ECLI:NL:GHSHE:2023:2933

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.305.139/01

arrest van 12 september 2023

in de zaak van

[appellante]

,

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. J.J.H. Post te Barneveld,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. M.F.J.J.M. Tijssen te Roermond,

op het bij exploot van dagvaarding van 6 januari 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 8 december 2021, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;

het tegen [geïntimeerde] verleende verstek;

het H2-formulier voor de rol van 22 maart 2022 waarbij mr. M.F.J.J.M. Tijssen zich heeft gesteld voor [geïntimeerde] en het tegen deze verleende verstek heeft gezuiverd;

de memorie van grieven met eiswijziging en producties 1 tot en met 8;

de memorie van antwoord met producties 59 tot en met 62;

de mondelinge behandeling, gelijktijdig met de andere bij het hof aanhangige zaak van partijen met zaaknummer 200.322.609/01, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd;

de bij H12-formulier van 16 februari 2023 door [appellante] toegezonden productie 9, die [appellante] bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding heeft gebracht;

de bij H16-formulier van 15 mei 2023 door [appellante] toegezonden producties 10 tot en met 17, die [appellante] bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding heeft gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Het hof wijst heden tevens arrest in de zaak met zaaknummer 200.322.609/01.

3.2. In rov. 2.1. tot en met 2.5. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 1 wordt deze vaststelling bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.

3.2.1. [geïntimeerde] en [appellante] zijn moeder en dochter. [geïntimeerde] is onder huwelijkse voorwaarden gehuwd geweest met [persoon A] (hierna: de vader) tot aan zijn overlijden op 22 augustus 2014. Hun enige kind is [appellante] , geboren op 23 december 1972.

3.2.2. [appellante] en [geïntimeerde] zijn beiden deelgenoot in een gemeenschap bestaande uit een woning in [woonplaats] aan de [adres] , bij het kadaster bekend als [woonplaats] sectie L [perceelnummer] (hierna: de woning). [appellante] heeft in die gemeenschap een aandeel van 99/100 en [geïntimeerde] een aandeel van 1/100.

3.2.3. [geïntimeerde] heeft de eigendom van de woning op 1 december 1994 verkregen met uitsluiting van de vader (productie 5 dagvaarding in eerste aanleg). Op 17 december 1996 heeft [appellante] , destijds studente, door schenking en levering door [geïntimeerde] een onverdeeld 1/4 aandeel in het eigendomsrecht van de woning verkregen (productie 7 dagvaarding in eerste aanleg). In de notariële akte van levering is in de aanhef opgenomen dat het onverdeelde aandeel wordt geschonken “uit vrijgevigheid en om niet”. Artikel 7 van de notariële akte van levering luidt als volgt:

“Voorschreven schenking geschiedt onder de last, dat de begiftigde verplicht is aan de schenker en haar echtgenoot, indien schenker zulks mocht verlangen, het registergoed te huur aan te bieden tegen gebruikelijke voorwaarden en voor een gebruikelijke huurprijs, welke huurovereenkomst op verzoek van schenker alsdan wordt gesloten voor een periode

eindigende als schenker mocht verlangen, doch uiterlijk na overlijden van de langstlevende van de schenker en haar echtgenoot.

BEHEERSREGELING

De comparanten verklaarden nog krachtens het bepaalde in artikel 3:166 Burgerlijk Wetboek te zijn overeengekomen, dat het volledig beheer van het registergoed blijft geschieden door de schenker, die eveneens zal zorgdragen voor verzekering van het registergoed ten behoeve van de gezamenlijke eigenaren.

Zolang het registergoed gezamenlijk eigendom is van schenker en begiftigde zal het gebruik van het registergoed toekomen aan de schenker, die daartegenover alle lasten betreffende het registergoed voor haar rekening zal nemen (…)”

Vervolgens heeft [appellante] op 20 februari 1997 nog eens door schenking en levering een onverdeeld 1/4 aandeel verkregen. Tot slot heeft [appellante] op 18 december 1998 nog het onverdeelde 49/100 aandeel verkregen in de woning. Ook hier is in artikel 7 van de notariële akte van levering (productie 9 dagvaarding in eerste aanleg) een beheersregeling gelijk aan die in de eerste akte opgenomen. Daarnaast is in de laatste akte een voorkeursrecht van koop ten gunste van [geïntimeerde] opgenomen:

“

Voorkeursrecht van koop

Indien de begiftigde (haar aandeel in) de geschonken onroerende zaak wenst te vervreemden is zij verplicht dit eerst bij voorkeur boven derden bij aangetekend schrijven met bewijs van ontvangst of deurswaarders-exploit aan de schenker te koop aan te bieden. (…)”

3.2.4. [geïntimeerde] en de vader hebben vanaf 7 december 1995 in de gemeente Maaseik in België gewoond. Zij waren tot 6 januari 2006 in het bevolkingsregister als inwoner van die gemeente ingeschreven. De vader heeft in de periode van 9 november 2009 tot 22 augustus 2014 eveneens als inwoner van de gemeente Maaseik ingeschreven gestaan (productie 27 conclusie van antwoord in reconventie). [geïntimeerde] is na de verhuizing terug naar Nederland in Nederland in de woning blijven wonen.

3.2.5. [geïntimeerde] en de vader hebben op 3 juli 1997 samen een bankrekening bij de rechtsvoorganger van BGL BNP Paribas (Fortis Bank) te [vestigingsplaats] geopend, met [rekeningnummer] en [code 1] . Op 5 augustus 1998 heeft de vader afstand gedaan van hoedanigheid van rekeninghouder.

3.2.6. In mei 2005 heeft toenmalig [notaris] (hierna: [notaris] ) een schenkingsakte (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg) opgesteld. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:

“1. [persoon A]

, wonende te [woonplaats] , [adres] , geboren te [geboorteplaats] op achtentwintig mei negentienhonderd negenendertig, gehuwd met [geïntimeerde] ;

2. [geïntimeerde]

, wonende te [woonplaats] , [adres] , geboren te [geboorteplaats] op vier maart negentienhonderd vierenveertig, [paspoortnummer] , afgegeven te Antwerpen op vier juli tweeduizend twee, op huwelijkse voorwaarden gehuwd met [persoon A] ,

hierna samen te noemen: de schenkers;

3. [appellante]

, wonende te [woonplaats] , [adres] , geboren te [geboorteplaats] op drieëntwintig december negentienhonderd tweeënzeventig, [paspoortnummer] , afgegeven te Eindhoven op dertien juni tweeduizend twee, ongehuwd en niet geregistreerd ais partner in de zin

van het geregistreerd partnerschap,

hierna te noemen: de begiftigde,

verklaren de navolgende overeenkomst van schenking te zijn aangegaan.

De schenkers verklaren bij deze te schenken aan de begiftigde het tegoed op de rekening bij [handgeschreven:] BGL BNP PARIBAS

rekeningnummer [handgeschreven:] [code 1]

welke schenking de begiftigde verklaart onder nagemelde voorwaarden te aanvaarden.

Gemelde schenking is geschied onder de navolgende voorwaarden:

1. Ondergetekende sub 1 behoudt zich voor het vruchtgebruik van het betreffende tegoed op gemelde rekening. Gemeld vruchtgebruik eindigt op de datum dat de ondergetekende sub 1 genoemd de leeftijd van vijfenzeventig jaar mocht hebben bereikt of eerder overlijdt. (…)

3. Hetgeen de begiftigde krachtens gemelde schenking mocht ontvangen wordt onder bewind gesteld tot de datum waarop ondergetekende sub 2 de leeftijd van vijfenzeventig mocht hebben bereikt of zou hebben bereikt. Het bewind eindigt ook indien en zodra de beide schenkers mochten zijn overleden, indien deze datum eerder mocht zijn. Tot bewindvoerder wordt benoemd ondergetekende sub 2 en bij haar overlijden de ondergetekende sub 1, indien alsdan het bewind nog mocht voortduren. De vruchten van het onder bewind gestelde vermogen zullen eveneens onder het bewind vallen. (…)

4. De schenkers behouden zich het recht voor de schenking te allen tijde te kunnen herroepen, zolang de schenkers of een van hen nog in leven is/zijn.

Getekend te [woonplaats] in drievoud, de 2e januari 2006.”

[notaris] heeft op het document een tweetal kantrenvooien geplaatst, die inhouden dat het vruchtgebruik respectievelijk het bewind eindigen wanneer de vader respectievelijk [geïntimeerde] de leeftijd van 85 - in plaats van 75 - jaar hebben bereikt.

Bij de kantrenvooien hebben [geïntimeerde] en de vader een paraaf geplaatst.

[appellante] , [geïntimeerde] en de vader hebben de schenkingsakte getekend.

3.2.7. [appellante] , [geïntimeerde] en de vader hebben voormelde schenking tijdens een bijeenkomst op 6 mei 2014 in bijzijn van een medewerker van de Luxemburgse bank in Eindhoven geëffectueerd. Het tegoed op voornoemd [bankrekeningnummer] is 14 mei 2014 op naam gezet van [appellante] als nieuwe rekeninghouder met een gewijzigde codenaam, te weten [code 2] . Aan [geïntimeerde] is een volmacht verleend (productie 35 conclusie van antwoord in reconventie).

3.2.8. BGL BNP Paribas heeft de tegoeden op de voornoemde bankrekening begin 2020 geblokkeerd.

3.2.9. Bij email van 20 maart 2020 heeft [notaris] in reactie daarop namens [geïntimeerde] de schenking van het tegoed in [vestigingsplaats] herroepen (productie 37 bij conclusie van antwoord in reconventie). In de email is dat als volgt verwoord:

“Zoals U weet hebben Uw ouders U in de loop der jaren zoveel geld geschonken, dat Uw moeder daardoor grotendeels financieel afhankelijk is geworden van de tegoeden in

[vestigingsplaats] .

Door Uw actie is Uw moeder verplicht om gebruik te maken van haar recht tot herroeping van de schenking.

Bij deze deel ik U derhalve namens Uw moeder mede, dat zij de schenking van de tegoeden te [vestigingsplaats] herroept, waardoor deze gelden van rechtswege weer haar eigendom zijn.”

3.2.10. In december 2020 is door [appellante] conservatoir deelgenotenbeslag gelegd op de woning (productie 23 dagvaarding in eerste aanleg).

3.2.11. De WOZ-waarde van de woning bedraagt per 1 januari 2022 € 929.000,00 (productie 8 memorie van grieven). De woning is hypotheekvrij.

De vorderingen van partijen en de beslissingen van de rechtbank

3.3.1. In de onderhavige procedure heeft [appellante] in conventie - samengevat - gevorderd om partijen te gelasten over te gaan tot verdeling van de woning en de gelaste verdeling als volgt vast te stellen:

- primair verdeling van de woning door het 1/100ste aandeel van [geïntimeerde] aan haar toe te delen onder vergoeding van de economische waarde met veroordeling van [geïntimeerde] om aan het effectueren hiervan mee te werken danwel het vonnis in de plaats van de benodigde koopovereenkomst/notariële akte van levering te stellen en met veroordeling tot ontruiming;

- subsidiair verdeling van de woning door het 99/100ste aandeel van [appellante] aan [geïntimeerde] toe te delen onder vergoeding van de economische waarde met veroordeling van [geïntimeerde] om aan het effectueren hiervan mee te werken danwel het vonnis in de plaats van de benodigde koopovereenkomst/notariële akte van levering te stellen;

- meer subsidiair [geïntimeerde] te veroordelen tot kort gezegd het meewerken aan verkoop en levering van de woning aan een derde en tot ontruiming op straffe van een dwangsom en onder bepaling dat de netto-verkoopopbrengst tussen partijen wordt verdeeld in de verhouding 99/100ste voor [appellante] en 1/100ste voor [geïntimeerde] ;

- met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het gelegde beslag;

- met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

3.3.2. Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [appellante] en [geïntimeerde] houden de gezamenlijk eigendom in de woning, zodat sprake is van een eenvoudige gemeenschap (artikel 3:166 BW). Deelgenoten kunnen niet gedwongen worden in een gemeenschap te blijven, die zij niet (meer) willen. [appellante] betoogt dat van haar in de gegeven omstandigheden niet blijvend gevergd kan worden dat het gebruik van een gezamenlijk eigendom in deze verhoudingen uitsluitend toekomt aan degene die het kleinste aandeel daarin bezit. Het confronteert haar voortdurend met de verstoorde verhouding met [geïntimeerde] , terwijl zij uit de gemeenschap zelf op dit moment geen enkel voordeel trekt en daarvan wel nadeel ondervindt. De feitelijke verdeling van lasten en baten is al jaren onjuist, onevenredig en onbillijk gelet op de werkelijke verhoudingen en het totale gebrek aan mogelijkheden van [appellante] met de woning. [appellante] stelt er dus belang bij te hebben dat het tot een verdeling van de gemeenschap van de woning komt, waardoor deze teniet gaat. Partijen hebben niet tot overeenstemming kunnen komen over de verdeling van de gemeenschap. Er is sprake van een volledige impasse. Om die reden ziet [appellante] zich genoodzaakt om een vordering tot verdeling ex artikel 3:185 lid 1 BW in te stellen, aldus steeds [appellante] .

3.3.3. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.4. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in reconventie - samengevat - gevorderd om:

ter zake de verdeling:

- de verdeling uit te sluiten voor een periode van drie jaar;

ter zake de herroeping van de schenking:

- primair te verklaren voor recht dat de schenking van het tegoed bij BGL BNP Paribas te [vestigingsplaats] aldaar bekend onder het nummer [code 2] door haar en/of de vader aan [appellante] herroepen is en subsidiair deze schenking te vernietigen wegens dwaling;

- te verklaren voor recht dat de banktegoeden, effecten en/of andere waardepapieren, geregistreerd onder nummer [code 2] bij BGL BNP Paribas te [vestigingsplaats] , alle toebehoren aan [geïntimeerde] ;

- [appellante] te veroordelen opdracht en volmacht te geven aan de BGL BNP Paribas te [vestigingsplaats] om [geïntimeerde] als enige gerechtigde te administreren van alle banktegoeden, effecten en/of andere waardepapieren bekend onder nummer [code 2] , op straffe van verbeurte van een dwangsom;

- met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

3.3.5. Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Ten aanzien van de verdeling van de gemeenschappelijke woning heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat partijen bij de aanvang van de gemeenschap zijn overeengekomen dat de gemeenschap zou blijven bestaan totdat [geïntimeerde] en de vader beiden zouden zijn overleden. De gemeenschap is slechts tot stand gekomen om [appellante] een belastingvoordeel te verschaffen: zij heeft voor haar aandeel niets betaald en niets prijsgegeven. Het is vervolgens in strijd met de redelijkheid en billijkheid om verdeling te vorderen in strijd met de gemaakte afspraken, terwijl deze vordering uitsluitend wordt ingesteld om de woning te gelde te kunnen maken, ongeacht of [geïntimeerde] daardoor op straat komt te staan op hoge leeftijd. Door een onmiddellijke verdeling zouden de belangen van [geïntimeerde] zwaarder worden getroffen dan de belangen van [appellante] , zodat er reden is om op grond van 3:178 lid 3 BW de verdeling voor een periode van drie jaar uit te sluiten. Ten aanzien van de tegoeden op de Luxemburgse bankrekening heeft [geïntimeerde] betoogd dat op de schenkingsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is. Naar Nederlands recht is het mogelijk dat een schenking wordt herroepen, zoals ook uitdrukkelijk in de schenkingsovereenkomst is neergelegd. Nu de schenking is herroepen, komen de tegoeden weer aan haar toe, aldus [geïntimeerde] .

Subsidiair beroept zij zich op dwaling, stellende dat zij nooit zou hebben ingestemd met de schenking als zij zou hebben geweten dat de vader zijn gehele vermogen al had overgeheveld naar [appellante] en haar partner. [appellante] had moeten weten dat dit gegeven voor [geïntimeerde] van wezenlijk belang was en had haar moeten informeren, aldus [geïntimeerde] .

3.3.6. [appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.7. In het vonnis van 8 december 2021 heeft de rechtbank ten aanzien van de verdeling van de woning kort gezegd overwogen dat in rechte is komen vast te staan dat het deelgenootschap is ontstaan met als doel om [appellante] , na overlijden van haar beide ouders, een belastingvoordeel te geven zonder dat [geïntimeerde] en de vader daarmee tijdens hun leven het gebruik, genot en beheer van hun woonruimte hoefden op te geven. De rechtbank heeft vervolgens geconstateerd dat verdeling van de woning in alle varianten van de vorderingen van [appellante] zeer nadelig voor [geïntimeerde] zou uitpakken, terwijl de schenkingen uitsluitend zijn gedaan met voornoemd doel. Gezien dit alles heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van de rechtbank een zeer groot belang bij uitsluiting van de verdeling, welk belang aanmerkelijk groter is dan het - financiële en emotionele - belang van [appellante] bij verdeling. Indachtig de aard van de gemeenschap en het doel waarom partijen in een gemeenschap zijn geraakt in combinatie met voornoemde belangenafweging komt de rechtbank tot het oordeel dat de vordering tot verdeling voor de duur van drie jaren moet worden uitgesloten.

Ten aanzien van het tegoed op de bankrekening in [vestigingsplaats] heeft de rechtbank geoordeeld dat de schenkingsovereenkomst in mei 2014 in Eindhoven tot stand is gekomen, dat [geïntimeerde] rechthebbende was op het tegoed bij de bank zodat zij als rechthebbende moet worden beschouwd en dat zij als schenker de kenmerkende prestatie heeft verricht. Omdat zij ten tijde van de schenking haar gewone verblijfplaats had in Nederland, is op grond van artikel 4 lid 2 van Verordening nummer 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst Nederlands recht van toepassing. Naar Nederlands recht is het mogelijk om een schenking te herroepen en de rechtbank komt tot het oordeel dat [geïntimeerde] rechtsgeldig van die mogelijkheid gebruik heeft gemaakt.

Op grond daarvan heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] in conventie afgewezen en de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie toegewezen. [appellante] is in conventie en in reconventie in de proceskosten veroordeeld.

De grieven in hoger beroep van [appellante] en de gewijzigde eis

3.4.1. [appellante] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. Zij heeft - kort samengevat -aangevoerd dat de rechtbank de feiten onvolledig heeft weergegeven (grief 1), dat de rechtbank tot een onjuiste constatering ten aanzien van het doel van het deelgenootschap is gekomen (grief 2) en op basis van een onjuiste belangenafweging tot het oordeel is gekomen dat de verdeling van de woning voor de duur van drie jaar moet worden uitgesloten (grieven 3 en 4). Met betrekking tot het tegoed in [vestigingsplaats] heeft [appellante] gesteld dat de rechtbank ten onrechte Nederlands recht van toepassing heeft verklaard (grief 5) en ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat de schenking rechtsgeldig is herroepen (grief 6). Het vonnis is ten onrechte uitvoerbaar bij voorraad verklaard (grief 7) en de proceskostenveroordeling is onjuist (grief 8). [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, tot terugbetaling van de door [appellante] betaalde proceskosten ad € 8.803,66 vermeerderd met de wettelijke rente daarover en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen in conventie zoals gewijzigd in hoger beroep en afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie. De vorderingen van [appellante] zijn in hoger beroep, verkort weergegeven, als volgt geformuleerd:

ten aanzien van de woning:

vordert [appellante] het hof partijen te gelasten over te gaan tot verdeling van de woning en de gelaste verdeling als volgt vast te stellen:

- primair verdeling van de woning door het 1/100ste aandeel van [geïntimeerde] aan haar toe te delen onder vergoeding van de economische waarde met veroordeling van [geïntimeerde] om aan het effectueren hiervan mee te werken danwel het vonnis in de plaats van de benodigde koopovereenkomst/notariële akte van levering te stellen en met veroordeling tot ontruiming;

- subsidiair verdeling van de woning door het 99/100ste aandeel van [appellante] aan [geïntimeerde] toe te delen onder vergoeding van de economische waarde met veroordeling van [geïntimeerde] om aan het effectueren hiervan mee te werken danwel het vonnis in de plaats van de benodigde koopovereenkomst/notariële akte van levering te stellen;

- meer subsidiair [geïntimeerde] te veroordelen tot kort gezegd het meewerken aan verkoop en levering van de woning aan een derde en tot ontruiming op straffe van een dwangsom en onder bepaling dat de netto-verkoopopbrengst tussen partijen wordt verdeeld in de verhouding 99/100ste voor [appellante] en 1/100ste voor [geïntimeerde] , en [geïntimeerde] te voordelen tot voldoening van alle lasten ter zake van de woning op grond van de beheersregeling uit eigen middelen, voor zover ontstaan vanaf 1 mei 2017 tot en met de datum dat zij de woning niet meer in onverdeeld eigendom heeft met [appellante] ;

- met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het gelegde beslag;

ten aanzien van de bankrekening en het tegoed:

- te verklaren voor recht dat de schenking van het tegoed bij BGL BNP Paribas te [vestigingsplaats] aldaar sinds 14 mei 2014 bekend onder [rekeningnummer] met [code 2] niet (rechtsgeldig) door [geïntimeerde] herroepen is;

- te verklaren voor recht dat de banktegoeden, effecten en/of andere waardepapieren,

geregistreerd sinds 14 mei 2014 onder [rekeningnummer] met [code 2] bij BGL

BNP Paribas te [vestigingsplaats] alle toebehoren aan [appellante] ;

- [geïntimeerde] te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het in deze te

wijzen arrest opdracht en volmacht te geven aan BGL BNP Paribas te [vestigingsplaats] en al datgene te doen wat nodig is om [appellante] als enige gerechtigde te administreren van alle banktegoeden, effecten en/of andere waardepapieren onder [rekeningnummer] met [code 2] of een door [appellante] nader te bepalen bankrekeningnummer, op verbeurte van een dwangsom;

- [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling aan [appellante] van het totaalbedrag dat na

8 december 2021 aan het totaal saldo van € 605.605,31 van voornoemde banktegoeden, effecten en/of andere waardepapieren door [geïntimeerde] is onttrokken, vermeerderd met de wettelijke rente daarover;

ten aanzien van de proceskosten:

primair de proceskosten in beide instanties te compenseren, subsidiair [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties, vermeerderd met rente en nakosten.

3.4.2. [geïntimeerde] heeft de grieven in hoger beroep bestreden en heeft geconcludeerd tot het bekrachtigen van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure.

3.4.3. [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijzigingen. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijzigingen ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde.

Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

De woning

3.5. Het hof zal de grieven 2 tot en met 4 gezamenlijk behandelen. Met deze grieven beoogt [appellante] het geschil ten aanzien van de verdeling van de woning in volle omvang aan het hof voor te leggen.

3.5.1. Het hof stelt bij de beoordeling van de geschilpunten voorop dat uit artikel 3:178 BW volgt dat deelgenoten in beginsel niet in onverdeeldheid hoeven te blijven, maar vrij zijn om verdeling van een gemeenschappelijk goed te vorderen. Dat is de hoofdregel. Op dit beginsel is een aantal uitzonderingen gemaakt. Zo bepaalt het derde lid van artikel 3:178 BW dat indien de door een onmiddellijke verdeling getroffen belangen van een of meer deelgenoten aanmerkelijk groter zijn dan de belangen die door de verdeling worden gediend de rechter op verlangen van een deelgenoot (in dit geval: [geïntimeerde] ) een of meerdere malen, telkens voor ten hoogste drie jaar, een vordering tot verdeling kan uitsluiten. Het betreft een discretionaire bevoegdheid. Het hof moet in dit geval dus beoordelen of het belang van [geïntimeerde] bij het nu onverdeeld laten van de woning groter is dan het belang van [appellante] bij verdeling van de woning.

3.5.2. Daarbij stelt het hof vast dat de rechtbank in het kader van de afweging van de belangen terecht heeft onderzocht hoe en met welk doel de gemeenschap is ontstaan. Dat is in deze zaak namelijk van betekenis bij de afweging van de belangen en bepaalt mede welk gewicht daar aan moet worden toegekend. Van een onjuiste beoordelingsmaatstaf is dus geen sprake. Het betreft hier overigens geen kwestie van uitleg van de notariële aktes in de zin van het arrest van de HR van 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2904, zodat de verwijzing naar dit arrest niet opgaat. Over de goederenrechtelijke aspecten van de schenkingen bij de notariële aktes bestaat geen enkel geschil.

3.5.3. De woning is door [geïntimeerde] in delen aan [appellante] geschonken. [appellante] heeft gesteld dat het enige doel van deze schenkingen vrijgevigheid was, zoals in de notariële aktes steeds is opgenomen, en niet besparing van erfbelasting en voorts dat het evenmin de kennelijke bedoeling was dat [geïntimeerde] en de vader tot aan hun overlijden in de woning zouden blijven wonen. Deze stellingen stroken niet met de toelichting die [appellante] zelf heeft gegeven over de achtergrond van de schenking van (onder andere) de woning in de klacht tegen mr. M.F.J.J.M. Tijsen van 18 juni 2021 (productie 57 zijdens [geïntimeerde] in eerste aanleg). Daarin schrijft zij namelijk het volgende:

“In het verleden hebben mijn ouders mij een woning en vermogen geschonken, met zoals mij verteld is als enige doel, dat ik geen erfbelasting hoef te betalen als aan het einde van de rit, beiden er niet meer zijn. In die woning woont mijn moeder al circa 15 jaar vanaf 2006, mijn vader tussen 2006 en 2009. Mijn vader is in 2009 weer in België gaan wonen, om meerdere redenen. Afspraak was dat zij alle kosten/lasten van de schenkingen en woning zelf zouden dragen, omdat ik wel de fiscale lasten, economische risico's en juridische aansprakelijkheid als eigenaar moest dragen, maar voorlopig nog nergens gebruik van mocht en/of kon maken.”

Nu [appellante] geen verklaring heeft gegeven voor het feit dat zij nu in de procedure een daarvan afwijkend standpunt inneemt en de toelichting in de klacht overeenkomt met de stellingen van [geïntimeerde] , houdt het hof haar aan deze uitlatingen. De daaruit genoegzaam blijkende uitsluitende bedoeling die schenkers ( [geïntimeerde] en de vader) hadden met de schenking, namelijk om erfbelasting te besparen, impliceert dat het tevens de bedoeling was dat de volledige eigendom pas zou overgaan na het overlijden van schenkers. De bedoeling om het gebruik tot die tijd door (in ieder geval) [geïntimeerde] veilig te stellen wordt bevestigd in de in de notariële aktes opgenomen beheersregeling waarin het gebruik gedurende de gezamenlijk eigendom uitdrukkelijk is toegekend aan schenker ( [geïntimeerde] ) en dat zij daartegenover alle lasten betreffende het registergoed voor haar rekening zal nemen. Daarover geeft [appellante] in voornoemde klacht ook aan dat dit zo was afgesproken om de reden dat zij wel bepaalde lasten en risico’s als eigenaar zou moeten dragen, maar voorlopig nog nergens gebruik van mocht en/of kon maken. Deze bedoeling vindt bevestiging in de in de notariële aktes opgenomen huuroptie (ook voor de vader) en het in de laatste notariële akte ten behoeve van schenker ( [geïntimeerde] ) opgenomen voorkeursrecht van koop. Het betreft dus een vorm van estate-planning, waarbij het de uitdrukkelijke bedoeling was dat het voordeel voor [appellante] pas na overlijden van haar ouders zou worden behaald, doch dat zij daar tot die tijd geen nadeel van zou ondervinden. Daar tegenover stond dan dat [geïntimeerde] tot aan haar overlijden het gebruik, genot en beheer van de woning zou mogen houden.

3.5.4. Tegen die achtergrond komt het hof tot het volgende oordeel. Ook al is uitgangspunt dat een deelgenoot niet tegen zijn zin in een onverdeelde gemeenschap hoeft te blijven, gezien de feiten en omstandigheden van dit bijzondere geval komt aan de belangen van [geïntimeerde] een dusdanig zwaar gewicht toe dat de vordering tot verdeling dient te worden uitgesloten. [geïntimeerde] heeft de woning zelf gebouwd en gefinancierd. Uit het als productie 3 in hoger beroep door [appellante] overgelegde bankafschrift van 28 mei 1996 blijkt niet meer dan dat [geïntimeerde] een bedrag aan de vader heeft betaald en hij op die datum over vermogen beschikte, en niet waarvoor dat is aangewend, terwijl dit bedrag volgens [geïntimeerde] ziet op de verdeling van het vermogen na opmaken van de huwelijkse voorwaarden. [geïntimeerde] heeft sinds haar verhuizing terug naar Nederland onafgebroken in de woning gewoond en uit hetgeen het hof hiervoor in rov. 3.5.3 heeft overwogen volgt dat in ieder geval getracht is om de schenking zo vorm te geven dat het gebruik van de woning tot aan haar overlijden zou kunnen worden voortgezet. [geïntimeerde] heeft tijdens de mondeling behandeling bij het hof ook toegelicht dat het voor haar emotioneel van groot belang is om in de woning te blijven wonen. Dat de verdeling van de woning gezien de omvang van haar aandeel in alle varianten ook financieel zeer nadelig voor [geïntimeerde] zal uitpakken heeft de rechtbank in rov. 4.7 van het beroepen vonnis uitvoerig uitgewerkt en wordt door het hof onderschreven. Dat dit nu eenmaal een gevolg is van de schenking, zoals [appellante] betoogt, is op zichzelf juist, maar dat argument treft gezien het doel en de achtergrond van de schenking, mede bezien in het licht van de feiten en omstandigheden van dit geval, geen doel. Het was immers niet voorzien dat de eigendomsoverdracht al eerder zou worden geëffectueerd in de thans door [appellante] gewenste zin, zodat de nadelige gevolgen voor [geïntimeerde] zich ook niet nu al in deze vorm zouden voordoen. Het nadeel dat [geïntimeerde] ondervindt als zij op hoge leeftijd, zij is nu 79 jaar, de woning moet verlaten tegen een vergoeding van 1/100ste deel van de waarde of het 99/100ste deel van de woning met een WOZ-waarde van inmiddels ruim 9 ton euro opnieuw moet kopen, terwijl dat uitdrukkelijk niet het beoogde doel van de schenking was, weegt zwaar.

3.5.5. Daartegenover staan de belangen van [appellante] . Het is voor [appellante] gezien de verstoorde relatie emotioneel zeer belastend om tegen haar wil binnen de bestaande gemeenschap aan haar moeder verbonden te blijven. Dat belang staat echter op zichzelf en weegt niet op tegen de aanmerkelijke belangen van [geïntimeerde] . Dat de huidige constructie voor [appellante] alleen maar nadelen heeft, en voor [geïntimeerde] alleen maar voordelen, is onjuist.

De expliciet overeengekomen bedoeling is dat [geïntimeerde] alle zakelijke lasten met betrekking tot de woning draagt, hetgeen [geïntimeerde] in deze procedure ook herhaaldelijk heeft bevestigd. Dat dit tot aan de blokkering van het tegoed in [vestigingsplaats] in 2020 ook is gebeurd, heeft [appellante] onvoldoende gemotiveerd weersproken. Zij verwijst wel naar facturen waaruit anders zou moeten blijken, maar dit betreffen alle facturen van 2020 en later. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft [appellante] ook bevestigd dat de zakelijke lasten tot dat moment werden voldaan. Het is voor haar belastend om de rekeningen die aan haar als eigenaar worden gestuurd steeds te moeten doorgeleiden aan haar moeder, zodat zij in dat opzicht niet ‘los’ komt van [geïntimeerde] , maar het hof kent daar geen doorslaggevende betekenis aan toe. Partijen kunnen er immers ook voor kiezen om iemand aan te wijzen als tussenpersoon, zodat zij hierover niet rechtstreeks met elkaar in contact hoeven te komen. [geïntimeerde] heeft ook toegezegd de fiscale schade (gemiste hypotheekrenteaftrek en/of geheven inkomstenbelasting) van [appellante] die een gevolg is van de gekozen constructie met betrekking tot de schenking van de woning te vergoeden, voor zover dat nog niet is gedaan. Daarmee heeft zij de bereidheid getoond om al het financiële nadeel voor [appellante] weg te nemen. Dat nadeel moet dan wel inzichtelijk worden gemaakt. Het argument dat het vanwege de huidige woningmarkt en vanwege de mogelijk gecombineerde verkoop met de naastgelegen percelen van [appellante] voordelig is om nu te verkopen, legt evenmin voldoende gewicht in de schaal. In feite is de situatie in dat opzicht niet een andere dan wanneer [appellante] de woning pas volledig zou verkrijgen uit de nalatenschap van haar ouders, zonder dat haar al eerder delen waren geschonken. Ook dan is er onzekerheid over het tijdstip van vererving en de waarde van het onroerend goed op dat moment. Wat voldoende vaststaat is dat zij op termijn de volledige eigendom zal verkrijgen van de woning en dat zij daar tot die tijd gezien de toezeggingen door [geïntimeerde] geen, althans nauwelijks financieel nadeel van zal ondervinden. Het hof heeft geen aanleiding om deze toezeggingen in navolging van [appellante] als niet geloofwaardig terzijde te schuiven. Dat de gestelde belastingschade nog niet (geheel) is vergoed is uitsluitend een gevolg van het feit dat [appellante] die tot op heden nog niet heeft geconcretiseerd, zo heeft [geïntimeerde] tijdens de mondelinge behandeling toegelicht.

3.5.6. Al het voorgaande brengt het hof na afweging van de wederzijdse belangen tot het oordeel dat de vordering tot verdeling voor de duur van drie jaar moet worden uitgesloten. [appellante] heeft nog aangevoerd dat de termijn van drie jaar niet is gemotiveerd, maar dat argument baat haar niet. De rechtbank heeft terecht aangesloten bij de wettelijke termijn en [appellante] heeft daar onvoldoende tegenover gesteld.

3.5.7. Tot slot stelt het hof vast dat de rechtbank overeenkomstig de vordering van [geïntimeerde] de verdeling heeft uitgesloten voor de duur van drie jaar, maar het hof verstaat het dictum zo dat bedoeld is de vordering tot verdeling uit te sluiten, zoals is neergelegd in artikel 3:178 lid 3 BW en de rechtbank ook heeft overwogen in rov. 4.9 van het vonnis waarvan beroep. De deelgenoten moeten immers de bevoegdheid blijven behouden om, als zij het daarover eens zijn, tot verdeling over te gaan (vgl: MvA II, Parl. Gesch., p. 607).

3.5.8. De grieven 2 tot en met 4 slagen niet. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

De gewijzigde eis: vergoeding van de zakelijke lasten met betrekking tot de woning

3.6. [appellante] heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd en gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot voldoening van alle lasten ter zake van de woning op grond van de beheersregeling, voor zover ontstaan vanaf 1 mei 2017 tot en met de datum waarop de onverdeelde eigendom is geëindigd. Die vordering is in de memorie van grieven echter in het geheel niet nader toegelicht en niet gespecificeerd. Voor wat betreft het verleden heeft [appellante] geen concreet bedrag gevorderd. Voor wat betreft de toekomst volgt uit de beheersregeling al dat [geïntimeerde] daartoe gehouden is en het hof heeft gezien haar toezeggingen ook geen enkele aanleiding om er al op voorhand vanuit te gaan dat zij haar verplichtingen niet zal nakomen. De vordering is onvoldoende onderbouwd en te onbepaald en zal daarom worden afgewezen.

Het tegoed in [vestigingsplaats]

3.7. Het hof zal de grieven 5 en 6 gezamenlijk behandelen. Met deze grieven beoogt [appellante] het geschil ten aanzien van het tegoed in [vestigingsplaats] in volle omvang aan het hof voor te leggen. Daarbij zal gelet op het partijdebat eerst de vraag moeten worden beantwoord door welk recht de schenkingsovereenkomst wordt beheerst.

3.7.1. [appellante] betoogt dat Belgisch recht van toepassing is. Zij stelt daartoe dat haar ouders haar op 2 januari 2006 (mondeling) het tegoed op hun enige Luxemburgse bankrekening hebben geschonken, welke schenking is neergelegd in een schriftelijke overeenkomst. Die overeenkomst is op 2 januari 2006 in Maaseik (België) door alle partijen getekend. Een uitdrukkelijke of stilzwijgende rechtskeuze ontbreekt. Haar ouders, die als schenkers de kenmerkende prestatie verrichtten, waren op dat moment blijkens de inschrijving in het bevolkingsregister woonachtig in België, zodat op grond van artikel 4 lid 1 en 2 alsmede artikel 5 van het Europees verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: EVO), Belgisch recht van toepassing is.

3.7.2. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat Nederlands recht van toepassing is. De schenkingsovereenkomst is in mei 2014 in Eindhoven tot stand gekomen toen de naam van de bank en het rekeningnummer op het al in 2005 door [notaris] opgemaakte document zijn ingevuld en [geïntimeerde] , de vader en [appellante] het document in aanwezigheid van een medewerker van de bank hebben ondertekend. [geïntimeerde] en [appellante] waren toen woonachtig in Nederland, de vader in België. Omdat het geschonken vermogen van [geïntimeerde] was, was zij de schenker en is Nederlands recht van toepassing. Bovendien is in de schenkingsakte een impliciete rechtskeuze gemaakt voor Nederlands recht, aldus [geïntimeerde] . Zij heeft er onder meer op gewezen dat de schenkingsovereenkomst enkele expliciete verwijzingen naar het Nederlandse recht kent en dat de omstandigheden ook wijzen op toepasselijkheid van het Nederlandse recht.

3.7.3. Het hof komt net als de rechtbank tot het oordeel dat Nederlands recht op de schenkingsovereenkomst van toepassing is, zij het op andere gronden. Het hof overweegt als volgt.

Als de schenkingsovereenkomst in 2006 tot stand is gekomen, geldt het EVO. Zou dit in mei 2014 zijn geschied, dan gelden de bepalingen van de op 17 december 2009 in werking getreden EG-Verordening inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: Rome I-Vo). Naar het oordeel van het hof kan echter in het midden blijven wanneer en waar de schenkingsovereenkomst precies tot stand is gekomen. Voor het bepalen van het toepasselijke recht op een door het EVO of de Rome I-Vo bestreken overeenkomst geldt namelijk het volgende. Partijen hebben krachtens artikel 3 lid 1 EVO en artikel 3 lid 1 Rome I-Vo de mogelijkheid van rechtskeuze. Deze rechtskeuze moet uitdrukkelijk geschieden dan wel (voldoende) duidelijk blijken uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval. Uit dit laatste blijkt dat een stilzwijgende rechtskeuze mogelijk is.

Van een stilzwijgende rechtskeuze kan slechts sprake zijn als deze blijkt uit concrete omstandigheden die erop wijzen dat partijen deze keuze hebben gewild (zie HR 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2726, en HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1523). Ontbreekt een rechtskeuze, dan wordt de overeenkomst ingevolge artikel 4 EVO of artikel 4 Rome I-Vo beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden. Daarbij geldt op grond van artikel 4 lid 2 EVO en artikel 4 lid 2 Rome I-Vo het vermoeden dat de overeenkomst het nauwst is verbonden met het land waar de partij die de voor de overeenkomst kenmerkende prestatie moet verrichten, op het moment van sluiten van de overeenkomst haar gewone verblijfplaats heeft. De vraag of tussen partijen wilsovereenstemming tot stand is gekomen over de keuze van het toepasselijke recht en of deze overeenstemming geldig is, wordt bepaald door het beweerdelijk gekozen recht (artikel 3 lid 4 jo. artikel 8 lid 1 EVO en artikel 3 lid 5 jo. artikel 10 lid 1 Rome I-Vo), in dit geval dus Nederlands recht.

3.7.4. Het hof is van oordeel dat sprake is van eenduidige factoren en omstandigheden waaruit een stilzwijgende rechtskeuze voor Nederlands recht kan worden afgeleid. Een sterke indicatie dat partijen de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gewild is het feit dat de schenkingsovereenkomst verschillende verwijzingen naar bepalingen van Nederlands recht bevat, zoals de verwijzing naar de artikelen 3:9 BW en 3:215 lid 1 BW (ter zake van het vruchtgebruik), naar de regeling inzake het bewind zoals is neergelegd in titel 19 van Boek 1 (van het BW) en naar de Algemene Bijstandwet. Dat de benamingen ‘Burgerlijk Wetboek’ en ‘Boek’ en de afkorting ‘BW’ ook in het Belgische privaatrecht worden gebruikt neemt niet weg dat de concrete bepalingen die zijn genoemd bepalingen uit het Nederlandse BW betreffen. Dat dit voor [appellante] wellicht niet duidelijk zou zijn geweest, dient voor haar rekening te komen. Daar komt bij dat in de schenkingsovereenkomst aan het slot een bepaling is opgenomen over het voorbehoud van de mogelijkheid tot herroeping van de schenking, ten aanzien waarvan [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld dat dit op deze wijze naar Belgisch recht niet mogelijk is. Tot slot is een belangrijke aanwijzing voor de toepasselijkheid van Nederlands recht gelegen in het feit dat een schenking als deze, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld, naar Belgisch recht niet door middel van een onderhandse akte kan geschieden en een schenking louter bij onderhandse akte nietig is. Hetgeen [appellante] daar onder verwijzing naar het advies van een Belgische advocaat (productie 47 in eerste aanleg) tegenin heeft gebracht, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Het betreft immers geen handgift of bankgift, zodat overeind blijft dat een notariële akte is vereist die ook in België geregistreerd moet worden. Dat niet daarvoor, maar voor een door een notaris - die mag worden geacht van het voorgaande op de hoogte te zijn geweest - opgestelde onderhandse akte is gekozen, duidt er in het licht van de andere omstandigheden ondubbelzinnig op dat partijen de toepasselijkheid van Nederlands recht hebben gewild. Het argument van [appellante] dat haar ouders buiten de Nederlandse rechtssfeer wilden blijven en het een en ander bewust in België wilden regelen, gaat niet op. Dat het fiscaal aantrekkelijk was om uit te gaan van een schenking in België, betekent niet dat partijen geen rechtskeuze voor Nederlands recht hebben gewild: het een sluit het ander niet uit. Aan het feit dat [notaris] in andere aktes wel een expliciete rechtskeuze heeft opgenomen, en hier niet, komt geen doorslaggevende betekenis toe.

3.7.5. Het voorgaande betekent dat grief 5 niet kan slagen. Vanwege de conclusie dat Nederlands recht van toepassing is, zullen alle gronden die zien op toepassing van Belgisch recht hierna verder niet worden besproken.

3.8. Dat brengt het hof bij de vraag of de schenking rechtsgeldig is herroepen. Een schenking kan naar huidig recht worden herroepen als de mogelijkheid daartoe is bedongen. Blijkens de parlementaire geschiedenis moet in een dergelijk geval beginsel worden uitgegaan van een verkrijging onder een ontbindende voorwaarde, tenzij de schenker anders heeft bepaald (Kamerstukken II 2000/01, 17 213, nr. 6, p. 7). Dat is hier niet het geval. [geïntimeerde] en de vader hebben in de schenkingsovereenkomst van deze mogelijkheid gebruik gemaakt, door daarin op te nemen: “schenkers behouden zich het recht voor de schenking te allen tijde te kunnen herroepen, zolang de schenkers of een van hen nog in leven is/zijn”.

3.8.1. [appellante] heeft allereerst betoogd dat de herroeping alleen gezamenlijk door [geïntimeerde] en de vader kan geschieden. Het herroepingsrecht van de vader is onderdeel van de erfrechtelijke boedel, zodat [geïntimeerde] niet zonder de andere erfgenaam ( [appellante] ) kan herroepen, zo stelt zij. Bovendien kan de herroeping alleen zien op het tegoed op de rekening met [code 1] en [code 2] .

3.8.2. Dat betoog slaagt niet. Partijen verschillen van mening over de uitleg van de hiervoor in rov. 3.8. weergegeven bepaling, zodat het hof deze in het licht van het bekende Haviltex-criterium zal moeten uitleggen. Dat houdt in dat bij de vraag wat partijen zijn overeengekomen het niet enkel om de taalkundige bewoordingen van de tekst van de overeenkomst gaat, maar dat het tevens aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, waaronder mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (zie HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 Haviltex). Dat er staat dat schenkers (dus in meervoud) zich het recht voorbehouden de schenking te herroepen hangt samen met het feit dat twee schenkers in de overeenkomst staan vermeld. Dit betekent echter op zichzelf niet dat bedoeld is dit een gezamenlijk recht te laten zijn: er staat ook niet dat het recht slechts gezamenlijk kan worden uitgeoefend. Uit de zinsnede dat de schenking te allen tijde kan worden herroepen zolang de schenkers “of een van hen” nog in leven is óf zijn, volgt juist een duidelijk aanwijzing voor de uitleg die [geïntimeerde] voorstaat, namelijk dat zij gerechtigd is alleen te herroepen zolang zij nog in leven is. [appellante] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitleg kunnen leiden.

3.8.3. Voorts geldt dat de schenking materieel betrekking heeft op het tegoed op de Luxemburgse bankrekening, in de schenkingsovereenkomst aangeduid als de rekening bij BGL BNP Paribas met rekeningnummer [code 1] . Niet in geschil is dat aan deze rekening bij de wijziging van de tenaamstelling in 2014 naar [appellante] een nieuwe codenaam/nummer is gekoppeld, te weten [code 2] . Het betreft echter nog steeds hetzelfde geschonken vermogen. De administratieve afwikkeling van de schenking brengt daarin geen enkele verandering. De schenking van dit tegoed kan zodoende worden herroepen.

3.8.4. [appellante] heeft voorts gesteld dat de herroeping is verjaard.

3.8.5. Ook dat verweer treft geen doel. Het betreft, anders dan [appellante] betoogt, geen rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis, maar een beroep op een aan de schenking verbonden ontbindende voorwaarde van herroeping. De bevoegdheid om de schenking te herroepen is een wilsrecht. Deze bevoegdheid is in de overeenkomst zo geformuleerd dat de schenking “te allen tijde” kan worden herroepen, dat wil zeggen dat het wilsrecht kan worden uitgeoefend zonder dat daaraan verjaring kan worden tegengeworpen.

Het recht om deze voorwaarde in te roepen valt pas weg wanneer beide schenkers niet meer in leven zijn.

3.8.6. [appellante] heeft voorts aangevoerd dat [notaris] de schenking namens moeder heeft herroepen, zonder dat van tevoren een geldige volmacht was verleend, zonder dat alle deelgenoten toestemming hadden verleend en zonder acht te slaan op het toepasselijke Belgische recht.

3.8.7. Ook dit argument faalt. Dat niet alle deelgenoten toestemming hoefden te geven en dat Nederlands recht van toepassing is volgt al uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen. De rechtbank heeft als niet althans niet voldoende gemotiveerd betwist aangenomen dat [geïntimeerde] in ieder geval bij kort geding dagvaarding van 20 juli 2020 aan de gekozen woonplaats van [appellante] de schenking is herroepen. Daartegen is geen grief gericht. Het hof volgt de rechtbank in het oordeel dat aan die herroeping geen formeel gebrek kleeft. Dat de schriftelijke volmacht aan [notaris] pas later is afgegeven, wat daar verder ook van zij, is voor wat betreft de geldigheid van de herroeping bij de dagvaarding van geen betekenis. Aangenomen moet immers worden dat de advocaat van [geïntimeerde] krachtens diens volmacht de schenking rechtsgeldig heeft herroepen: de volmacht aan [notaris] staat buiten die rechtsverhouding.

3.8.8. [appellante] heeft zich tijdens de mondelinge behandeling (pleitaantekeningen onder 6, laatste gedachtenstreepje) nog op het standpunt gesteld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om een schenking te herroepen om onmin in eigen voordeel te beslechten. Daarmee heeft zij een nieuwe grief geformuleerd. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven worden aangevoerd. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd. Daarvan is geen sprake, zodat het hof aan de grief voorbij gaat.

Overigens zou de grief ook niet slagen. In het feit dat de schenkers de mogelijkheid tot herroeping aan de schenking hebben verbonden, waaraan geen periode is verbonden en waarin ook niet is bepaald onder welke specifieke voorwaarden die kan worden ingeroepen, ligt juist besloten dat daarop in dit geval van onmin tussen partijen gedurende het leven van [geïntimeerde] een beroep kan worden gedaan.

3.8.9. Uit het voorgaande volgt dat grief 6 niet slaagt. De schenking is rechtsgeldig herroepen. Aan bewijslevering hoeft niet te worden toegekomen.

Uitvoerbaar bij voorraad

3.9.1. Met grief 7 richt [appellante] zich tegen de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het dictum van het beroepen vonnis onder 5.3 tot en met 5.5, nu dit geen veroordelingen betreffen en zich derhalve niet lenen voor een uitvoerbaar bij voorraad verklaring.

3.9.2. Deze grief slaagt. Verklaringen voor recht kunnen naar hun aard niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard (zie HR 11 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5360). Datzelfde geldt voor de uitsluiting van de vordering tot verdeling voor de duur van drie jaar.

Proceskosten in eerste aanleg

3.10.1. Door middel van grief 8 heeft [appellante] aangevoerd dat de rechtbank niet gemotiveerd is afgeweken van het uitgangspunt dat in een geschil tussen moeder en dochter compensatie van proceskosten wordt uitgesproken.

3.10.2. Ook deze grief slaagt. Het hof ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt dat de proceskosten in een geschil tussen familieleden zoals hier aan de orde worden gecompenseerd in die zin dat ieder de eigen kosten draagt, zoals neergelegd in artikel 237 lid 1 Rv. Uit dit oordeel volgt tevens dat de vordering van [appellante] tot terugbetaling van de door haar aan [geïntimeerde] betaalde proceskosten kan worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente waartegen geen verweer is gevoerd.

De kern van het geschil

3.1. [geïntimeerde] en [appellante] zijn moeder en dochter. Op 22 augustus 2014 is de vader van [appellante] , de echtgenoot van [geïntimeerde] , overleden. [geïntimeerde] en [appellante] bezitten gezamenlijk de eigendom van de woning in [woonplaats] waarin [geïntimeerde] woont, [geïntimeerde] voor 1/100ste deel en [appellante] voor 99/100ste deel. Dat deel is haar in het verleden door [geïntimeerde] in delen geschonken. Ook is aan [appellante] een tegoed op een Luxemburgse bankrekening geschonken. De verhouding tussen moeder en dochter is verstoord geraakt. [appellante] wenst tot een verdeling van de gemeenschap over te gaan, waartegen [geïntimeerde] zich verzet. Daarom heeft [appellante] een vordering tot verdeling bij de rechtbank ingediend. [geïntimeerde] wenst op haar beurt weer volledig en vrij over het tegoed op de bankrekening in [vestigingsplaats] te kunnen beschikken en heeft de schenking herroepen, hetgeen [appellante] niet aanvaardt. Om die reden, en om verdeling van de woning te voorkomen, heeft [geïntimeerde] tegenvorderingen ingediend. De rechtbank heeft de (vordering tot) verdeling uitgesloten voor de duur van drie jaar, omdat de belangen van [geïntimeerde] bij uitsluiting van de verdeling aanmerkelijk groter zijn dan het belang van [appellante] bij de verdeling. Ook heeft rechtbank voor recht verklaard dat de schenking is herroepen en dat het tegoed toebehoort aan [geïntimeerde] .

[appellante] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Het hof komt tot hetzelfde oordeel als de rechtbank, zij het gedeeltelijk op andere gronden. Het hof licht dat hierna verder toe.

3.11. Het hoger beroep slaagt gedeeltelijk. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen met betrekking tot de uitvoerbaar bij voorraad verklaring en de proceskosten.

3.12. Gelet op de omstandigheid dat partijen in familierechtelijke betrekking tot elkaar staan, zullen ook de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.

4 De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Limburg van 8 december 2021 waarvan beroep voor zover [appellante] in conventie en in reconventie in de proceskosten is veroordeeld (dictum onder 5.2 en 5.7) en voor zover het dictum onder 5.3 tot en met 5.5 uitvoerbaar bij voorraad is verklaard;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

compenseert de proceskosten in eerste aanleg in conventie en in reconventie zo dat elke partij de eigen kosten draagt;

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Limburg van 8 december 2021 waarvan beroep voor het overige, met inachtneming van hetgeen onder 3.5.7 is overwogen;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van de door [appellante] betaalde proceskosten van de eerste aanleg ad € 8.803,66 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 20 december 2021 tot aan de dag der algehele voldoening;

verklaart bovenstaande procesveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten in hoger beroep zo dat elke partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.E. Smorenburg, J.J.M. van Lanen en T.J. Mellema-Kranenburg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 september 2023.

griffier rolraadsheer