ECLI:NL:GHSHE:2023:426

Parketnummer : 20-001205-18 Uitspraak : 31 januari 2023 TEGENSPRAAK Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep tegen de beslissing van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 27 maart 2018 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 02-820367-15 tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1986, wonende te [adres 1] . Hoger beroep Bij beslissing waarvan beroep is het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat en vastgesteld op een bedrag van € 55.244,12 en is aan de betrokkene een betalingsverplichting opgelegd voor eenzelfde bedrag. De vordering van de officier van justitie is voor het overige afgewezen. Namens de betrokkene is tegen voormelde beslissing hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de beslissing van de rechtbank zal bevestigen. De raadsman van de betrokkene heeft afwijzing van de ontnemingsvordering bepleit. Vonnis waarvan beroep De bestreden beslissing zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen. Door het hof gebruikte bewijsmiddelen Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht. Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel De betrokkene is bij arrest van dit hof van heden, gewezen onder parketnummer 20-001204-18, veroordeeld ter zake van onder andere – kort weergegeven – (1) het verkopen, afleveren en vervoeren van cocaïne in de periode van 1 juni 2014 tot 6 juni 2015. De onderhavige ontnemingsvordering is aan deze strafzaak gelieerd. Het hof zal op de grondslag van artikel 36e, derde lid (oud) van het Wetboek van Strafrecht het wederrechtelijk verkregen voordeel vaststellen, nu de betrokkene is veroordeeld wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, er een strafrechtelijk financieel onderzoek (sfo) is ingesteld en aannemelijk is dat ook andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het hof neemt – voor zover hierna niet anders wordt vermeld – voor de schatting van bedoeld voordeel tot uitgangspunt het proces-verbaal van bevindingen met betrekking tot de kasopstelling van het gezin [familienaam] zoals dat op 25 januari 2016 is opgemaakt door verbalisant [verbalisant] . In dat proces-verbaal is aan de hand van een eenvoudige kasopstelling becijferd dat de betrokkene en zijn (toenmalige) vriendin [betrokkene 1] in de periode van 1 september 2012 tot en met mei 2015 meer hebben uitgegeven dan op grond van legale inkomsten kan worden verklaard. De eenvoudige kasopstelling, zoals opgenomen in het procesdossier, luidt als volgt: Beginsaldo contant geld € 0,00 Legale inkomsten uit bankopnamen (kasopnames) € 20.485,00 +/+ Eindsaldo contant geld € 47.430,00 -/- Beschikbaar voor het doen van uitgaven € (-) 26.945,00Contante stortingen € 16.076,07 -/-Contante uitgaven hennepkwekerij € 4.442,50 -/-Contante uitgaven bonnen € 5.494,92 -/-Contante uitgaven voeding € 6.728,13 -/- Verschil € (-) 59.686,62 Het hof zal de in kasopstelling opgenomen posten hierna achtereenvolgens bespreken. 1 Beginsaldo contant geld In het ontnemingsrapport is uitgegaan van een beginsaldo van € 0,00, hetgeen door de verdediging niet is betwist. Het hof zal derhalve het beginsaldo van de kasopstelling vaststellen op een bedrag van € 0,00 (nihil). 2 Kasopnames In de onderzoeksperiode is van de bankrekeningen van de betrokkene en [betrokkene 1] in totaal € 20.485,- opgenomen. Het hof stelt derhalve de legale inkomsten uit bankopnamen vast op € 20.485,00. 3 Eindsaldo contant geld In de kasopstelling is een bedrag van € 47.430,- gehanteerd ten aanzien van het eindsaldo contant geld. Door de raadsman van de betrokkene is primair bepleit dat dit bedrag dient te worden vastgesteld op nihil. Daartoe is – op gronden zoals nader in de pleitnota verwoord – in de kern aangevoerd dat het bedrag van € 47.430,- niet aan de betrokkene, maar aan zijn moeder [betrokkene 2] toebehoort. Subsidiair heeft de raadsman van de betrokkene bepleit dat in ieder geval het geldbedrag van € 30.810,-, dat in de woning van de moeder van betrokkene – gelegen aan [adres 2] – is aangetroffen, toebehoort aan de moeder van betrokkene en derhalve buiten beschouwing dient te worden gelaten. Het hof overweegt als volgt. Bij de doorzoeking van de woning gelegen aan [adres 3] , alwaar de betrokkene samen met zijn (toenmalige) vriendin [betrokkene 1] woonachtig was, is een totaalbedrag van € 16.250,- in beslag genomen. Het grootste deel van dit geldbedrag, te weten € 15.500,-, zat verstopt in een schilderijlijst, die in het trappengat tussen de begane grond en de eerste verdieping hing. Het overige geldbedrag van € 750,- is aangetroffen in een theepot in de woonkamer. Bij de fouillering van de betrokkene is een geldbedrag van € 370,- in beslag genomen. Bij de doorzoeking van de woning van de moeder van de betrokkene, [betrokkene 2] , gelegen aan [adres 2] , is achter een schot in de keuken in een plastic zak een geldbedrag van € 30.100,- aangetroffen. Daarnaast is in een van de slaapkamers, in een dvd-hoes, een geldbedrag van € 710,- aangetroffen. Beide geldbedragen zijn in beslag genomen. Door de verdediging is bepleit dat het totaal aangetroffen geldbedrag van € 47.430,- toebehoort aan de moeder van de betrokkene en dat dit haar spaargeld betreft. Het hof acht het niet aannemelijk dat het in de woning van de betrokkene en diens vriendin in [plaats 1] aangetroffen geldbedrag van in totaal € 16.250,- , alsmede het bij de fouillering van de betrokkene aangetroffen geldbedrag van € 370,-, aan de moeder van betrokkene toebehoort. Het hof acht het niet aannemelijk dat iemand anders dan de betrokkene en diens vriendin – in dit geval de moeder van de betrokkene – dergelijke grote geldbedragen achter een schilderijlijst en in een theepot in de woning van de betrokkene en zijn vriendin zou bewaren. Daar komt bij dat enige onderbouwing voor dit door en namens de betrokkene ingenomen standpunt ontbreekt. Dat dit geld bij betrokkene was neergelegd om te voorkomen dat het door diens verslaafde zuster in de woning van moeder zou worden gestolen acht het hof niet aannemelijk, reeds omdat het grootste gedeelte van het geld in [plaats 2] aanwezig was. Nu niet is gebleken dat deze gelden uit een legale bron zijn verkregen, neemt het hof de in de woning van de betrokkene een diens vriendin in [plaats 1] aangetroffen geldbedragen, alsmede het bij de fouillering van de betrokkene aangetroffen geldbedrag, mee in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof verwerpt derhalve het primaire verweer van de verdediging in al zijn onderdelen. Het voorgaande leidt tot de vaststelling van een eindsaldo contant geld ter hoogte van (€750,- + € 15.500,- + € 370,- =) € 16.620,-. 4 Contante stortingen Door de raadsman van de betrokkene is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de gehele post contante stortingen, zoals opgenomen in de kasopstelling, niet kan worden betrokken in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Daartoe is in de kern aangevoerd dat hierin ook contante stortingen zijn opgenomen, die hebben plaatsgevonden voor de bewezenverklaarde periode van het onder feit 1 tenlastegelegde. Het hof verwerpt het verweer van de raadsman, reeds omdat het de reikwijdte en strekking van artikel 36e, derde lid (oud), van het Wetboek van Strafrecht miskent. Het verweer mist aldus feitelijke grondslag en kan voor het overige onbesproken blijven. Het hof stelt het bedrag aan contante stortingen vast op € 16.076,07. 5 Contante uitgaven hennepkwekerij In de kasopstelling is een geldbedrag van € 4.442,50 opgenomen ter zake van de kosten van een hennepkwekerij in een pand gelegen aan de [adres 4] te [plaats 2] . Nu de betrokkene door de rechtbank is vrijgesproken van betrokkenheid bij deze hennepkwekerij zal het hof, evenals de rechtbank, dit bedrag van € 4.442,50 buiten beschouwing laten. 6 Contante uitgaven bonnen Door de raadsman van de betrokkene is bepleit dat alle in het dossier opgenomen bonnen die op naam van [betrokkene 1] staan, buiten beschouwing dienen te worden gelaten. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Bij gelegenheid van haar verhoor d.d. 10 juni 2015 heeft [betrokkene 1] verklaard dat zij woonachtig is aan [adres 3] , zij ongeveer zes jaar een relatie heeft met de betrokkene, zij samen met de betrokkene een dochter heeft en betrokkene verschillende nachten in de week bij haar verblijft. De betrokkene heeft bij gelegenheid van zijn verhoor door de politie d.d. 20 december 2012 verklaard dat hij sinds 1 september 2012 samen met [betrokkene 1] in de woning gelegen aan [adres 3] woont, maar dat hij – omdat hij een uitkering ontvangt – niet ingeschreven staat op dat adres. Hij woont daar zeven dagen per week en ze hebben een normale huishouding. Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat sprake is van een gezamenlijke huishouding, zodat ook de bonnen op naam van [betrokkene 1] in de kasopstelling kunnen en dienen te worden betrokken. Het hof verwerpt derhalve het verweer van de verdediging en stelt de post ‘contante uitgaven bonnen’ vast op een bedrag van € 5.494,92. 7 Contante uitgaven voeding Uit de analyse van de bankrekeningen van de betrokkene en [betrokkene 1] is gebleken dat er meerdere malen periodes van een maand of langer zijn geweest waarin via de bankrekeningen geen uitgaven voor voeding zijn gedaan. Op grond van de NIBUD-normen kan worden verondersteld dat in de onderzoeksperiode een bedrag van € 6.728,13 contant is uitgegeven aan voeding. In de kasopstelling zal het hof derhalve een bedrag van € 6.728,13 als contante uitgaven aan voeding betrekken. Voorwaardelijk verzoeken Door de raadsman van de betrokkene zijn ter terechtzitting in hoger beroep verscheidene voorwaardelijke verzoeken gedaan, waarop het hof hierna zal ingaan. Door de raadsman van de betrokkene is bij wijze van voorwaardelijk verzoek, indien het hof niet tot afwijzing van de gehele ontnemingsvordering zou komen, verzocht de ontnemingszaak af te splitsen van de hoofdzaak en nader onderzoek te laten verrichten naar de historische dagafschriften van [betrokkene 2] over de periode 1995 tot en met 2006, alsmede door de financiële recherche te laten onderzoeken over hoeveel contant geld [betrokkene 2] in de periode van 1995 tot en met 2006 heeft kunnen beschikken. Dit verzoek zal door het hof worden afgewezen, nu het hof zich op grond van het procesdossier voldoende voorgelicht acht om een beslissing op de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel te kunnen nemen. Nu het hof het niet aannemelijk acht dat de bij de betrokkene in beslag genomen gelden aan [betrokkene 2] toebehoren, is een nader onderzoek waaruit volgens de verdediging zou kunnen blijken dat zij over het totale inbeslaggenomen geldbedrag, derhalve inclusief het geldbedrag dat bij de betrokkene in de woning is aangetroffen, heeft kunnen beschikken, niet van belang en ontbreekt naar het oordeel van het hof aldus de noodzaak tot nader onderzoek naar de financiële situatie van [betrokkene 2] . Voorts is door de raadsman het voorwaardelijk verzoek gedaan om, indien het hof niet zou aannemen dat het eindsaldo contant geld ad € 47.430,- aan [betrokkene 2] toebehoort, haar nogmaals als getuige te horen. Nu [betrokkene 2] reeds eerder is gehoord in het bijzijn van de (toenmalige) raadsman van de betrokkene, de raadsman bij dat verhoor in de gelegenheid is gesteld om vragen te stellen aan [betrokkene 2] en van deze gelegenheid ook gebruik is gemaakt, acht het hof het voor de volledigheid van het onderzoek niet noodzakelijk dat [betrokkene 2] opnieuw zal worden gehoord. Het verzoek wordt derhalve afgewezen. Tevens is door de raadsman het voorwaardelijk verzoek gedaan om, indien het hof de tapgesprekken tussen de betrokkene en [betrokkene 2] voor het bewijs zou bezigen, de tapgesprekken te mogen beluisteren. Nu het hof de tapgesprekken tussen de betrokkene en [betrokkene 2] niet voor het bewijs zal bezigen, behoeft dit verzoek geen bespreking. Tot slot is door de raadsman het voorwaardelijk verzoek gedaan om, indien het hof de post ‘contante stortingen’ betrekt in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, de financiële recherche opnieuw een kasopstelling te laten maken, waarin de contante stortingen die hebben plaatsgevonden vóór de onder feit 1 tenlastegelegde periode niet worden meegenomen. Nu het hof reeds heeft geoordeeld dat het verweer van de verdediging dat de contante stortingen van voor de tenlastegelegde periode niet kunnen worden meegenomen, feitelijke grondslag mist gelet op de strekking en reikwijdte van artikel 36e, derde lid (oud), van het Wetboek van Strafrecht, zal ook dit verzoek worden afgewezen. Vaststelling geschat wederrechtelijk verkregen vermogen Met inachtneming van het voorgaande komt de eenvoudige kasopstelling als volgt te luiden: Beginsaldo contant geld € 0,00 Legale inkomsten uit bankopnamen (kasopnames) € 20.485,00 +/+ Eindsaldo contant geld € 16.620,00 -/- Beschikbaar voor het doen van uitgaven € 3.865,00Contante stortingen € 16.076,07 -/-Contante uitgaven bonnen € 5.494,92 -/-Contante uitgaven voeding € 6.728,13 -/- Verschil € (-) 24.434,12 Uit het vorenstaande vloeit voort dat het hof het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vaststelt op een bedrag van € 24.434,12 . Op te leggen betalingsverplichting Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat der Nederlanden ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Ten aanzien van de berechting binnen een redelijke termijn overweegt het hof het volgende. In deze zaak is het hof gebleken dat de redelijke termijn in hoger beroep is overschreden. Namens de betrokkene is immers op 9 april 2018 hoger beroep ingesteld, terwijl het hof heden, op 31 januari 2023 – en derhalve niet binnen twee jaar na het instellen van het hoger beroep – arrest wijst. De redelijke termijn in hoger beroep is hierdoor met twee jaar en bijna 10 maanden overschreden. Het hof zal echter volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden, nu het hof deze overschrijding reeds heeft verdisconteerd in de aan de betrokkene opgelegde straf in de met de onderhavige ontnemingszaak samenhangende strafzaak onder parketnummer 20-001205-18, en beide arresten op dezelfde datum worden uitgesproken. Het hof zal derhalve aan de betrokkene een betalingsverplichting opleggen die gelijk is aan het wederrechtelijk verkregen voordeel, te weten € 24.434,12 . Gijzeling Het hof zal overeenkomstig het elfde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht bij het opleggen van de maatregel tevens de duur van de gijzeling bepalen die, met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering, in dit geval ten hoogste kan worden gevorderd indien de betrokkene niet aan dit arrest waarbij de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van voormeld geldbedrag aan de Staat der Nederlanden ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel voldoet en volledig verhaal op grond van de artikelen 574 tot en met 576 van het Wetboek van Strafvordering op diens vermogen niet mogelijk is gebleken. Bij het bepalen van de duur van die gijzeling wordt overeenkomstig de landelijke oriëntatiepunten voor straftoemeting voor elke volle € 50,- van het opgelegde bedrag niet meer dan één dag gerekend, waarbij voorts heeft te gelden dat de totale duur ten hoogste drie jaren beloopt. Toepasselijk wettelijk voorschrift De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit artikel luidde ten tijde van het bewezenverklaarde. BESLISSING Het hof: vernietigt de beslissing waarvan beroep en doet opnieuw recht: stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 24.434,12 (vierentwintigduizend vierhonderdvierendertig euro en twaalf cent) ; legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 24.434,12 (vierentwintigduizend vierhonderdvierendertig euro en twaalf cent) ; bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 488 dagen. Aldus gewezen door: mr. J. Platschorre, voorzitter, mr. D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo en mr. S. Taalman, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. A. van Kaathoven, griffier, en op 31 januari 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.