ECLI:NL:GHSHE:2023:922

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team familie- en jeugdrecht

zaaknummer 200.310.448/01

arrest van 21 maart 2023

in de zaak van

[appellant]

,

wonende te [woonplaats]

appellant,

hierna aan te duiden als de man,

advocaat voorheen: mr. A.S. van Gans te Klimmen,

thans zonder advocaat

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als de vrouw,

advocaat: mr. R.P.H.W. Haas te Heerlen,

op het bij exploot van dagvaarding van 26 april 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 30 maart 2022, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen de man als gedaagde en de vrouw als eiseres.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met grieven;

de memorie van antwoord houdende prelimineer en vermeerdering van eis met producties;

de rolbeslissing van het hof van 24 mei 2022 inzake het bepaalde in art. 3:301 lid 2 BW in verbinding met art. 433 Rv;

de akte uitlating van de zijde van de man van 7 juni 2022 naar aanleiding van de rolbeslissing van het hof van 24 mei 2022;

de akte bezwaar van de zijde van de man van 2 augustus 2022;

de antwoordakte naar aanleiding van de akte bezwaar vermeerdering eis van de zijde van de vrouw van 30 augustus 2022;

op 30 augustus 2022 heeft de advocaat van de man zich onttrokken. Voor hem heeft zich geen nieuwe advocaat gesteld;

op 25 oktober 2022 heeft de advocaat van de man het volledige procesdossier overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.3.1. In de onderhavige procedure vordert de vrouw dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. de man veroordeelt tot onmiddellijke nakoming van het proces-verbaal van 5 maart

2018, bekend onder zaaknummer C/03/235380 /H A ZA 17-257, op straffe van een

dwangsom van £ 750,-- per dag of dagdeel dat [appellant] weigert gehoor te geven aan

dit bevel, dan wel een uitspraak in deze zaak, met een maximum van € 75.000,--;

2) bepaalt dat, indien de man weigerachtig blijft aan de inhoud van het proces-verbaal

van 5 maart 2018, bekend onder nummer C/03/235380 /H A ZA 17-257 te voldoen,

binnen twee weken na betekening van dit vonnis, dit vonnis dezelfde kracht heeft

als een in wettige vorm opgemaakte akte strekkende tot ondertekening door de man

van de koopovereenkomst, alsmede tot het notarieel transport van de gezamenlijke

woning als bedoeld in artikel 3:300 e.v. BW;

3) de man veroordeelt in de kosten en in de nakosten van deze procedure.

3.3.2. Aan deze vordering heeft de vrouw kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

De man is in gebreke gebleven met de nakoming van de tussen partijen overeengekomen regeling. Daardoor bestaat tussen partijen nog steeds een onverdeeldheid en is de vrouw nog steeds hoofdelijk aansprakelijk voor de hypotheekschuld.

De man heeft in september 2021 een achterstand in de aflossing van de hypotheekschuld laten ontstaan. De vrouw heeft die schuld voldaan. Naar aanleiding daarvan heeft zij de man verzocht mee te werken aan de verkoop van de woning met tussenkomst van een makelaar. Hij heeft daar niet op gereageerd. Inmiddels is een nieuwe achterstand in de aflossing van de hypotheekschuld ontstaan.

De vrouw heeft belang bij verkoop van de woning omdat:

de SNS de hypothecaire geldlening geheel heeft opgeëist en wil overgaan tot (openbare) verkoop van de woning. De vrouw heeft dit weten te voorkomen onder de voorwaarde dat de woning op korte termijn onderhands wordt verkocht;

van haar niet langer kan worden verwacht dat zij hoofdelijk aansprakelijk blijft voor de hypotheekschuld, terwijl daarover tussen partijen een allesomvattende regeling is overeengekomen;

zij haar financiële toekomst vorm wil geven.

3.3.3. De man heeft verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.4. De voorzieningenrechter heeft (samengevat) geoordeeld dat sprake is van een spoedeisend belang voor de vrouw. Ook heeft de vrouw belang bij uitvoering van hetgeen door partijen onder 3) van de regeling is overeengekomen. De voorzieningenrechter heeft vervolgens, uitvoerbaar bij voorraad,

de man veroordeeld tot onmiddellijke nakoming van hetgeen onder 3 van het proces-verbaal van 5 maart 2018 is overeengekomen, op straffe van een dwangsom van € 100,-- per dag of dagdeel met een maximum van € 20.000,--;

bepaald dat, indien de man weigerachtig blijft aan de inhoud van hetgeen onder 3 van het proces-verbaal van 5 maart 2018 tussen partijen is overeengekomen, te voldoen binnen twee weken na betekening van het vonnis, dit vonnis dezelfde kracht heeft als de ondertekening door de man van de koopovereenkomst, alsmede de leveringsakte van de gezamenlijke woning als bedoeld in artikel 3:300 e.v. BW.

De proceskosten zijn gecompenseerd.

3.4.1. De man heeft tijdig hoger beroep ingesteld. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en veroordeling van de vrouw in de proceskosten in hoger beroep. Hij heeft hiertoe drie grieven aangevoerd.

De grieven gaan over:

het spoedeisend belang (grief I);

het belang van de vrouw bij nakoming van hetgeen tussen partijen onder 3) van de regeling is overeengekomen (grief II);

de tegenwerking door de vrouw inzake het ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid (grief III).

3.4.2. De vrouw heeft de grieven weersproken. Als preliminair verweer heeft zij een beroep gedaan op het bepaalde in art. 3:301 lid 2 BW. De man heeft verzuimd het rechtsmiddel in te schrijven in het rechtsmiddelenregister. Hij is daarom niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep, althans in ieder geval voor wat betreft de vordering waarin hij verzoekt te bepalen dat het bestreden vonnis wordt vernietigd voor zover de rechtbank heeft bepaald dat het vonnis dezelfde kracht heeft als de ondertekening door de man van de koopovereenkomst en de leveringsakte (art. 3:300 BW).

De vrouw heeft voorts een vermeerdering van eis (de uitvoerbaarheid bij lijfsdwang) ingediend. Zij vordert thans, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:

de man niet-ontvankelijk te verklaren, althans zijn grieven ongegrond te verklaren en het bestreden vonnis te bekrachtigen, zo nodig met aanvulling en/of verbetering van de gronden,

het arrest uitvoerbaar bij lijfsdwang te verklaren, zulks voor de maximale duur van ten hoogste één week,

veroordeling van de man in de werkelijke kosten van deze procedure waarvan de kosten van rechtsbijstand hebben bedragen ad € 2.709,49, althans de forfaitaire kosten van beide instanties waaronder de nakosten met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van het vonnis zijn betaald, de man daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag van algehele voldoening.

Ontvankelijkheid, rechtsmiddelenregister

3.5.1. De vrouw heeft een beroep gedaan op het bepaalde in art. 3:301 BW. Dit artikel bepaalt:

1. Een uitspraak waarvan de rechter heeft bepaald dat zij in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte of van een deel van een zodanige akte, kan slechts in de openbare registers worden ingeschreven, indien zij is betekend aan degene die tot de levering werd veroordeeld, en

a. in kracht van gewijsde is gegaan, of

b. uitvoerbaar bij voorraad is en een termijn van veertien dagen of zoveel korter of langer als in de uitspraak is bepaald, sedert de betekening van de uitspraak is verstreken.

2. Verzet, hoger beroep en cassatie moeten op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen na het instellen van het rechtsmiddel worden ingeschreven in de registers, bedoeld in artikel 433 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. (…)

3.5.2. De man heeft in zijn akte uitlating gesteld dat het exploot van de dagvaarding in hoger beroep niet binnen acht dagen na betekening daarvan is ingeschreven in het rechtsmiddelenregister. Primair dient dit echter niet te leiden tot niet-ontvankelijkheid. Subsidiair geldt de niet-ontvankelijkheid niet voor zover de grieven betrekking hebben op de veroordeling mee te werken aan de verkoop en levering en de daaraan verbonden dwangsom. De man heeft deze stellingen als, samengevat, volgt toegelicht.

Inschrijving in het rechtsmiddelenregister strekt ertoe onzekerheid over de status van het registergoed te vermijden. Die onzekerheid heeft zich in deze zaak niet voorgedaan en van benadeling van een derde is geen sprake. De man wijst daarbij op de volgende omstandigheden.

1) De woning is in voorgaande periode niet verkocht en geleverd. Vernietiging van het bestreden vonnis zal er dan ook niet toe leiden dat achteraf bezien geen eigendomsoverdracht kan hebben plaatsgevonden.

2) Rechtsonzekerheid ontstaat pas op het moment dat een vonnis dat in de plaats kan treden van de benodigde handelingen van een van de beschikkingsonbevoegden, zou zijn ingeschreven. Als een dergelijk vonnis eenmaal is ingeschreven zal een eventueel daartegen ingesteld rechtsmiddel ook moeten worden ingeschreven om rechtsonzekerheid te vermijden. In deze zaak is het vonnis echter nog niet ingeschreven zodat een derde niet wordt benadeeld omdat hij er van uit dient te gaan dat alle beschikkingsbevoegden dienen mee te werken aan verkoop en levering (en niet zou kunnen concluderen dat voor verkoop en levering het vonnis zou volstaan).

3) Het is de vraag of het niet-inschrijven van een rechtsmiddel zal leiden tot een probleem bij de verkoop en overdracht van een registergoed. Snel zal blijken dat een beschikkings-bevoegde die het registergoed bewoont (zoals in dit geval) niet mee wil werken aan verkoop en overdracht.

Voor zover het hof oordeelt dat de man niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep, dient dat alleen te gelden voor de grieven die gericht zijn tegen rov. 5.2. omdat onderdeel 5.1. van het dictum gaat over de medewerking aan de verkoop en levering.

3.5.3. Het hof oordeelt als volgt. In het oordeel van de rechtbank dat het vonnis dezelfde kracht heeft als de ondertekening door de man van de koopovereenkomst, alsmede de leveringsakte van de gezamenlijke woning als bedoeld in artikel 3:300 e.v. BW ligt een veroordeling van de man tot levering besloten (art. 3:301 lid 1 BW). De man heeft het exploot van de dagvaarding in hoger beroep niet binnen acht dagen na betekening ingeschreven in het rechtsmiddelenregister. De man heeft niet betoogd dat het bestreden vonnis niet kan worden ingeschreven in de openbare registers, hij betoogt slechts dat het bestreden vonnis (nog) niet is ingeschreven.

Het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW dat het rechtsmiddel binnen acht dagen na het instellen daarvan moet worden ingeschreven in het rechtsmiddelenregister, strekt ertoe dat bij inschrijving in de openbare registers van een uitspraak die in de plaats treedt van (een deel van) een tot levering bestemde akte als bedoeld in art. 3:89 BW, zoveel mogelijk buiten twijfel wordt gesteld dat op het tijdstip waarop de beroepstermijn verstreek (curs. hof), geen rechtsmiddel is ingesteld (HR 27 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:538 alsook HR 23 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:647). Dit is volgens de Hoge Raad van belang voor de rechtszekerheid die is vereist bij de verkrijging van registergoederen. De Hoge Raad vervolgt in zijn arrest van 23 april 2021 in rov. 3.2.2 en verder:

“De bepaling bewerkstelligt dat de griffier van het gerecht dat de uitspraak heeft gedaan, bij de afgifte van de in art. 25 Kadasterwet bedoelde verklaring dat hem niet van het instellen van een gewoon rechtsmiddel is gebleken, kan afgaan op het rechtsmiddelenregister. Dat is niet alleen van belang in de gevallen die in art. 25 lid 1, onder a en b, Kadasterwet zijn genoemd, maar ook in het geval waarin de in te schrijven uitspraak uitvoerbaar bij voorraad is verklaard (HR 4 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7611, rov. 3.4.).

3.2.3. De rechter dient ambtshalve na te gaan of aan het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW is voldaan.

3.2.4. Een niet-ontvankelijkheid op de voet van art.

3:301 lid 2 BW strekt zich alleen uit tot de grieven of klachten die zich richten tegen oordelen die betrekking hebben op het gedeelte van de uitspraak dat blijkens het dictum in de plaats treedt van (een deel van) de tot levering bestemde akte en daarmee onlosmakelijk verbonden oordelen (vgl. HR 4 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7615, rov. 3.4.). Verder geldt de eis van inschrijving in het rechtsmiddelenregister slechts voor gevallen waarin de bestreden uitspraak op het moment dat het rechtsmiddel wordt ingesteld, daadwerkelijk in de plaats van (een deel van) de akte van levering is getreden of nog kan treden (HR 27 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:538 rov. 3.5.)”

Het staat vast dat de man zijn rechtsmiddel (het hoger beroep bij het hof) niet (tijdig) heeft ingeschreven in het rechtsmiddelenregister. Dat betekent dat op het tijdstip waarop de beroepstermijn verstreek niet buiten twijfel was gesteld dat geen hoger beroep was ingesteld. Aan de omstandigheid dat het bestreden vonnis nog is niet ingeschreven in de openbare registers kan, anders dan de man aanvoert, geen betekenis worden gehecht omdat het bestreden vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.

Dit betekent dat de man niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep moet worden verklaard voor zover zijn grieven zich richten tegen de oordelen in het bestreden vonnis die betrekking hebben op het gedeelte daarvan dat volgens het dictum in de plaatst treedt van (een deel van) de tot levering bestemde akte en daarmee onlosmakelijk verbonden oordelen. De man is daarom niet-ontvankelijk in zijn derde grief over tegenwerking door de vrouw. Hij is wel ontvankelijk in zijn overige twee grieven.

Vermeerdering van eis

3.6.1. De man heeft bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis omdat de inhoud van de eisvermeerdering in strijd is met de goede procesorde. De vordering tot toepassing van lijfsdwang is een zodanig vergaande maatregel dat deze niet in verhouding staat tot het belang van de vrouw. Hij heeft daartegen, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, nog geen verweer kunnen voeren. Voor zover de vermeerdering van eis wordt toegestaan, verzoekt de man een termijn voor het nemen van inhoudelijk verweer op de vermeerdering van eis aangezien de vordering tot toepassing van lijfsdwang een zodanig vergaande maatregel is dat deze niet in verhouding staat tot het belang van de vrouw.

3.6.2. In haar antwoordakte handhaaft de vrouw haar vermeerdering van eis omdat – kort gezegd – de in het verleden opgelegde minder zware sancties niet hebben geleid tot nakoming van de overeenkomst door de man. Indien de goede procesorde eist dat aan de man een separate termijn wordt gegund om inhoudelijk op de eisvermeerdering te reageren, heeft de vrouw daartegen geen bezwaar.

3.6.3. Het hof overweegt als volgt. De vrouw heeft haar vermeerdering van eis, tijdig (dat wil zeggen bij memorie van antwoord) ingediend. De man heeft daar bij akte op kunnen reageren. De man heeft uitsluitend bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis. Hij heeft, terwijl hij daartoe wel de gelegenheid had, niet inhoudelijk gereageerd op de vermeerdering van eis. De man zal daarom niet alsnog in de gelegenheid worden gesteld te reageren op de vermeerdering van eis. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

Spoedeisend belang (grief I man)

3.7.1. Volgens de man heeft de voorzieningenrechter ten onrechte een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening aangenomen omdat de man achterstallig is met de aflossing van de hypotheekschuld. De achterstand op de hypotheekschuld bedroeg in september 2021 slechts € 206,83. Die achterstand heeft hij in september 2021 voldaan. De achterstand in januari 2022 bedroeg € 345,28. Ook deze achterstand is, na overleg met de SNS, op korte termijn door hem betaald. Gelet op deze beperkte omvang van de bedragen en de wijze waarop de achterstand weer is “ingelopen”, is het niet aannemelijk dat executoriale verkoop van de woning zal kunnen plaatsvinden. Bovendien heeft de vrouw vier jaar lang gewacht met de gevraagde voorziening. Hieruit volgt dat zij geen werkelijk spoedeisend belang heeft.

3.7.2. Volgens de vrouw heeft zij een spoedeisend belang bij de door haar gevraagde voorziening. De man doet voorkomen alsof er slechts geringe betalingsachterstanden jegens de SNS waren (€ 208,83 en € 345,28) maar dit zijn alleen de achterstanden van de gezamenlijke hypotheekschuld van partijen (eindcijfers 538). Uit navraag bij de SNS bleek dat de man een veel grotere achterstand had inzake de tweede hypotheek (eindcijfers 966). De man hield de hoogte van deze betalingsachterstand verborgen voor de vrouw en de rechtbank.

Inmiddels heeft de SNS bij brief van 16 juni 2022 de totale hypotheeksom (€ 129.799,68) volledig opgeëist bij de vrouw (prod.1 bij mva). Op dat moment bedroeg de achterstand € 7.866,85 (€ 623,55 + € 7.243,30). Bij brief van 29 juni 2022 (prod. 2 bij mva) heeft de SNS de vrouw medegedeeld dat betalingsachterstand € 8.701,69 (€ 623,55 + € 8.078,14) bedroeg. De totale hypotheeksom die door de SNS is opgeëist bedraagt inmiddels € 130.634,52. Er dreigt nu een executieverkoop. De vrouw heeft dit, door tussenkomst van haar advocaat, weten uit te stellen tot het moment waarop het hof arrest zal wijzen.

3.7.3. Het hof stelt bij de beoordeling van de vraag of sprake is van spoedeisend belang aan de zijde van de vrouw voorop dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is (zie HR 31 mei 2002, LJN AE3437, NJ 2003/343 m.nt. H.J. Snijders).

De vraag of de vrouw in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. De omstandigheid dat de eisende partij lang heeft stilgezeten, kan bij die afweging een rol spelen, en de omstandigheid dat een rechtsvraag in geschil is waarop het antwoord niet evident is, kan leiden tot behoedzaamheid bij de toewijzing van de gevraagde voorziening, maar deze omstandigheden kunnen noch ieder voor zich noch in onderlinge samenhang het oordeel rechtvaardigen dat de eisende partij geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening (meer) heeft. Evenmin zijn die omstandigheden op zichzelf voldoende voor het oordeel dat de eisende partij, door een vordering in kort geding in te stellen, handelt in strijd met de eisen van een goede procesorde (HR 29 november 2002, LJN AE4553).

3.7.4. Het hof is van oordeel dat de vrouw, reeds gelet op de inhoud van de brieven van de SNS aan de vrouw (zie voor de inhoud daarvan rov. 3.2.3. hiervóór) een voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening. De omstandigheid dat zij niet eerder een kort geding aanhangig heeft gemaakt, is in het licht van de huidige omvang van de achterstand en het opeisen van de volledige hypotheeksom door de SNS van onvoldoende gewicht om tot een ander oordeel te komen. Grief I faalt mitsdien.

Nakoming vordering (grief II man)

3.8.1. Volgens de man heeft de voorzieningenrechter ten onrechte in rov. 4.2. overwogen dat de vrouw er belang bij heeft dat uitvoering wordt gegeven aan hetgeen door partijen onder 3) van de regeling van 5 maart 2018 zijn overeengekomen.

De man heeft zijn grief als volgt toegelicht.

De overweging van de rechtbank dat de vrouw vanwege dreigende financiële maatregelen belang heeft bij de uitvoering van de overeenkomst, gaat er aan voorbij dat het voorkomen van “dreigende financiële maatregelen” ook op andere manieren kan worden bereikt. De man noemt het voeren van overleg met de bank (zoals hij ook telkens heeft gedaan) en het alsnog uitvoering geven aan het ontslag (het hof begrijpt: van de vrouw) uit de hoofdelijke aansprakelijkheid en de overeengekomen verdeling.

3.8.2. De vrouw heeft de grief weersproken. Zij heeft een hoogst spoedeisend belang bij nakoming van de man van de afspraken om een executieveiling te voorkomen. Zij verwijst daartoe naar de producties 1 en 2 bij haar memorie van antwoord.

3.8.3. Het hof is van oordeel dat de grief, mede gelet op hetgeen is overwogen bij het spoedeisend belang (rov. 3.7.3 en 3.7.4. hiervóór), geen doel kan treffen. Op basis van de inhoud van de brieven van de SNS van 16 juni 2022 en 29 juni 2022 – waaruit ook blijkt dat de achterstand bij het aflossen van de hypotheek is toegenomen in plaats van afgenomen – heeft de vrouw belang bij nakoming van onderdeel 3) van de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst.

Vermeerdering van eis – lijfsdwang

3.9.1. De vrouw heeft in hoger beroep een vermeerdering van eis (uitvoerbaarverklaring bij lijfsdwang) ingesteld. Zij heeft die vermeerdering van eis als volgt onderbouwd.

De man blijft, ondanks het proces-verbaal van 5 maart 2018 en het bestreden vonnis in gebreke zijn medewerking te verlenen aan de verkoop van de woning. De makelaar heeft getracht in contact te komen met de man, rechtstreeks en via de (hof: voormalige) advocaat van de man, maar de man weigert de makelaar de toegang tot de woning (prod. 4 in hb). Haar advocaat heeft de (voormalige) advocaat van de man, tevergeefs, nogmaals verzocht om te berichten of de man aan de inhoud van het bestreden vonnis zal voldoen (prod. 5 in hb). Tot op heden heeft nog geen bezichtiging van de woning kunnen plaatsvinden. Intussen dringt de SNS aan op een executieveiling vanwege oplopende betalingsachterstanden. Vanwege de hardnekkige en stelselmatige weigering van de man om medewerking te verlenen aan de verkoop van de woning, ziet de vrouw geen andere mogelijkheid meer dan een verzoek tot lijfsdwang.

Aan de voorwaarden voor lijfsdwang is voldaan; i) er is een vonnis waaraan niet wordt voldaan, ii) de man is redelijkerwijs in staat om aan dit vonnis te voldoen, iii) het is evident dat alle overige executiemiddelen (waaronder een dwangsom) niet hebben geleid tot enig resultaat en iv) de prestatie strekt niet tot betaling van een geldsom. Omdat het bestreden vonnis niet uitvoerbaar bij lijfsdwang is verklaard, kan het hof alsnog de tenuitvoerlegging van het vonnis bij lijfsdwang toestaan (zie Hof-Arnhem Leeuwarden 3 mei 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3579).

Ook is voldaan aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit (art. 587 Rv). Het is aannemelijk dat andere (zowel directe als indirecte) dwangmiddelen niet zullen baten. Lijfsdwang is proportioneel omdat de man thans iedere medewerking weigert om tot uitvoering van de gemaakte afspraken uitvoering van het bestreden vonnis te komen. Bij een belangenafweging zal het belang van de vrouw zwaarder wegen dan het belang van de man.

3.9.2. Volgens de man heeft is de vordering tot toepassing van lijfsdwang een zodanig vergaande maatregel dat deze niet in verhouding staat tot het belang van de vrouw.

3.9.3. Het hof overweegt als volgt.

Krachtens het bepaalde in art. 584 Rv is de vrouw bevoegd een vordering tot lijfsdwang in te stellen in hoger beroep.

Lijfsdwang, waarvan het opleggen behoort tot de discretionaire bevoegdheid van de rechter, is een zogenoemd “ultimum remedium”. Het opleggen van lijfsdwang, dat in feite de beneming van de persoonlijke vrijheid van de man inhoudt, dient daarom te voldoen aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit (art. 587 Rv). Zo behoort, in het geval andere wegen openstaan om het verschuldigde te innen of sprake is van overmacht (vgl. HR 27 oktober 1995, NJ 1996/122), geen lijfsdwang te worden aangewend (subsidiariteitsvereiste).

In deze zaak staan de vrouw andere wegen open om het verschuldigde (medewerking van de man aan de verkoop van de woning en – daaraan verbonden – haar ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid) te innen. De voorzieningenrechter heeft, op vordering van de vrouw, een dwangsom van € 100,-- per dag of dagdeel aan de veroordeling van de man tot onmiddellijke nakoming van hetgeen onder 3) van het proces-verbaal van 5 maart 2018 is overeengekomen. Deze dwangsom is gemaximeerd tot een bedrag van € 20.000,--. Voor zover alle dwangsommen inmiddels zijn verbeurd tot dit maximumbedrag dient de vrouw eerst die verbeurde dwangsommen op te eisen. Gesteld noch gebleken is – het hof is slechts bekend met de mededeling van de advocaat van de vrouw aan de voormalige advocaat van de man per e-mail van 11 april 2022 (prod. 5 mvg) dat “tot op heden zijn intussen € 800,- aan dwangsommen verbeurd!”– dat de verbeurde sommen zijn opgeëist. Daarmee is niet voldaan aan het subsidiariteitsvereiste. Hieruit volgt dat het hof de vermeerdering van eis zal afwijzen.

Proceskosten

3.10.1. De vrouw verzoekt om een volledige proceskostenveroordeling (prod. 3 bij mvg) omdat zij door het hoger beroep van de man nodeloos in rechte is betrokken. De man maakt misbruik van procesrecht nu hij het instellen van het hoger beroep, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, vanwege de betrokken belangen van de vrouw, achterwege had behoren te laten. Dit geldt temeer nu de man zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stelling waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden.

3.10.2. Het hof is van oordeel dat geen sprake is van misbruik van het procesrecht of van nodeloos procederen door de man. Het staat de man immers vrij hoger beroep in te stellen. Het hof zal daarom, met toepassing van art. 237 Rv in verbinding met art. 353 Rv, de proceskosten in hoger beroep compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten in hoger beroep draagt.

Samenvatting

3.11. Nu de grieven I en II falen en de man niet-ontvankelijk is in derde grief, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen. De gevorderde lijfsdwang zal worden afgewezen en de proceskosten in hoger beroep zullen worden gecompenseerd.

4 De uitspraak

Het hof:

verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn grief III;

bekrachtigt het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg van 30 maart 2022;

wijst af het meer of anders gevorderde;

compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. van Reijsen, M.J. van Laarhoven en G.J. Vossestein en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 maart 2023.

griffier rolraadsheer

3.1. Het gaat in dit kort geding over i) inschrijving van een hoger beroep in het rechtsmiddelenregister en de nakoming door de man van een tussen partijen bij de rechter overeengekomen minnelijke regeling over de verkoop van de (voormalige) echtelijke woning.

3.2. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.2.1. Partijen zijn ex-echtgenoten. Bij beschikking van 4 juli 2012 is de echtscheiding tussen hen uitgesproken. Deze beschikking is op 7 november 2012 ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand.

3.2.2. Partijen zijn gezamenlijk eigenaar van de woning staande en gelegen te ( [postcode] ) [plaats] (gemeente Heerlen) aan de [adres] (hierna: de woning).

3.2.3. De woning is belast met een recht van hypotheek ten gunste van de SNS Bank N.V. (hierna: de SNS). Op 16 juni 2022 schrijft de SNS aan de vrouw:

“Wij hebben u regelmatig gesproken over uw betalingsachterstand. Ook heeft u eerder van ons al brieven hierover gekregen en heeft u met een adviseur van de Bank contact gehad over uw betalingsachterstand. Helaas heeft dit niet geleid tot een oplossing van uw betalingsachterstand. Integendeel, uw totale achterstand is alleen maar verder opgelopen en bedraagt inmiddels € 7.876,64. Daarom eisen wij nu de totale schuld op.”

en

“We eisen uw totale schuld nu op. Dit betekent dat u het gehele bedrag van € 129.799,69 plus de nog verschuldigde rente tot aan de dg van de aflossing en de eventuele nog bijkomende kosten in 1 keer aan ons moet terugbetalen. We verzoeken u dit uiterlijk op 23 juni 2022 te doen.”

Op 16 juni 2022 bedroegen de nog openstaande hoofdsommen en de daarop ontstane betalingsachterstand op:

[rekeningnummer 1] : € 31.167,00 en de achterstand € 623,55;

[rekeningnummer 2] : € 90.756,04 en de achterstand € 7.243,30

Op 29 juni 2022 schrijft de SNS aan de vrouw:

“Wij hebben elkaar vandaag gesproken over uw schulden bij SNS. U heeft ons gevraagd om een overzicht van uw totale schuld bij ons. Hierna ziet u het totale bedrag en leest u wast u van ons kunt verwachten”

en

“Zoals met u besproken vandaag, zal SNS de executieverkoop opstarten voor de woning (…) indien de opgeëiste vordering niet binnen de termijn zoals gesteld in de brie[f] van 16-06-2022, is betaald”.

Op 29 juni 2022 bedroegen de nog openstaande hoofdsommen en de daarop ontstane betalingsachterstand op:

a. [rekeningnummer 1] : € 31.167,99 en de achterstand € 623,55;

b. [rekeningnummer 2] : € 90.756,04 en de achterstand € 8.078,14

3.2.4. De vrouw heeft in 2017 een gerechtelijke procedure aanhangig gemaakt om te komen tot verdeling van de woning. Partijen zijn op 5 maart 2018 ten overstaan van de rechtbank (zaaknummer C/03/235380 / HA ZA 17-257) in het proces-verbaal van de voortzetting comparitie, ter beëindiging van hun geschil, een regeling overeengekomen.

Deze regeling luidt – voor zover in hoger beroep van belang – als volgt:

De woning (…) en de spaarhypotheek bij de SNS Bank met [polisnummer] worden toegedeeld aan [appellant] , onder de verplichting in verband met deze toedeling een overbedelingsvergoeding aan [geïntimeerde] te betalen van € 20.000,-. Ten behoeve van deze toedeling - en uitsluitend voor het geval voor de SNS Bank om wat voor reden dan ook dit proces-verbaal niet voldoende is - tekenen de partijen de SNS Bank formulieren met betrekking tot de wijziging van de polis en de wijziging van de hoofdelijke aansprakelijkheid, welke formulieren in dit proces-verbaal worden opgenomen. Bij deze toedeling komen de kosten van de notaris voor rekening van [appellant] .

Het voorgaande geldt uitsluitend als [appellant] :

-vóór 1 mei 2018 erin slaagt [geïntimeerde] uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire lening bij de SNS Bank te doen ontslaan;

-vóór 1 mei 2018, maar uiterlijk bij het verlijden van de notariële verdelingsakte, bedoeld bedrag van € 20.000,- betaalt.

3. Indien vóór 1 mei 2018 niet wordt voldaan aan de onder 2 bedoelde voorwaarden, zal de woning worden verkocht met behulp van bemiddeling door makelaar [persoon A] . De kosten van de makelaar worden door de partijen ieder bij helfte gedragen.

De partijen zijn verplicht de verkoopstrategie van deze makelaar te volgen, onder andere

waar het betreft de aanbiedingsprijs en de uiteindelijke verkoopprijs. Deze verplichting

geldt alleen niet als de partijen het gezamenlijk niet met de makelaar eens zijn.

De partijen werken mee aan alles wat nodig is om te komen tot verkoop en levering van de woning. Zij machtigen elkaar onvoorwaardelijk om alles te doen wat nodig is voor verkoop en levering van de woning, het ondertekenen van de koopovereenkomst en van de leveringsakte daaronder begrepen.

De opbrengst van de verkoop van de woning, vermeerderd met de waarde van de spaarpolis per 1 januari 2011, en verminderd met de waarde van de hypothecaire lening en de verkoopkosten, wordt door de partijen bij helfte gedeeld. Het verschil tussen de waarde van de spaarpolis per 1 januari 2011 en de waarde van de spaarpolis bij verkoop komt toe aan [appellant] .

Mocht er na verkoop een schuld resteren, dan dragen beide partijen de helft daarvan en heeft [appellant] een vordering op [geïntimeerde] ter grootte van de helft van het verschil tussen de waarde van de spaarpolis op 1 januari 2011 en de waarde van de spaarpolis bij verkoop.”

3.2.5. Aan de regeling is geen uitvoering gegeven. Het gaat in dit kort geding om de nakoming van hetgeen onder 3) van de regeling is overeengekomen.