ECLI:NL:GHSHE:2023:4227

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team familie- en jeugdrecht zaaknummer 200.304.821/01 arrest van 19 december 2023 in de zaak van 1 [appellant 1] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , en 2. [appellant 2] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellanten, in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in voorwaardelijke reconventie, hierna: [appellant 1] , [appellant 2] en gezamenlijk [appellant 2] c.s., advocaat: mr. M.W.J. Ariëns, voorheen mr. J. den Hoed, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. R.G. Holtz te Groningen, in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 15 oktober 2021, rolnummer 20/01659, ECLI:NL:HR:2021:1527. Dit arrest is gewezen tussen [appellant 2] en [appellant 1] als eiseressen tot cassatie en [geïntimeerde] als verweerster in cassatie. De zaak in het kort [maatschap] heeft in 2009 aan [appellant 2] een geldlening verstrekt. Voor deze geldlening heeft [betrokkene 1] zich hoofdelijk verbonden. [geïntimeerde] , de echtgenote van [betrokkene 1] , is hoofdelijk aansprakelijk op grond van de zogenoemde Dozy-clausule. [appellant 1] heeft de schuld uit hoofde van geldlening voldaan aan (de rechtsopvolger van) [maatschap] . [appellant 1] vordert, op grond van subrogatie, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 740.909,-- aan haar. Na cassatie en verwijzing ligt ter beoordeling aan het hof voor i) de omvang van de vordering van [appellant 1] ii) of de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zich verzet tegen een beroep op die vordering iii) (in het kader van de voorwaardelijke vordering in reconventie van [geïntimeerde] ) of [geïntimeerde] een regresvordering heeft op medeschuldenaar [appellant 2] . Het hof verwijst voor het verloop van het geding in feitelijke instanties en in cassatie naar voormeld arrest van de Hoge Raad. Bij dit arrest heeft de Hoge Raad het (eind)arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, van 25 februari 2020, zaaknummer 200.236.019/101, ECLI:NL:GHARL:2020:1561, vernietigd voor zover gewezen tussen [appellant 1] en [geïntimeerde] , en de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar dit hof verwezen. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep tegen het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden verworpen voor zover gewezen tussen [appellant 2] en [geïntimeerde] . 2.1. Het verloop van de procedure na verwijzing blijkt uit: de dagvaarding van 18 december 2021; de memorie na cassatieverwijzing van [appellant 1] ; de antwoordmemorie na cassatieverwijzing van [geïntimeerde] ; de akte na cassatie en verwijzing van [appellant 1] ; de antwoordakte na cassatieverwijzing van [geïntimeerde] ; de akte overleggen producties van [appellant 1] met producties 1 tot en met 7. 2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 juni 2023. Bij die gelegenheid zijn gehoord: - [betrokkene 2] , bevoegd tot vertegenwoordiging van [appellant 1] in deze procedure en [betrokkene 3] , bevoegd tot vertegenwoordiging van [appellant 2] in deze procedure, beiden bijgestaan door mr. Ariëns; - mr. J. den Hoed; - [geïntimeerde] , bijgestaan door mr. Holz. 2.3. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de stukken van de eerste aanleg en die van het hoger beroep voor het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en de stukken van de cassatieprocedure. 3De beoordeling Procedure van [appellant 2] tegen [geïntimeerde] tot en met cassatie. 3.2.1. In deze procedure hebben zowel [appellant 1] als [appellant 2] [geïntimeerde] in rechte betrokken. De beide zaken zijn door rechtbank en hof gevoegd behandeld. 3.2.2. Rechtbank en hof hebben de vordering van [appellant 2] afgewezen. Het tegen het arrest van het hof door [appellant 2] ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad met toepassing van art. 81 RO verworpen. In het hiernavolgende wordt ingegaan op de procedure van [appellant 1] tegen [geïntimeerde] . De procedure van [appellant 2] tegen [geïntimeerde] speelt uitsluitend nog een rol bij de (voorwaardelijk) ingestelde vordering in reconventie van [geïntimeerde] tegen [appellant 2] . Procedure van [appellant 1] tegen [geïntimeerde] vóór cassatie en verwijzing Eerste aanleg 3.2.3. [appellant 1] vordert in deze procedure, na eisvermindering, betaling van € 740.909,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 15 december 2016, maar te verminderen met het bedrag dat [geïntimeerde] aan [appellant 2] betaalt op de regresvordering. Zij heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij op grond van haar betalingen van in totaal € 911.815,-- is gesubrogeerd in de rechten van [maatschap] / [B.V. 1] op [betrokkene 1] en [geïntimeerde] . 3.2.4. [appellant 1] beroept zich er jegens [geïntimeerde] op dat [geïntimeerde] zich door opneming van de Dozy-clausule in de huwelijkse voorwaarden hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor alle schulden die op de huwelijksgemeenschap konden worden verhaald. 3.2.5. [geïntimeerde] vordert in voorwaardelijke reconventie: 1. [appellant 2] te veroordelen aan [geïntimeerde] te voldoen alle bedragen die zij uit hoofde van het vonnis van de rechtbank moet betalen aan [appellant 1] , vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag dat deze betalingen zijn gedaan tot aan de dag der algehele voldoening; 2. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] (na betaling van enig bedrag aan [appellant 1] ) op de voet van art. 6:12 BW subrogeert in alle rechten van [appellant 1] jegens [appellant 2] . 3.2.6. De rechtbank heeft de vordering van [appellant 1] afgewezen en is daarmee niet toegekomen aan de voorwaardelijk ingestelde vordering in reconventie van [geïntimeerde] tegen [appellant 2] . Hoger beroep 3.3.1. [appellant 1] heeft van dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Zij vordert in hoger beroep hetzelfde als hetgeen zij in eerste aanleg (na vermindering van eis) heeft gevorderd, vermeerderd met de terugbetaling van wat zij heeft voldaan op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. 3.3.2. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft daartoe, voor zover thans van belang, als volgt overwogen. ‘5.4 Het hof ziet aanleiding om eerst in te gaan op de betekenis van de Dozy-clausule en de positie van [geïntimeerde] bij de overeenkomst van geldlening van 3 juli 2009. [appellant 2] merkt haar aan als hoofdelijk schuldenaar naast haar echtgenoot [betrokkene 1] . 5.5 Het hof deelt die conclusie niet. (…) 5.6 [geïntimeerde] was geen partij bij de overeenkomst van 3 juli 2009 en zij is dat ook nooit geworden. (…) 5.7 De Dozy-clausule die is opgenomen in de huwelijkse voorwaarden van 28 juli 2011 houdt in dat [betrokkene 1] en [geïntimeerde] met elkaar mede ten behoeve van de schuldeisers van de ontbonden huwelijksgemeenschap de verbintenis aangaan dat zij zich hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk stellen voor alle schulden die op de gemeenschap konden worden verhaald. Dit vormt een beding dat te beschouwen is als een derdenbeding in de zin van artikel 6:253 BW. Een dergelijk beding geeft aan een derde het recht om van een bij het beding betrokken partij een uit het beding af te leiden prestatie te vorderen. Dat kan de prestatie zijn waartoe een van de partijen bij het beding zich jegens de derde uit hoofde van een contract al heeft verbonden. Het beroep van [appellant 2] op de Dozy-clausule heeft niet tot gevolg dat [geïntimeerde] alsnog partij wordt bij de overeenkomst van geldlening. Op grond van deze clausule is [geïntimeerde] met haar eigen vermogen aansprakelijk voor schulden die voor de ontbinding van de huwelijkse gemeenschap van goederen op die gemeenschap konden worden verhaald. (…) 8.6 [B.V. 1] is op grond van cessie van de vordering door [maatschap] in 2011 in de rechten van [maatschap] getreden, zodat [betrokkene 1] ook hoofdelijk medeschuldenaar is geworden van [B.V. 1] . Op grond van artikel 6:142 BW heeft [B.V. 1] daarbij ook de nevenrechten verkregen die bij die vordering behoren. Daaronder vallen ook de rechten uit het derdenbeding (de Dozyclausule) op [geïntimeerde] . 8.7 [appellant 1] is vervolgens door de betalingen van 7 oktober 2013 en 27 september 2014 op grond van subrogatie in de rechten van [B.V. 1] als schuldeiser getreden. Artikel 6:151 lid 2 BW bevat echter een beperking van de rechten die op grond van subrogatie worden verkregen. Dit artikel bepaalt dat de rechten van de schuldeiser jegens borgen en personen die geen schuldenaar zijn, slechts op de derde over gaan tot ten hoogste de bedragen, waarvoor de schuld ieder van hen aangaat in hun verhouding tot de schuldenaar. De rechtbank heeft het beroep van [geïntimeerde] op dit artikel toegewezen omdat [betrokkene 1] als borg moet worden aangemerkt en de schuld hem niet aanging. Het hof heeft hiervoor al geoordeeld dat van borgtocht geen sprake is. Dat betekent echter niet dat de grief slaagt. Immers ook [geïntimeerde] is een persoon die geen schuldenaar is zodat - aangenomen dat de schuld [betrokkene 1] aangaat - ook de vraag voorligt of de schuld [geïntimeerde] aangaat. [appellant 1] heeft betoogd dat [geïntimeerde] met [betrokkene 1] vereenzelvigd moet worden en dat, omdat volgens [appellant 1] de schuld [betrokkene 1] aangaat, die schuld daarmee ook [geïntimeerde] aangaat. Het hof volgt [appellant 1] niet in dat betoog. [geïntimeerde] is immers slechts door een derdenbeding tot betaling aan [maatschap] / [B.V. 1] gehouden (zie hiervoor onder 5.7). Haar gaat de schuld niet aan, noch ten opzichte van [appellant 2] , noch ten opzichte van [betrokkene 1] . Het hof wijst er ook op dat [appellant 1] verder terecht heeft betoogd dat [geïntimeerde] als een derde in de zin van artikel 160 Fw moet worden beschouwd, zodat zij niet profiteert (via artikel 157 Fw) van het gehomologeerde faillissementsakkoord van [betrokkene 1] . Dit standpunt verdraagt zich moeilijk met de door [appellant 1] voorgestane vereenzelviging van [betrokkene 1] en [geïntimeerde] voor de werking van artikel 6:151 lid 2 BW. (…) 8.9 Beide partijen hebben zich aanvullend nog op de redelijkheid en billijkheid beroepen (...). Het hof betrekt daar ook bij dat het door [appellant 1] voorgestane resultaat, waarbij het door haar geleden nadeel wordt doorgeschoven naar [geïntimeerde] evenmin als een billijke uitkomst kan worden aangemerkt. Immers [geïntimeerde] was evenmin bij de onderliggende geldlening partij en heeft daarvan niet rechtstreeks geprofiteerd. 3.4. Op het door [appellant 1] ingestelde cassatieberoep heeft de Hoge Raad als volgt beslist: ‘3.1.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof (in rov. 5.7 en 8.7) uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat [geïntimeerde] een persoon is die geen schuldenaar is als bedoeld in art. 6:151 lid 2 BW. Volgens het onderdeel is [geïntimeerde] op grond van de Dozyclausule (…) hoofdelijk aansprakelijk en dus wel schuldenaar. 3.1.2 De klacht is gegrond. Het hof heeft in rov. 5.7 overwogen dat de Dozy-clausule inhoudt dat [betrokkene 1] en [geïntimeerde] zich hoofdelijk aansprakelijk stellen voor alle schulden die op de gemeenschap konden worden verhaald en dat [geïntimeerde] op grond daarvan met haar eigen vermogen aansprakelijk is voor deze schulden. Daaruit volgt dat zij ten aanzien van deze schulden schuldenaar is (vgl. art. 6:6 lid 2 BW en art. 6:7 lid 1 BW). Het andersluidende oordeel van het hof gaat dus uit van een onjuiste rechtsopvatting. (…) 3.3 Onderdeel IV is gericht tegen het oordeel van het hof (in rov. 8.9) dat de vordering van [appellant 1] ook zou afstuiten op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het klaagt onder meer dat het hof dit oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Ook deze klacht is gegrond. Het hof heeft overwogen dat de vordering van [appellant 1] neerkomt op een poging om de door de curator in het kader van het faillissementsakkoord van [betrokkene 1] gehanteerde voorwaarde van finale kwijting ook ten aanzien van [geïntimeerde] te ontlopen, terwijl [geïntimeerde] bij de onderliggende geldlening geen partij was en daarvan niet rechtstreeks heeft geprofiteerd. Dat is geen toereikende motivering voor het oordeel dat toewijzing van deze vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat het hof niet duidelijk maakt waarom het onaanvaardbaar is dat [appellant 1] de finale kwijting ten aanzien van [geïntimeerde] zou ‘ontlopen'. Het onderdeel wijst er verder op dat [appellant 1] in feitelijke instanties heeft aangevoerd dat het vermogen van [geïntimeerde] , als hoofdelijk schuldenaar, ter zake van de Sondagvordering, in het geheel niet bij het akkoord (zie hiervoor in 2.1 onder (vii)) was betrokken en dat bij de opheffing van de gemeenschap van goederen aan [geïntimeerde] bijna € 3 miljoen is toebedeeld. Het hof had die essentiële stelling in zijn beoordeling moeten betrekken. Voor het overige behoeft het onderdeel geen behandeling.’ ( i) [geïntimeerde] is in 1982 in de (algehele) wettelijke gemeenschap van goederen gehuwd met [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ). (ii) [betrokkene 1] was met [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4] ) actief in de vastgoedbranche. [betrokkene 4] was in 2009 bestuurder en aandeelhouder van [appellant 2] . (iii) [appellant 1] heeft in 2005 een geldlening aan [appellant 2] verstrekt waarvoor op 15 oktober 2010 een overeenkomst van geldlening is ondertekend. Voor deze geldlening heeft [appellant 1] zekerheden bedongen in de vorm van Duitse hypotheekrechten. (iv) Op 3 juli 2009 is een overeenkomst van geldlening tot stand gekomen tussen de burgerlijke maatschap naar Belgisch recht [maatschap] (hierna: [maatschap] ) als geldgever en [appellant 2] als geldnemer. De geldlening is op 19 november 2009 notarieel vastgelegd. In de akte van geldlening zijn [betrokkene 1] en [betrokkene 4] aangemerkt als hoofdelijke schuldenaren. De geldlening had betrekking op € 1.500.000,--, af te lossen op 15 december 2010, tegen een rentevergoeding van 8%. [geïntimeerde] heeft op 2 juli 2009 op grond van art. 1:88 BW aan [betrokkene 1] toestemming verleend voor het aangaan deze overeenkomst van geldlening met hoofdelijke aansprakelijkheid. [appellant 2] heeft zekerheden verstrekt voor deze geldlening in de vorm van Duitse hypotheekrechten. Op 6 juli 2009 heeft [appellant 2] van de te leen ontvangen gelden € 1.250.000,-- doorgeleend aan [investeringsvehikel] , een investeringsvehikel van [betrokkene 1] en [betrokkene 4] , eveneens tegen 8% rente. Het restant van de geleende geldsom ging naar een andere, door [betrokkene 4] gecontroleerde vennootschap. ( v) In het eerste kwartaal van 2011 heeft [maatschap] haar vordering uit de overeenkomst van geldlening met [appellant 2] overgedragen aan [B.V. 1] B.V. (hierna: [B.V. 1] . Deze vordering op [appellant 2] zal hierna ook worden aangeduid als de vordering [maatschap] / [B.V. 1] )). In een addendum van mei 2011 op de overeenkomst van geldlening hebben [B.V. 1] als uitlener, [appellant 2] als geldlener en [betrokkene 1] en [betrokkene 4] als hoofdelijk schuldenaren afspraken gemaakt over wijziging en aanvulling van de Duitse hypotheekrechten. De zekerheden die [appellant 2] aan [appellant 1] had verstrekt (zie hiervoor onder (iii)) hadden deels betrekking op dezelfde onderpanden als de hypotheekrechten die aan [maatschap] / [B.V. 1] zijn verstrekt. (vi) Op 28 juni 2011 zijn [betrokkene 1] en [geïntimeerde] staande huwelijk huwelijkse voorwaarden overeengekomen, die uitsluiting van elke gemeenschap van goederen inhouden en hebben zij de tot de gemeenschap behorende goederen verdeeld. In de daartoe opgemaakte notariële akte is een zogeheten Dozy-clausule opgenomen, met de navolgende inhoud: ‘Ieder der echtgenoten stelt zich in verband met deze verdeling ten behoeve van de schuldeisers hoofdelijk aansprakelijk voor alle schulden die op de huwelijksgemeenschap konden worden verhaald, onverminderd onderling verhaal op grond van ieders draagplicht.’ (vii) Op 30 januari 2013 is [betrokkene 1] failliet verklaard. (viii) Onder dreiging van executiemaatregelen van [maatschap] / [B.V. 1] op [appellant 2] heeft [appellant 1] op 7 oktober 2013 € 379.750,-- en op 10 oktober 2014 € 300.000,-- aan [B.V. 1] betaald wegens de vordering van [maatschap] / [B.V. 1] op [appellant 2] uit hoofde van geldlening. (ix) [appellant 1] heeft op 4 februari 2016 € 311.363,-- betaald aan [B.V. 1] onder de vermelding 'betaling namens [appellant 2] ten behoeve van aflossing schuld aan ( ... ) [maatschap] '. Aan deze betaling is een door [appellant 1] en [betrokkene 5] ondertekend memo van 4 februari 2016 voorafgegaan waarbij [appellant 1] zich namens [appellant 2] bereid verklaarde een groot deel van de lening van [appellant 2] versneld af te betalen, op voorwaarde dat [maatschap] de zekerheden op de onroerende zaak te [plaats] overdraagt aan [appellant 1] . ( x) Het faillissement van [betrokkene 1] is geëindigd door de goedkeuring van een gehomologeerd akkoord van 24 oktober 2016. Onderdeel van het akkoord is dat de schuldeisers niet alleen jegens [betrokkene 1] maar ook jegens [geïntimeerde] finale kwijting verlenen. (xi) [maatschap] / [B.V. 1] hadden aanvankelijk een vordering in faillissement van [betrokkene 1] ingediend, maar deze is teruggetrokken en niet ter verificatie ingediend omdat deze inmiddels was voldaan. De vordering is voldaan door [appellant 1] . 3.5.1. [appellant 1] vordert in hoger beroep na verwijzing alsnog toewijzing van haar vordering. 3.5.2. [geïntimeerde] heeft hiertegen verweer gevoerd. Tevens heeft zij aangevoerd dat, voor zover de vordering van [appellant 1] wordt toegewezen haar voorwaardelijk ingestelde vordering in reconventie tegen [appellant 2] toegewezen dient te worden. [appellant 2] heeft tegen de reconventionele vordering van [geïntimeerde] verweer gevoerd. Omvang van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing 3.6.1. In dit na cassatie en verwijzing voortgezette hoger beroep dient de vordering van [appellant 1] alsnog te worden beoordeeld, met inachtneming van de oordelen van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in zijn arrest van 25 februari 2020 die in cassatie niet dan wel niet succesvol zijn bestreden en, voor wat betreft de oordelen die in cassatie wel succesvol zijn bestreden, met inachtneming van wat de Hoge Raad heeft overwogen en beslist in zijn arrest van 15 oktober 2021. 3.6.2. Hierna zal, met inachtneming van het voorgaande, worden uiteengezet (i) dat – en tot welk bedrag – de vordering van [appellant 1] in beginsel toewijsbaar is. Daarna zal worden geoordeeld (ii) over het beroep van [geïntimeerde] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, in het licht van het daartegen door [appellant 1] gevoerde verweer. Vervolgens (iii) zal het hof toekomen aan bespreking van de voorwaardelijk ingestelde vordering van [geïntimeerde] tegen [appellant 2] . (i) Vordering van [appellant 1] in beginsel toewijsbaar. Hoogte van de vordering. 3.7.1. Tot uitgangspunt dient dat – zoals door de Hoge Raad in rov. 3.1.3 van zijn arrest is beslist –, gelet op de (inhoud van de) Dozy clausule in de huwelijkse voorwaarden van [betrokkene 1] en [geïntimeerde] , [geïntimeerde] schuldenaar is terzake van de vordering van [maatschap] / [B.V. 1] . [geïntimeerde] kan zich dan ook niet jegens [appellant 1] beroepen op art. 6:151 lid 2 waarin een beperking van de rechten die op grond van subrogatie worden verkregen is neergelegd ‘jegens borgen en personen die geen schuldenaar zijn’. Dit betekent dat de vordering van [appellant 1] in beginsel (behoudens het hierna te bespreken beroep door [geïntimeerde] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid) toewijsbaar is indien zich een van de gevallen van subrogatie genoemd in art. 6:150 BW voordoet. 3.7.2. Nu dit hof gebonden is aan het oordeel van het gerechtshof Arnhem- Leeuwarden voor zover dat in cassatie niet is bestreden, is het volgende van belang. 3.7.3. [appellant 1] heeft in de procedure, na eisvermindering, een bedrag gevorderd van € 740.909,-- (te verminderen met het bedrag dat [appellant 2] betaalt op de regresvordering). Die vordering is gebaseerd op haar betalingen aan [maatschap] / [B.V. 1] op - 7 oktober 2013 (€ 379.750,--); - 10 oktober 2014 (in totaal € 300.000,--); - 4 februari 2016 (€ 311.363,--). Deze betalingen zijn gedaan ter voldoening van de vordering van [maatschap] / [B.V. 1] op [appellant 2] uit hoofde van geldlening (zie rov. 3.1. onder (ix) en (x)). In totaal heeft [appellant 1] dus € 991.113,-- betaald, maar [appellant 1] heeft haar vordering tot € 740.909,-- beperkt ter voorkoming dat [geïntimeerde] gesubrogeerd zou worden voor het deel dat haar eenderde bijdrageplicht overstijgt (akte bewijsaanbod tevens houdende producties in conventie en in reconventie, tevens conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, tevens houdende vermindering van eis, randnr. 21). 3.7.4. Het gerechtshof Arnhem Leeuwarden heeft in rov. 8.3 van het arrest van 25 februari 2020 als volgt geoordeeld: ‘Het hof is van oordeel dat [appellant 1] in zoverre het gelijk aan haar zijde heeft dat indien duidelijk is dat de derde heeft betaald om uitwinning te voorkomen, het niet doorslaggevend is of de betaling is geëtiketteerd als een betaling namens de schuldenaar of als een betaling op eigen naam van de derde. In dit geval is voldoende aannemelijk dat [appellant 1] de betalingen van 7 oktober 2013 (deels) en 27 september 2014 aan [B.V. 1] heeft gedaan om de uitwinning van de hypotheekrechten op de Duitse onroerende zaken te voorkomen waardoor zij in zoverre gesubrogeerd is in de vorderingen van [B.V. 1] op grond van art. 6:150 aanhef en onder c BW.’ Dit oordeel van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is in cassatie niet bestreden. Dit (verwijzings)hof is aan dit oordeel gebonden. Het hof zal er dan ook van uitgaan dat [appellant 1] op grond van art. 1:150 aanhef en onder c BW is gesubrogeerd in de vordering van [B.V. 1] voor een bedrag van € 379.750,-- (betaling door [appellant 1] op 7 oktober 2013). Ook voor een bedrag van € 300.000,-- (betaling door [appellant 1] op 10 oktober 2014) volgt uit de – onbestreden – beslissing van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat sprake is van subrogatie ex art. 1:150 BW, aanhef en onder c. Weliswaar verwijst dat hof hier naar de datum van 27 september 2014 (de datum waarop [maatschap] per e-mail aan [appellant 1] bericht – kort gezegd – de executie van een Duits hypotheekrecht te staken indien [appellant 1] een bedrag van € 300.000,-- op de vordering van [maatschap] / [B.V. 1] op [appellant 2] betaalt (akte bewijsaanbod tevens houdende producties in conventie en in reconventie, tevens conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, tevens houdende eisvermindering van [appellant 1] ”, prod. 26), maar duidelijk is dat het hier gaat om de daadwerkelijke betaling van dit bedrag van (in totaal) € 300.000,-- door [appellant 1] op 10 oktober 2014. 3.7.5. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft geen beslissing genomen over de vraag of sprake is van subrogatie van [appellant 1] voor wat betreft de betaling door [appellant 1] van een bedrag van € 311.363,-- op 4 februari 2016. Het hof dient daar dus nog een beslissing over te nemen. 3.7.6. Het hof overweegt hierover als volgt. In geschil is of door de betaling door [appellant 1] op 4 februari 2016 van € 311.363,-- aan [B.V. 1] sprake is van subrogatie. Volgens [geïntimeerde] is daarvan geen sprake omdat [appellant 1] namens [appellant 2] heeft betaald (zij beroept zich op het bankafschrift d.d. 2 april 2016 waarop over die betaling is vermeld: ‘betaling namens [appellant 2] B.V. ten behoeve van aflossing schuld aan ... [maatschap] ’). Ingevolge art. 6:150 aanhef en sub c BW gaat een vordering bij wijze van subrogatie over op een derde indien hij de vordering voldoet om uitwinning te voorkomen van een hem niet toebehorend goed, mits door de uitwinning een recht dat hij op het goed heeft, verloren zou gaan of de voldoening van een hem toekomend vorderingsrecht in gevaar zou worden gebracht. Vaststaat dat [appellant 1] in 2005 zekerheden had bedongen in de vorm van Duitse hypotheekrechten die – in ieder geval deels – betrekking hadden op dezelfde onderpanden als de zekerheden die [appellant 2] in 2009 aan [maatschap] had verstrekt (rov. 3.1. onder iii en v). [appellant 1] heeft de betaling op 4 februari 2016, net als de betalingen op 7 oktober 2013 en 27 september 2014, gedaan om uitwinning van de hypotheekrechten op de Duitse onroerende zaken door [maatschap] / [B.V. 1] te voorkomen. Het hof ziet dit bevestigd in de schriftelijke verklaring van [betrokkene 5] van 22 maart 2017 (akte overleggen producties prod. 5): ‘[ [appellant 1] ] en wij (maatschap [maatschap] en [B.V. 1] ) zijn in februari 2016 tot een nadere invulling gekomen van de voldoening van de restantschuld. Op basis van die afspraken, kwam het gevaar voor [appellant 1] voor het verlies van haar zekerheden te wijken.’ Hiermee is voldaan aan de in art. 6:150 aanhef en sub c BW vermelde voorwaarden voor subrogatie. [appellant 1] heeft als derde (dat wil zeggen: niet-zijnde partij bij de overeenkomst van geldlening) de vordering voldaan. Het antwoord op de vraag of [appellant 1] bij de betaling aan [B.V. 1] (als rechtsopvolger van [maatschap] ) heeft gehandeld op naam van [appellant 2] , voor zover gelet op het voorgaande al van belang, is overigens ook afhankelijk van hetgeen [appellant 1] en [B.V. 1] daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen mochten afleiden. Het gaat dus om de in de art. 3:33 en 3:35 BW neergelegde wilsvertrouwensleer, toegespitst op het vraagstuk of een partij voor zichzelf dan wel namens een ander optreedt. Bij de toepassing van deze maatstaf komt niet alleen betekenis toe aan de inhoud van de wederzijdse verklaringen maar ook aan de verdere omstandigheden van het geval, waaronder mede de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid van de handelende persoon en de context waarin partijen optraden, omdat die medebepalend kunnen zijn voor de wederzijdse verwachtingen en voor de betekenis die partijen aan elkaars verklaringen en gedragingen geven. Ook kunnen mede van belang zijn gedragingen en verklaringen en andere omstandigheden die plaatsvinden eerst nadat de handeling is verricht. In het licht van de feiten en omstandigheden van deze zaak moesten [appellant 1] en [B.V. 1] over en weer redelijkerwijze begrijpen – en daarmee de bedoeling hebben gehad – dat [appellant 1] die betaling, net als de betalingen op 7 oktober 2013 en 27 september 2014, op eigen naam heeft verricht om de uitwinning van de hypotheekrechten op de Duitse onroerende zaken te voorkomen. Hetgeen bevestiging vindt in de hiervóór geciteerde verklaring van [betrokkene 5] . De vermelding op het bankafschrift dat ‘namens [appellant 2] ’ wordt betaald, maakt dan veeleer slechts duidelijk dat het gaat om een schuld van [appellant 2] . Behalve de verwijzing naar die vermelding op het bankafschrift heeft [geïntimeerde] niets aangevoerd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat [appellant 1] op 4 februari 2016 in naam van [appellant 2] en niet als derde aan [maatschap] heeft betaald. Zij heeft ook geen verklaring ervoor gegeven waarom [appellant 1] dit zou hebben gedaan. 3.7.7. Uit het voorgaande volgt dat [appellant 1] ook voor de betaling op 4 februari 2016 en daarmee voor haar volledige vordering van € 740.909,-- is gesubrogeerd in de rechten van [maatschap] / [B.V. 1] . Daarmee heeft [appellant 1] (gelet ook op de Dozy-clausule) een vordering op [geïntimeerde] van € 740.909,--. Beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid 3.8.1. [geïntimeerde] heeft zich er echter op beroepen dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in de weg staat aan de vordering van [appellant 1] . 3.8.2. [geïntimeerde] voert daartoe het volgende aan. Op grond van het schuldeisersakkoord in het faillissement van [betrokkene 1] heeft [appellant 1] slechts een aanspraak van € 5.277,78 op [betrokkene 1] . Het zou onbillijk zijn als [appellant 1] wél voor de volledige vordering verhaal op [geïntimeerde] zou kunnen nemen ( [geïntimeerde] spreekt over een ‘wanverhouding’), temeer omdat vóór de homologatie van het akkoord een mogelijke vordering uit subrogatie niet kenbaar was gemaakt. [maatschap] / [B.V. 1] had haar vordering in het faillissement van [betrokkene 1] ingediend en later weer ingetrokken met de mededeling dat zij niets (meer) van [betrokkene 1] te vorderen had (cva in conventie, tevens conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie, randnr. 4.11). Bovendien vertegenwoordigt het vermogen van [geïntimeerde] een negatieve waarde. [geïntimeerde] biedt uitdrukkelijk bewijs aan van die negatieve waarde (randnr. 3.1.7.). Ten slotte is zij ook niet zo maar een medeschuldenaar. Zij is uitsluitend in haar hoedanigheid van echtgenote van [betrokkene 1] bij deze zaak betrokken. 3.8.3. [appellant 1] heeft daartegen, samengevat, het volgende aangevoerd. De redelijkheid en billijkheid brengen met zich dat verplichtingen worden nagekomen. Het schuldeisersakkoord zou slechts betaling van 1,4% van de vordering opleveren, terwijl het vermogen van [geïntimeerde] , als hoofdelijk schuldenaar, in het geheel niet bij het akkoord was betrokken. Dat is onredelijk. Bij de opheffing van de algehele gemeenschap van goederen (waarmee [geïntimeerde] en [betrokkene 1] bewust hebben getracht [appellant 1] buiten spel te zetten) zijn aan [geïntimeerde] goederen toegedeeld ter waarde van € 2.993.298,50. Het is dus niet onredelijk dat zij volledig moet opkomen voor haar bijdrageplicht. Zij heeft ook geprofiteerd van de lening. Dat [maatschap] / [B.V. 1] heeft verklaard geen vorderingen meer te hebben op [betrokkene 1] (hetgeen juist was) maakt dat niet anders. [betrokkene 1] en [geïntimeerde] hadden moeten weten of kunnen vermoeden dat [appellant 2] en [appellant 1] de vordering van [B.V. 1] hadden voldaan. Dergelijke substantiële leningen verdwijnen immers niet zomaar (pleitnotities 15 december 2017 en procesinleiding d.d. 20 mei 2020 randnr. 5.6). 3.8.4. Het hof is van oordeel dat de door [geïntimeerde] genoemde omstandigheden, bezien in het licht van de daartegen door [appellant 1] ingebrachte stellingen, onvoldoende zijn voor het oordeel dat (uitoefening van) de vordering van [appellant 1] in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:2 lid 2 BW). Het hof overweegt daartoe als volgt: 3.8.5. [geïntimeerde] heeft zich beroepen op het schuldeisersakkoord in het faillissement van [betrokkene 1] en aangevoerd dat bij uitoefening van het vorderingsrecht van [appellant 1] jegens [geïntimeerde] , sprake is van een wanverhouding tussen de positie van [geïntimeerde] (op wie – door de subrogatie - de hele vordering van [appellant 1] zou kunnen worden verhaald) en de positie van [betrokkene 1] . [appellant 1] heeft echter terecht gesteld dat de vordering van [maatschap] / [B.V. 1] (waarin [appellant 1] is gesubrogeerd) geen deel uitmaakte van het schuldeisersakkoord in het faillissement van [betrokkene 1] omdat [maatschap] / [B.V. 1] haar vordering had ingetrokken, nadat deze (volledig) was voldaan door [appellant 1] . De finale kwijting jegens [betrokkene 1] en [geïntimeerde] , onderdeel van het akkoord, raakt de vordering van [maatschap] / [B.V. 1] daarom niet. Daarbij komt dat aan [geïntimeerde] , die zich voor de aan die vordering ten grondslag liggende geldlening hoofdelijk met [betrokkene 1] heeft verbonden, bij de opheffing van de gemeenschap van goederen (in het licht van het naderend faillissement van [betrokkene 1] ), goederen ter waarde van bijna € 3.000.000,-- zijn toegedeeld. Gesteld noch gebleken is verder dat de vordering van [appellant 1] het resultaat is van een vooropgezet plan om de finale kwijting ten aanzien van [geïntimeerde] te ontlopen. Het feit dat [maatschap] / [B.V. 1] bij de intrekking van haar vordering had medegedeeld dat zij (cursivering hof) niets (meer) van [betrokkene 1] (en [geïntimeerde] ) te vorderen heeft, leidt niet tot en ander oordeel. Die mededeling betekent geenszins dat [betrokkene 1] (en [geïntimeerde] ) erop mochten vertrouwen van de vordering jegens [appellant 1] af te zijn. Van afstand van recht dan wel rechtsverwerking was geen sprake, zodat de rechtsvordering is blijven bestaan. 3.8.6. Voor zover [geïntimeerde] reeds vóór dit hoger beroep na verwijzing aan de orde heeft gesteld dat de toedeling van goederen bij de opheffing van de gemeenschap slechts op papier heeft plaatsgevonden en de vermogensbestanddelen geen enkele reële waarde vertegenwoordig(d)en (het proces-verbaal comparitie van partijen d.d. 13 december 2019, waarnaar [geïntimeerde] heeft verwezen vermeldt in dit verband slechts: ‘[geïntimeerde]: er is niks over van het bedrag dat mij destijds is toebedeeld. We hebben een hypotheek, verder niks’), leidt dit niet tot een ander oordeel. Uit het aan de notariële akte huwelijksvoorwaarden en verdeling van 28 juni 2011 gehecht ‘overzicht van verdeling’, blijkt een totale waarde van de vermogensbestanddelen van € 12.536.440,-- en een totaal aan lasten van € 6.549.843,--, waardoor een batig saldo resteert van € 5.986.597,-- (akte houdende producties d.d. 15 maart 2017, prod. 12). Aan [geïntimeerde] zijn goederen met een batig saldo van € 2.993.298,50 toegedeeld. De stelling van [geïntimeerde] dat de aandelen van de (persoonlijke) vennootschap van [betrokkene 1] ( [B.V. 2] B.V., aan [geïntimeerde] is 40% van de waarde van die aandelen toegedeeld, € 2.833.755,20) geen waarde vertegenwoordigt (omdat het slechts een waarde op papier is), kan niet slagen. Uit het publicatierapport 2010 van [B.V. 2] B.V. blijkt dat het eigen vermogen van deze vennootschap op 31 december 2010 € 7.077.142,-- bedroeg. Uit de huwelijkse voorwaarden d.d. 28 juni 2011 blijkt dat de waarde van alle aandelen in die vennootschap € 7.084.388,-- bedroeg. Gelet op de aard van deze stukken, gaat het hof uit van de juistheid van de inhoud van deze documenten, zodat het hof niet toekomt aan het bewijsaanbod van [geïntimeerde] . Dat haar vermogen thans een negatieve waarde vertegenwoordigt, zoals [geïntimeerde] stelt, leidt, zo hiervan sprake zou zijn, niet tot een ander oordeel. (Overigens houdt de beweerde negatieve waarde nog niet in dat zij de vordering niet zou kunnen voldoen). 3.8.7. De slotsom van het voorgaande is dat het beroep van [geïntimeerde] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid faalt. Dit betekent dat de vordering van [appellant 1] zal worden toegewezen. De voorwaardelijk ingestelde regresvordering van [geïntimeerde] : de onderlinge draagplicht 3.9.1. [geïntimeerde] stelt dat voor zover zij zou worden veroordeeld tot betaling van enig bedrag aan [appellant 1] , zij voor het volledige bedrag dat zij aan [appellant 1] zal moeten voldoen (intern) regres kan nemen op [appellant 2] , omdat zij dan tot genoemd bedrag meer heeft voldaan dan haar ( [betrokkene 1] ) aanging (cva in conventie, tevens conclusie van eis in de voorwaardelijke reconventie onder 5). [geïntimeerde] vordert: 1. [appellant 2] te veroordelen aan [geïntimeerde] te voldoen alle bedragen die zij uit hoofde van het vonnis van de rechtbank moet betalen aan [appellant 1] , 2. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] (na betaling van enig bedrag aan [appellant 1] ) op de voet van art. 6:12 BW subrogeert in alle rechten van [appellant 1] jegens [appellant 2] . 3.9.2. [appellant 2] c.s. hebben de stelling van [geïntimeerde] weersproken. Het geleende bedrag is via de van tevoren bij alle partijen bekende en afgesproken doorleenconstructie, terstond doorgesluisd door [appellant 2] aan [investeringsvehikel] , een investeringsvehikel van [betrokkene 1] (en [betrokkene 4] ). [appellant 2] heeft overigens haar deel ruimschoots voldaan (mvg d.d. 10 juli 2018, randnr. 132-133). [appellant 1] heeft in totaal al € 991.113,-- betaald, maar haar vordering tot € 740.909,-- beperkt ter voorkoming dat [geïntimeerde] gesubrogeerd zou worden voor het deel dat haar eenderde bijdrageplicht overstijgt (akte bewijsaanbod tevens houdende producties in conventie en in reconventie, tevens conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, tevens houdende vermindering van eis, randnr. 21). 3.9.3. Het hof overweegt als volgt. Een regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar (hier: [geïntimeerde] ) ontstaat pas op het moment dat hij (zij) de schuld aan de schuldeiser (hier: [appellant 2] ) voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem (haar) aangaat. Kennelijk stelt [geïntimeerde] zich voor haar regresvordering op het standpunt dat de schuld [betrokkene 1] niet aanging, maar [appellant 2] en zij na betaling van € 740.909,-- een regresvordering heeft op [appellant 2] . Volgens art. 6:10 BW zijn schuldenaren ieder voor het gedeelte van de schuld dat hem of haar in hun onderlinge verhouding aangaat draagplichtig. Hierbij staat het volgende voorop. ‘Evenmin als in het geldende B.W. nadere bepalingen omtrent de grootte van “zijn aandeel” zijn gegeven, is in de algemene bepaling van het eerste lid [van art. 6:10 BW, hof] nader omschreven hoe het gedeelte van de schuld dat hem “aangaat” moet worden vastgesteld. Hieromtrent toch zijn geen algemene regels te geven. De grootte van ieders bijdrageplicht zal in de eerste plaats afhangen van hetgeen zij uitdrukkelijk of stilzwijgend omtrent hun bijdrageplicht zijn overeengekomen en van een eventuele onderlinge rechtsverhouding der schuldenaren, op grond waarvan zij zich gezamenlijk hebben verbonden; zo beslist de vennootschapsovereenkomst over de onderlinge bijdrageplicht van de firmanten in de firmaschulden. Is de schuld om baat aangegaan, dan is voorts van belang – en dit vooral, wanneer er tussen de schuldenaren geen andere band bestaat, dan het feit dat zij hoofdelijke medeschuldenaren zijn – in hoeverre de tegenwaarde van hun schuld ieder van hen ten goede is gekomen. (…) Tenslotte kunnen ook de beginselen van ongerechtvaardigde verrijking nog een rol spelen. In ieder geval is het niet wenselijk – gelijk in sommige buitenlandse wetboeken is bepaald – als hoofdregel voorop te stellen dat de schuldenaren voor gelijke delen in de schuld moeten bijdragen; de uitzonderingen zouden dan belangrijker zijn dan de hoofdregel. Vanzelfsprekend is echter, indien geen van de hierboven aangegeven omstandigheden en beginselen uitsluitsel geven, een draagplicht voor gelijke delen ook volgens het ontwerp de aangewezen oplossing.’ (Parl. Gesch. Boek 6 (algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht), p. 108, voetnoten weggelaten.) Iedere onderbouwing van haar betwiste stelling dat de schuld [betrokkene 1] niet zou aangaan (voor het bedrag van € 740.909,-- of voor een derde bijdrageplicht) ontbreekt. Veeleer duidt de afgesproken doorleenconstructie erop dat de schuld [betrokkene 1] juist wel aanging. Vaststaat dat [appellant 2] die geldlening van € 1.500.000,-- tegen een rente van 8% is aangegaan ten behoeve van een door [betrokkene 1] en [betrokkene 4] gewenste investering. Binnen drie dagen na het sluiten van de overeenkomst van geldlening is € 1.250.000,-- doorgeleend aan [investeringsvehikel] , het investeringsvehikel van [betrokkene 1] en [betrokkene 4] , eveneens tegen een rente van 8%. Het restant van de geleende geldsom ging naar een andere, door [betrokkene 4] gecontroleerde vennootschap. De van [maatschap] te leen ontvangen gelden van € 1.500.000,-- zijn dus niet ten goede gekomen aan [appellant 2] en [appellant 2] heeft ook geen profijt van de lening gehad. Dat [appellant 2] de geldlening anderszins dan met het oog op de enkele doorlening aanging, is niet gebleken. Dat enige (stilzwijgende) overeenkomst mee zou brengen dat op [appellant 2] een bijdrageplicht zou rusten, is gesteld noch gebleken. Ten slotte is niet van belang dat [betrokkene 1] , uiteindelijk, nooit enig profijt van de belegging heeft gehad, zoals [geïntimeerde] (in haar pleitnota) heeft aangevoerd. De gelden zijn [betrokkene 1] (en haar) namelijk wél ten goede gekomen. De voorwaardelijk ingestelde reconventionele vordering van [geïntimeerde] zal daarom worden afgewezen. 4. De slotsom 4.1. Het voorgaande leidt ertoe dat het hof het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 14 februari 2018, zal vernietigen, voor zover de vordering van [appellant 1] is afgewezen en [appellant 1] in de proceskosten is veroordeeld. In zoverre zal het hof opnieuw rechtdoen. 4.2. [geïntimeerde] zal, als in het ongelijk gestelde partij, ten aanzien van [appellant 1] worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep (de Hoge Raad heeft [geïntimeerde] reeds veroordeeld in de kosten van de procedure in cassatie) en tot terugbetaling van de proceskosten in eerste aanleg. Ten aanzien van [appellant 2] zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep. proceskosten [appellant 1] in eerste aanleg Aan de zijde van [appellant 1] begroot het hof de proceskosten in eerste aanleg op: - explootkosten : € 80,42 - griffierecht : € 3.946,-- - salaris advocaat : € 5.160,-- (2 punten x tarief € 2.580,--), Totaal : € 9.186,42. proceskosten [appellant 1] in hoger beroep Een verwijzingshof is gehouden de proceskosten van het hoger beroep opnieuw te begroten, zowel wat betreft de proceshandelingen die aan de vernietiging zijn voorafgegaan, als die welke na verwijzing zijn verricht (HR 18 mei 2018 ECLI:NL:HR:2018:728). Dit betekent dat het hof [geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten in hoger beroep die in de appelprocedure bij het hof Arnhem-Leeuwarden zijn gemaakt en in de proceskosten die in de procedure bij dit hof zijn gemaakt. Het hof begroot de proceskosten in hoger beroep bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op: - explootkosten : € 81,-- - griffierecht : € 5.270,-- - salaris advocaat : € 10.304,-- (2 punten x tarief € 5.152,--), totaal: : € 15.655,-- en in hoger beroep bij dit hof: - explootkosten : € 98,52 - salaris advocaat : € 10.304,-- (2 punten x tarief € 5.152,--), Totaal : € 10.402,52. Totale kosten in hoger beroep: (15.655 + 10.402,52 =) € 26.057,52. proceskosten [appellant 2] Aan de zijde van [appellant 2] begroot het hof de kosten van het geding op: - salaris advocaat : € 2.576,-- (1 punt x tarief € 2.576,--). 5. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 14 februari 2018, met zaaknummer / rolnummer CÍ18/174776 /H A ZA 17-66, voor zover de vordering van [appellant 1] is afgewezen en [appellant 1] is veroordeeld in de proceskosten; en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geïntimeerde] om € 740.909,-- aan [appellant 1] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 15 december 2016 tot de dag van volledige betaling; veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van de door [appellant 1] aan haar betaalde proceskosten in eerste aanleg van € 6.705,--; veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van [appellant 1] in eerste aanleg begroot op € 9.186,42 en in hoger beroep op € 26.057,52; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [appellant 2] tot op heden begroot op € 2.576,--; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Vossestein, P.P.M. van Reijsen en M.J. van Laarhoven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 december 2023. griffier rolraadsheer