanten houden samen met [verweerster] alle (gewone) aandelen in het kapitaal van [B.V. 3] gevestigd te [vestigingsplaats]. [appellante 1] houdt 1.500 aandelen (50%), [appellante 2] 675 (22,5%) en [verweerster] 825 (27,5%). In de statuten is, voor zover van belang, het volgende opgenomen: “ Blokkeringsregeling/aanbiedingsplicht algemeen Artikel 14 1. (…) 2. (…) 3. De aandeelhouder die een of meer aandelen wil overdragen (…) deelt aan het bestuur mede, welke aandelen hij wenst over te dragen. (…) De prijs zal – tenzij de aandeelhouders eenparig anders overeenkomen – worden vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen, die door de aandeelhouders in gemeenschappelijk overleg worden benoemd. Komen zij hieromtrent binnen twee weken na ontvangst van de in lid 5 bedoelde kennisgeving van het aanbod niet tot overeenstemming, dan zal de meest gerede partij aan de kantonrechter van de rechtbank van het arrondissement waarin de vennootschap statutair is gevestigd, de benoeming van drie onafhankelijke deskundigen verzoeken. (…)” Op 5 januari 2013 is tussen [B.V. 3] en [betrokkene] een managementovereenkomst tot stand gekomen. Naast de statuten van [B.V. 3] is op de onderlinge rechtsverhouding tussen de aandeelhouders de op 11 maart 2019 gesloten aandeelhoudersovereenkomst van toepassing. Bij brief van 8 november 2019 heeft [B.V. 3] de managementovereenkomst opgezegd tegen 1 januari 2020. Appellanten hebben bij verzoekschrift, ter griffie van de rechtbank Limburg ontvangen op 11 februari 2021, de kantonrechter verzocht om overeenkomstig het bepaalde in artikel 14.2 [het hof begrijpt dit als artikel 14.3] van de statuten van [B.V. 3] , ter bepaling van de waarde/prijs van de door [verweerster] in het kapitaal van de vennootschap gehouden 825 aandelen, drie onafhankelijke deskundigen te benoemen. De rechtbank Limburg heeft bij beschikking van 5 augustus 2021 het verzoek van appellanten afgewezen en daartoe het navolgende overwogen: “5.2. De kantonrechter hoeft niet in te gaan op de discussie over de vraag of [verweerster] B.V. gehouden kan worden de aandelen aan de andere aandeelhouders aan te bieden, nu [verweerster] B.V. zich nadrukkelijk bereid heeft verklaard de aandelen aan te bieden (zie pt 14 van het verweerschrift en pt 15 van de laatste schriftelijke reactie van [verweerster] B.V.). De kantonrechter gaat er dan ook van uit dat [verweerster] B.V. deze toezegging gestand doet en de aandelen zal aanbieden, voor zover dat niet inmiddels al gebeurd is. 5.3. Ten aanzien van de waardering van de aandelen overweegt de kantonrechter dat [verweerster] B.V. terecht opwerpt dat de aandelen gehouden worden door [verweerster] B.V. en de managementovereenkomst gesloten is met [betrokkene] in persoon. Uit de zogenoemde considerans van de managementovereenkomst, voorafgaand aan artikel 1, valt in het derde punt ten aanzien van de manager alleen maar te lezen dat deze “een onderneming in stand houdt, welke zich onder meer bezig houdt met het verlenen van diensten en het verstrekken van adviezen in de ruimste zin van het woord”. Hieruit valt niet af te leiden dat dit wel [verweerster] B.V. moet zijn. Het is immers zeer wel mogelijk dat [betrokkene] meerdere bv’s heeft die naast of onder “de Holding” staan. Dat betekent dat niet vast staat dat de managementovereenkomst tevens [verweerster] B.V. aangaat. Het concurrentiebeding raakt haar dan ook niet. Nu ook overigens niet is gebleken dat [verweerster] B.V. uit eigen hoofde heeft ingestemd met een concurrentiebeding, is naar het oordeel van de kantonrechter sprake van een situatie als bedoeld in artikel 6.4 onder b van de aandeelhoudersovereenkomst. Hierin is bepaald dat de verkoopprijs gelijk aan de nominale waarde zal zijn. Dit betekent dat verzoeksters geen belang bij toewijzing van het verzoek hebben, zodat dit zal worden afgewezen.” 2.2. Appellanten kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zijn hiervan in hoger beroep gekomen. Appellanten zijn in hun beroepschrift inhoudelijk op de zaak ingegaan en zij hebben – kort weergegeven – aangevoerd waarom hun oorspronkelijk verzoek aan de kantonrechter om drie onafhankelijke deskundigen te benoemen, moet worden toegewezen. 2.3. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft het hof bij aanvang de ontvankelijkheid van het hoger beroep aan de orde gesteld. Daarbij heeft het hof verwezen naar zijn arresten van 3 oktober 2013 (ECLI:NL:GHSHE:2013:5510) en 9 februari 2017 (ECLI:NL:GHSHE:2017:471) – beide uitspraken gepubliceerd op 14 december 2021 – die allebei zien op een zogenaamde “welwillendheidsbeslissing”. Door appellanten is aangegeven dat men ervan uitging dat hoger beroep mogelijk was nu de kantonrechter een “beschikking” heeft gegeven. Dit gold blijkens het ingediende verweerschrift blijkbaar evenzeer aan de zijde van [verweerster] . 2.4. Het hof komt tot de volgende beoordeling. 2.4.1. Volgens artikel 358 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) staat alleen tegen eindbeschikkingen in zaken als bedoeld in artikel 261, behoudens berusting, hoger beroep open. Dit zijn zaken die met een verzoekschrift moeten worden ingeleid en zaken waarin de rechter ambtshalve een beschikking geeft. 2.4.2. Het één noch het ander is hier het geval. Het verzoek tot benoeming van drie onafhankelijke deskundigen aan de kantonrechter van de rechtbank Limburg vloeit niet voort uit de wet. Door appelanten is desgevraagd geen wettelijke bepaling genoemd op grond waarvan aandeelhouders zich – zoals in deze aan de orde – tot de rechter kunnen wenden met het enkele verzoek tot benoeming van deskundigen voor het bepalen van de waarde van de aandelen, en wel op de wijze als in dit verzoek ook in hoger beroep is geformuleerd. De kantonrechter zelf noemt in de beslissing ook geen wettelijke grondslag noch verwijst de kantonrechter naar enige wettelijke regeling ter zake. Ook ambtshalve kan het hof niet aanstonds een wettelijke basis ontwaren, ook niet in de geschillenregeling (artikel 2:336 Burgerlijk Wetboek) nu daartoe onvoldoende is aangevoerd. Overigens zou alsdan de Ondernemingskamer van het Hof Amsterdam exclusief bevoegd zijn ten aanzien van een eventueel hoger beroep. 2.4.3. Het verzoek van appellanten vindt haar uitsluitende grond in de statuten van [B.V. 3] . Het verzoek aan de rechter van de rechtbank Limburg moet dan ook worden gezien als een verzoek tot het nemen van een welwillendheidsbeslissing krachtens de statuten van [B.V. 3] . Deze beslissing kan – en wordt in de praktijk ook wel – ook aan een derde “niet-rechter” met een bepaalde hoedanigheid of zelfs aan een partij worden opgedragen.De rechter handelt bij het nemen (of weigeren) van een welwillendheidsbeslissing niet krachtens de wet en een welwillendheidsbeslissing is geen daad van (eigenlijke of oneigenlijke) rechtspraak, maar een daad van de al dan niet welwillende rechter in privé. Daarom is hoger beroep niet mogelijk van de “beschikking”. Zie naast de hierboven al genoemde uitspraken HR 11 mei 1931, NJ 1931, p. 1617, HR 23 april 1942, ECLI:NL:HR:1942:196, NJ 1942, 396, Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 april 2003, JBPR 2003/74. Het hof: verklaart appellanten niet-ontvankelijk in hun beroep. Deze beschikking is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, J.W. van Rijkom en C.M. Molhuysen en is in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2022.