ECLI:NL:GHSHE:2024:1250

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 11 april 2024

Zaaknummer : 200.333.993/01

Zaaknummer eerste aanleg : 10536311 AZ VERZ 23-58

in de zaak in hoger beroep van:

[de werknemer]

,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [de werknemer] ,

advocaat: mr. E. van Roosmalen te Amsterdam,

tegen

Stichting [stichting] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

hierna aan te duiden als [de werkgever] ,

advocaat: mr. N.G.N. Laumen te Sittard, gemeente Sittard-Geleen.

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 27 juli 2023.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met producties en met het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 26 oktober 2023;

het proces-verbaal (met aangehechte spreekaantekeningen) van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 13 juli 2023, ingekomen ter griffie op 16 november 2023;

het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 16 januari 2024;

- de op 22 februari 2024 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [de werknemer] , bijgestaan door mr. Van Roosmalen;

- [de werkgever] , vertegenwoordigd door mw. [bestuursadviseur HR] (bestuursadviseur HR), bijgestaan door mr. Laumen en mr. G. Bremmers;

- de ter zitting door beide advocaten overgelegde en voorgedragen spreekaantekeningen en de door [de werknemer] overgelegde en voorgedragen brief.

2.2. Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3 De beoordeling

3.2. [de werkgever] heeft de kantonrechter – kort gezegd – verzocht de tussen haar en [de werknemer] bestaande arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn te ontbinden, zonder rekening te houden met de opzegtermijn. Voorts heeft [de werkgever] verzocht te bepalen dat [de werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dientengevolge geen aanspraak maakt op (bedoeld zal zijn: geen recht heeft op) de transitievergoeding en te bepalen dat [de werknemer] - bij ontbinding op de i-grond - geen aanspraak maakt op (bedoeld zal zijn: geen recht heeft op) de cumulatievergoeding. Ten slotte heeft [de werkgever] verzocht voor recht te verklaren dat de handelwijze van [de werknemer] is aan te merken als een dringende reden in de zin van art. 7:678 BW en dat [de werknemer] hiervan een verwijt kan worden gemaakt.

3.3. [de werknemer] heeft verweer gevoerd en de kantonrechter primair verzocht het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen. Subsidiair, in het geval het ontbindingsverzoek zou worden toegewezen, heeft hij verzocht [de werkgever] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding en de cumulatievergoeding (bij ontbinding op de i-grond).

3.4. Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden (op de e-grond) met ingang van 27 juli 2023 (datum beschikking). Voorts heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat [de werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding. Ook heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat de handelwijze van [de werknemer] is aan te merken als een dringende reden in de zin van art. 7:678 BW. De kantonrechter heeft ten slotte [de werknemer] veroordeeld in de proceskosten en het meer of anders verzochte afgewezen.

De verzoeken in hoger beroep

3.5. [de werknemer] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd, die het hof hierna onder 3.7. kort per onderwerp zal benoemen. Hij heeft het hof verzocht

primair

- de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:683 BW (jo 3:300 BW) te herstellen vanaf 27 juli 2023, althans vanaf een door het hof te bepalen datum;

subsidiair

- [de werkgever] te veroordelen binnen 24 uur na betekening van deze beschikking de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te herstellen vanaf 27 juli 2023, althans op een door het hof te bepalen datum, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag dat [de werkgever] in gebreke blijft aan de beschikking te voldoen;

zowel primair als subsidiair

[de werkgever] te veroordelen tot betaling aan [de werknemer] van het achterstallig salaris, inclusief vakantietoeslag en overige emolumenten, vanaf 27 juli 2023, althans vanaf een door het hof te bepalen datum, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente;

indien de arbeidsovereenkomst niet aansluitend op 27 juli 2023 wordt hersteld, de voorziening te treffen dat [de werkgever] wordt veroordeeld tot betaling aan [de werknemer] van een bedrag van € 6.331,82 bruto voor iedere maand dat de onderbreking duurt, zulks ter compensatie van het door [de werknemer] geleden nadeel;

indien de datum van herstel zes maanden of langer na 27 juli 2023 ligt, de voorziening te treffen dat beide arbeidsovereenkomsten samen moeten worden genomen voor alle arbeidsrechtelijke regelingen waarvoor de doorbrekingstermijn van zes maanden nadelige gevolgen heeft voor [de werknemer] ;

meer subsidiair

- met inachtneming van artikel 7:683 lid 3 BW [de werkgever] te veroordelen tot betaling aan [de werknemer] van een billijke vergoeding van € 504.998,89 bruto;

meer subsidiair en voor in het geval de arbeidsovereenkomst in hoger beroep wordt ontbonden

- [de werkgever] te veroordelen tot betaling aan [de werknemer] van een transitievergoeding van

€ 53.438,61 bruto bij een ontbinding per 27 juli 2023 dan wel de wettelijke transitievergoeding per de datum dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden;

- [de werkgever] te veroordelen tot betaling aan [de werknemer] van een cumulatievergoeding gelijk aan 50% van de wettelijke transitievergoeding, dan wel een door het hof te bepalen percentage;

in alle gevallen

de beschikking waarvan beroep te vernietigen voor zover het betreft 5.3 en 5.4 in het dictum en opnieuw rechtdoende voor recht te verklaren dat [de werknemer] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en wél recht heeft op een transitievergoeding alsook voor recht te verklaren dat de handelwijze van [de werknemer] niet is aan te merken als een dringende reden in de zin van artikel 7:687 BW;

[de werkgever] te veroordelen in de kosten van beide instanties, een bedrag aan salaris van de gemachtigde van [de werknemer] daaronder begrepen.

3.6. [de werkgever] heeft het hof verzocht de verzoeken van [de werknemer] ongegrond te verklaren dan wel af te wijzen en de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, met veroordeling van [de werknemer] in de proceskosten (inclusief nakosten) van beide instanties.

De grieven

3.7. De grieven gaan kort gezegd over de navolgende onderwerpen:

- het opzegverbod (grief 1);

- de ontbinding wegens (ernstig) verwijtbaar handelen door [de werknemer] (grief 2);

- de afgewezen transitievergoeding (grief 3);

- de afgewezen cumulatievergoeding (grief 4);

- de dringende reden (grief 5);

- de proceskosten (grief 6).

Het opzegverbod

3.8. Met grief 1 bestrijdt [de werknemer] het oordeel van de kantonrechter dat het opzegverbod tijdens ziekte niet in de weg staat aan de verzochte ontbinding. [de werknemer] stelt – kort gezegd - dat hij al geruime tijd vóór 11 februari 2011 (zijn ziekmelding) ziek was en (psychische) beperkingen ondervond, dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen zijn handelwijze en zijn (psychische) beperkingen en dat het ontbindingsverzoek dus niet los kan worden gezien van zijn ziekte.

3.9. [de werkgever] stelt zich – kort gezegd - op het standpunt dat het verzoek tot ontbinding geen enkel verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van [de werknemer] .

3.10. Het hof overweegt als volgt.

3.11. Op grond van artikel 7:670 lid 1 BW kan een werkgever de arbeidsovereenkomst (in beginsel) niet opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte.

Ook in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst is dit opzegverbod in beginsel van toepassing (art. 7:671b lid 2 BW).

3.12. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [de werknemer] ten tijde van het indienen van het ontbindingsverzoek (d.d. 1 juni 2023) arbeidsongeschikt was, zodat het opzegverbod tijdens ziekte in beginsel aan de ontbinding in de weg stond. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst toch ontbonden (op de e-grond), onder meer overwegende dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen verband hield met het opzegverbod tijdens ziekte. De kantonrechter heeft aldus toepassing gegeven aan artikel 7:671b lid 6 onderdeel a BW.

3.13. Op grond van artikel 7:671b lid 6 onderdeel a BW kan de rechter afwijken van het opzegverbod tijdens ziekte en het verzoek om ontbinding toch inwilligen, indien het ontbindingsverzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop dat opzegverbod betrekking heeft.

3.14. Een redelijke uitleg van deze bepaling brengt mee dat alleen als de omstandigheden die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag zijn gelegd zich laten abstraheren van de omstandigheden waarop het opzegverbod tijdens ziekte betrekking heeft en dié omstandigheden op zichzelf voldoende zijn voor een voldragen ontslaggrond, is voldaan aan de wettelijke voorwaarde dat er ‘geen verband’ is (zie ECLI:NL:PHR:2023:92).

3.15. De omstandigheden die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag zijn gelegd, zijn

- voor zover relevant - de navolgende:

1) [de werknemer] heeft bij het nakijken van de Cito-toetsen in februari 2023 honderden foutieve antwoorden niet als fout maar als goed aangemerkt;

2) [de werknemer] heeft vele fouten bij het nakijken van de Cito-toetsen in januari/februari 2022 niet opgemerkt;

3) [de werknemer] heeft foute antwoorden van leerlingen verbeterd;

4) [de werknemer] heeft tijdens de Cito-toetsen in januari 2023 leerlingen geholpen, hetgeen alsdan niet toelaatbaar is;

5) [de werknemer] heeft leerlingen de Cito-toetsen in januari 2023 laten maken zonder enig toezicht;

6) [de werknemer] heeft in zijn contacten met leerlingen onvoldoende professionele afstand gehouden en de grenzen van het toelaatbare overschreden.

3.15.1. Het hof constateert in de eerste plaats dat al deze omstandigheden zien op de periode vóór de ziekmelding van [de werknemer] , namelijk de periode van januari 2022 tot 9 februari 2023. ( [de werkgever] deelde immers op 9 februari 2023 aan [de werknemer] mede dat nadere controle zou plaatsvinden omdat de ingevoerde resultaten van de Cito-toets (ver) boven verwachting lagen.) Verder acht het hof relevant dat [de werknemer] in die periode niet aan [de werkgever] (of de bedrijfsarts) heeft gemeld dat hij op enigerlei wijze belemmeringen ondervond in het verrichten van zijn werk.

3.15.2. [de werknemer] heeft zich op 11 februari 2023 ziekgemeld, maar stelt dat hij al veel eerder kampte met ernstige beperkingen in zijn persoonlijk en sociaal functioneren. Beperkingen die volgens hem reeds in 2019 (na zijn hartaanval) aanwezig waren en ná 11 februari 2023 door de bedrijfsarts, zijn huisarts, een psychiatrisch verpleegkundige en verschillende specialisten in het ziekenhuis zijn gediagnosticeerd. Volgens [de werknemer] gaat het om restklachten van zijn hartaanval (energetische klachten/concentratieproblemen) en klachten van psychische aard (stress en depressie) vanwege zijn lastige privé-situatie, waardoor het al jaren niet goed met hem gaat.

3.15.3. Het hof is van oordeel dat [de werknemer] niet (voldoende) heeft onderbouwd dat hij al vóór 11 februari 2023 ziek was. [de werkgever] heeft al in eerste aanleg aangevoerd dat [de werknemer] zijn (vermeende) ziekte niet had onderbouwd en [de werkgever] heeft dat nu in hoger beroep nog uitvoeriger gemotiveerd herhaald. Gelet op die betwisting (en vanwege het feit dat [de werknemer] zich in de betreffende periode niet heeft ziek gemeld en ook anderszins geen beperkingen heeft gemeld) had van [de werknemer] mogen worden verlangd dat hij nadere documentatie had overgelegd (daarop zal hierna nader worden ingegaan). Immers, alleen [de werknemer] kan over deze gegevens beschikken. [de werkgever] heeft op geen enkele wijze inzicht in de medische situatie van [de werknemer] .

3.15.4. [de werknemer] onderbouwt zijn standpunt omtrent de aanwezigheid van ziekte vóór 11 februari 2023 met twee probleemanalyses van de bedrijfsarts, met een verklaring van de huisarts en met een verklaring van een sociaal psychiatrisch verpleegkundige.

De probleemanalyse van de bedrijfsarts van 15 augustus 2019 is kort na [de werknemer] ’ hartaanval opgemaakt en vermeldt onder het kopje ‘Beperkingen en mogelijkheden’ het volgende (productie 1 bij het beroepschrift):

‘Persoonlijk functioneren:

Er zijn energetisch beperkingen die toenemen in de loop van de dag. De concentratie kan ook wisselend beperkt zijn. Is aangewezen op werkzaamheden zonder hoge druk.

De prognose is goed. Een passende behandeling is gestart. De beperkingen zullen verbeteren.

Sociaal functioneren:

Kan nu niet werken met groepen kinderen.

De prognose is goed. De beperking zal weer verdwijnen.

Werktijden:

Na herstel zullen er geen beperkingen meer zijn wat de werktijden betreft.’

Het hof kan [de werknemer] niet volgen in zijn betoog dat uit het gebruik van het woord ‘verbeteren’ in plaats van ‘verdwijnen’ bij de prognose van het persoonlijk functioneren, zou blijken dat hij op het gebied van persoonlijk functioneren na de hartaanval niet meer dezelfde zou worden als vóór de hartaanval. Er staat immers ook dat de prognose ‘goed’ is. Mogelijke restklachten van de hartaanval als energetische klachten en concentratieproblemen zijn ook niet onderbouwd door bijvoorbeeld een verslag van de cardioloog die [de werknemer] na zijn hartaanval zou hebben behandeld, of door een verslag van de huisarts. Daarbij heeft [de werknemer] zijn werkzaamheden conform de (latere) adviezen van de bedrijfsarts volledig kunnen hervatten in juni 2020. Het standpunt van [de werknemer] dat hij te snel aan het toezicht van de bedrijfsarts is onttrokken, is niet aannemelijk nu [de werknemer] zelf heeft ingestemd met de beëindiging van zijn ziekteverzuim. Voor zover hij op dat moment (of later) zichzelf niet hersteld achtte, had hij dit kenbaar kunnen maken en tegen de hersteldmelding op kunnen komen, bijvoorbeeld door een second opinion of een deskundigenoordeel bij het UWV aan te vragen. Ook had hij, eventueel later, preventief het spreekuur van de bedrijfsarts kunnen bezoeken, zoals [de werkgever] hem eerder (in ieder geval in 2016) ook heeft geadviseerd. Dit alles heeft [de werknemer] niet gedaan.

Uit de probleemanalyse van de bedrijfsarts van 7 maart 2023 (productie 9 verweerschrift eerste aanleg) blijkt naar het oordeel van het hof weliswaar dat [de werknemer] (op dat moment) kampte met beperkingen in persoonlijk en sociaal functioneren, maar niet dat deze beperkingen al (geruime tijd) vóór 11 februari 2023 aanwezig waren of dat zij hun oorsprong vonden in (de restklachten van) de hartaanval in 2019. Uit de eerdere terugkoppeling spreekuur van de bedrijfsarts van 16 februari 2023 (ook productie 9 verweerschrift eerste aanleg) blijkt juist dat de mededeling van [de werkgever] aan hem op 9 en 10 februari 2023 over de aan het licht gekomen ongeregeldheden in de Cito-toetsen, de reden is geweest voor de ziekmelding op 11 februari 2023:‘Ik begrijp dat betrokkene vorige week een gesprek heeft gehad over een voorval op het werk, dit heeft een enorme impact gehad op hem. Intern onderzoek wordt voortgezet. Hij heeft zich op zaterdag 11 februari ’23 ziekgemeld.’ Daarmee acht het hof juist aannemelijk dat de op 7 maart 2023 door de bedrijfsarts vastgestelde beperkingen zijn ontstaan nádat [de werkgever] haar bevindingen omtrent de Cito-toetsen aan [de werknemer] kenbaar had gemaakt (op 9 en 10 februari 2023). Ook de reactie van [de werknemer] meteen diezelfde dag dat ‘het nu handig is om over mobiliteit te praten’ laat zich moeilijk verenigen met zijn betoog dat hij zich door ernstige beperkingen in persoonlijk en sociaal functioneren niet bewust was van zijn handelwijze en de consequenties daarvan.

Uit de verklaring van de huisarts van 16 mei 2023 (productie 11 bij het verweerschrift in eerste aanleg) blijkt dat [de werknemer] op 14 februari 2023 bij de huisarts is geweest met klachten van hoge bloeddruk en stress. De huisarts startte bloeddrukmedicatie.

Hieruit blijkt echter niet dat deze (stress)klachten voortkomen uit de (restklachten van de) hartaanval in 2019 of dat zij al dusdanig langer aanwezig waren dat [de werknemer] vóór zijn ziekmelding al arbeidsongeschikt was. Ook staat in de verklaring dat [de werknemer] toenemend somber werd en in een depressie belandde, waarvoor de huisarts hem heeft verwezen naar de praktijkondersteuner. De depressie speelde dus pas (ruim) ná het bezoek aan de huisarts op 14 februari 2023. In die periode (vanaf 17 april 2023) kwam ook aan het licht dat [de werknemer] via een ghost (geheim) account contact onderhield met enkele leerlingen en dat de zedenpolitie erbij betrokken werd, dus dat [de werknemer] als gevolg dáárvan extra stress ervaarde en in een depressie belandde acht het hof aannemelijk. Ten slotte verklaart de huisarts [de werknemer] op 25 april 2023 te hebben verwezen naar een neuroloog in verband met krachtverlies in zijn rechterhand, maar daarvan (op 16 mei 2023) nog geen uitslag te hebben. [de werknemer] heeft niets aangevoerd noch enige onderbouwing overgelegd betreffende die uitslag, terwijl [de werknemer] in eerste aanleg nog (onder overlegging van een afspraakbevestiging) had benadrukt in afwachting te zijn van de uitslag van een onderzoek. Het hof constateert voorts dat ook een huisartsenjournaal ontbreekt, waaruit eventuele andere huisartsbezoeken hadden kunnen blijken.

De verklaring van de sociaal psychiatrisch verpleegkundige (de praktijkondersteuner waarnaar de huisarts had verwezen) van 28 september 2023 (productie 2 van het beroepschrift) biedt het hof evenmin aanknopingspunten om te kunnen vaststellen dat [de werknemer] vóór zijn ziekmelding op 11 februari 2023 al arbeidsongeschikt was. Het verslag vermeldt dat [de werknemer] sinds maart 2023 regelmatig op het spreekuur komt, maar dat het al maanden (sinds oktober 2022) niet goed met hem gaat. Dat heeft met name met de lastige privé-situatie van [de werknemer] te maken: zijn ex-partner heeft de ziekte van Parkinson en ernstige zenuwpijnen en twijfelt over de zin van het leven en zijn kinderen (16 en 18 jaar oud) hebben (daardoor) ook (diverse) problemen. Hierdoor zou [de werknemer] aan veel stress zijn blootgesteld. De klachten van overbelasting die [de werknemer] sinds het ontslag in alle hevigheid heeft ervaren, hebben er volgens de praktijkondersteuner vermoedelijk toch al deels eerder gezeten. Maar dit is een vermoeden van de praktijkondersteuner, op basis van hetgeen [de werknemer] zelf aan de praktijkondersteuner heeft verteld (een anamnese). Het verslag heeft aldus niet te gelden als een medisch oordeel waaruit volgt dat de stressklachten dusdanig waren dat [de werknemer] al (veel) eerder arbeidsongeschikt was. Het verslag vermeldt voorts dat op dit moment, dus op 28 september 2023, sprake is van ernstige depressieve klachten en dat [de werknemer] al maanden suïcidale gedachten heeft. Het hof begrijpt dat die situatie zeer zorgelijk was, maar kan er niet uit afleiden dat de depressie en de suïcidale gedachten al (ruim) vóór de ziekmelding aanwezig waren. Ten slotte vermeldt het verslag dat er aanwijzingen zijn voor een bipolaire stoornis, waarvoor [de werknemer] zou zijn verwezen naar de SGGZ. [de werknemer] heeft echter niets aangevoerd over (de uitkomst van) dat nadere onderzoek.

Het standpunt van [de werknemer] dat zijn val tijdens de koningsspelen in april 2022 kwam door een conversiestoornis, is betwist door [de werkgever] . Voor zover (op dat moment) van een conversiestoornis sprake was, betekent dit bovendien nog niet dat [de werknemer] daardoor arbeidsongeschikt was. [de werknemer] heeft geen informatie overgelegd waaruit een conversiestoornis blijkt. In eerste aanleg had [de werknemer] nog aangevoerd dat het erop leek dat de val was veroorzaakt door een conversiestoornis en dat de oorzaak van de val nog werd onderzocht. [de werknemer] heeft in hoger beroep niets aangevoerd over de uitkomst van dat onderzoek (door wie, wanneer, wat was de uitslag?).

Het hof neemt voorts in zijn oordeel mee dat [de werknemer] in maart 2022 en in december 2022 ontwikkelgesprekken heeft gehad, waarin hij niets heeft gemeld over een depressie of andere psychische klachten die zijn functioneren negatief zouden (kunnen) beïnvloeden, terwijl hij wist dat hij indien nodig hulp kon vragen en die hulp ook zou krijgen. [de werkgever] heeft dit onderbouwd met gespreksverslagen aangevoerd en [de werknemer] heeft dit niet althans onvoldoende weersproken. Ook tijdens het laatste coachingtraject bij de [groep] , dat is gestart in februari 2022 en dat onder meer zag op het effectiever omgaan met spanning en stress en het loslaten van vervelende (privé-)situaties, heeft [de werknemer] geen melding gemaakt van een depressie of een (andere) achteruitgang van zijn gezondheid. Op 15 november 2022 hebben [de werknemer] en de [groep] juist in gezamenlijkheid besloten de resterende sessies niet te benutten omdat daar geen behoefte meer aan was. Ook dit laatste heeft [de werknemer] niet weersproken.

3.16. Het hof is dan ook van oordeel dat de omstandigheden die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag zijn gelegd, die op zichzelf voldoende zijn voor een voldragen ontslaggrond, zich volledig laten abstraheren van de ziekte van [de werknemer] .

Artikel 7:671b lid 6 onderdeel a BW is van toepassing en het opzegverbod staat niet aan de (verzochte) ontbinding in de weg. Hetgeen [de werknemer] in grief 1 nog meer in het kader van het opzegverbod heeft aangevoerd, is voldoende weersproken door [de werkgever] en maakt dit oordeel niet anders. De grief kan er dientengevolge niet toe leiden dat de arbeidsovereenkomst op grond van art.7:683 lid 3 BW dient te worden hersteld dan wel dat aan [de werknemer] een billijke vergoeding dient te worden toegekend. Grief 1 slaagt niet.

De ontbinding wegens (ernstig) verwijtbaar handelen door [de werknemer] (grief 2)

3.17. De (ernstige) verwijten aan het adres van [de werknemer] waartegen grief 2 is gericht en die het hof voor zijn beoordeling relevant acht, zijn:

1) bij het nakijken van de Cito-toetsen in februari 2023 honderden foute antwoorden laten staan en het helpen van leerlingen tijdens de Cito-toetsen in januari 2023;

2) het onvoldoende professionele afstand houden in het contact met de leerlingen en het daarbij overschrijden van de grenzen van het toelaatbare.

3.17.1 [de werknemer] heeft met grief 2 aangevoerd dat deze gebeurtenissen hem niet (ernstig) verweten mogen worden, omdat hij toen al te kampen had met zijn (medische) beperkingen (ernstige spanningsklachten en depressie). Het hof heeft reeds hiervoor, in het kader van het opzegverbod, overwogen dat [de werknemer] zijn gestelde medische (met name psychische) belemmeringen niet (voldoende) heeft onderbouwd en daarmee ook niet, althans onvoldoende, onderbouwd heeft aangevoerd dat er een oorzakelijk verband is tussen deze belemmeringen en de verweten gedragingen. Dit betekent dus dat de gebeurtenissen, die [de werknemer] op zichzelf bezien heeft erkend, hem wel kunnen worden verweten, zelfs in ernstige mate.

3.17.2. Hetgeen [de werknemer] verder met grief 2 over het ‘naar eer en geweten’ nakijken en al dan niet ‘bewust’ goed rekenen van foute antwoorden heeft aangevoerd, maakt dit oordeel niet anders. Immers, overeind blijft dat [de werknemer] bij het nakijken van de Cito-toetsen honderden fouten heeft laten staan en dat is bij een Cito-toets heel kwalijk. Als gevolg van een onjuist Cito-resultaat kan een leerling namelijk een verkeerd schooladvies krijgen en kan hem/haar bovendien de juiste hulp worden onthouden. Of dat bij enkele leerlingen daadwerkelijk het geval is geweest - volgens [de werkgever] wel – kan in het midden blijven. Het maakt het risico erop en de ernst daarvan, niet anders.

Over het helpen van leerlingen heeft [de werknemer] ter zitting van het hof aangevoerd dat de vorige directrice hem de instructie heeft gegeven dat leerlingen mochten worden geholpen zo lang deze maar zelf tot het juiste antwoord zouden komen. Over de instructie van de directrice heeft hij tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep als volgt verklaard: ‘dat als je als leraar langs de rijen loopt en je ziet dat kinderen fouten maken dan dien je daar wat van te zeggen, dat heb ik 3 jaar lang gehoord en daar heb ik naar gehandeld. Ik ben misschien iets te ver gegaan, maar wel met goede bedoelingen.’ Voor zover dat inderdaad destijds door de vorige directrice is gezegd, kan dat argument [de werknemer] toch niet baten, om de volgende reden. [de werknemer] heeft niet, althans onvoldoende, weersproken dat ter voorbereiding op de Cito-toetsen van schooljaar 2022-2023 op 15 december 2022 tijdens een teamvergadering, waarbij [de werknemer] aanwezig was, het toetsprotocol expliciet is doorgenomen. Juist bij de Cito-toets is hulp bij het beantwoorden van de vragen niet toegestaan. Voorts heeft [de werknemer] erkend dat hij één leerling de toets apart heeft laten maken, omdat die leerling ‘helemaal van de wap was’. Volgens [de werkgever] heeft [de werknemer] ook hiermee op ontoelaatbare wijze geholpen. [de werkgever] heeft daarover ook nog aangevoerd dat [de werknemer] in weerwil van de voorschriften nergens heeft genoteerd dat hij ondersteuning heeft geboden. [de werknemer] heeft dat niet, althans onvoldoende, betwist.

3.17.3. Het hof rekent het [de werknemer] zwaar aan dat hij van een paar leerlingen onvoldoende (professionele) afstand heeft gehouden. [de werknemer] heeft erkend dat hij via een ‘ghost’ account contact heeft onderhouden met twee leerlingen, vanwege hun onveilige thuissituatie. [de werkgever] heeft daarover (onder meer) aangevoerd dat [de werknemer] in strijd met de daarvoor geldende afspraken, daarvan geen melding heeft gedaan in het leerlingvolgsysteem [leerlingvolgsysteem] . Dat is door de kantonrechter meegewogen in de beoordeling. [de werknemer] heeft hierover in zijn toelichting op de grief aangevoerd dat het geen beleid is om ieder gesprek met een kind vast te leggen en dat hij hiermee geen kenbaar beleid heeft overtreden. Het hof ziet in deze reactie eerder een bevestiging dan een ontkrachting van de verwijten die [de werknemer] worden gemaakt. Volgens [de werknemer] was sprake van een onveilige thuissituatie. Als dat inderdaad het geval was dan was dat zeer alarmerend en dan had het [de werknemer] , ook zonder beleid, duidelijk moeten zijn dat hij dit had moeten melden in het systeem of elders, en/ of dat hij dit met een collega had moeten bespreken. Ook heeft [de werknemer] erkend dat hij tijdens zijn schorsing is benaderd door twee leerlingen om buiten school een afspraak te maken en dat hij erop heeft aangedrongen de afspraak door te laten gaan toen de leerlingen zelf dat niet meer wilden. Het gebrek aan professionele afstand blijkt ook uit het feit dat [de werkgever] aan [de werknemer] had gevraagd om niet met anderen over het onderzoek naar de Cito-toetsen te spreken, maar [de werknemer] in weerwil daarvan hierover met leerlingen heeft gesproken en aan hen heeft gevraagd om daar niets over te zeggen. [de werknemer] heeft kennelijk niet ingezien dat het niet past bij de leeftijd en ontwikkelingsfase van zijn leerlingen om hun dergelijke informatie te geven. Dit nog afgezien van de vraag hoe het geven van die informatie zich verhoudt tot zijn positie van leerkracht en dat ook nog eens in strijd met het verzoek van [de werkgever] . Het hof kan niet anders dan constateren dat [de werknemer] ook hiermee de grens van het toelaatbare heeft overschreden.

3.17.4. Op grond van de hiervoor beoordeelde verwijten die [de werkgever] [de werknemer] maakt, is het hof van oordeel dat [de werknemer] verwijtbaar heeft gehandeld. De ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter op de e-grond is terecht en blijft in stand. Uit het voorgaande volgt bovendien dat het hof, net als de kantonrechter, het hiervoor beoordeelde gedrag van [de werknemer] niet alleen als verwijtbaar, maar ook als ernstig verwijtbaar aanmerkt. Gelet op deze stand van zaken hoeven de overige door [de werkgever] aangevoerde verwijten niet te worden besproken.

Grief 2 slaagt ook niet.

De afgewezen transitievergoeding (grief 3)

3.18. Met grief 3 bestrijdt [de werknemer] dat de kantonrechter geen transitievergoeding heeft toegekend. Nu de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in stand blijft, heeft [de werknemer] in beginsel recht op de transitievergoeding. Omdat [de werknemer] echter ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, is artikel 7:673 lid 7 onder c BW van toepassing en heeft [de werknemer] geen recht op een transitievergoeding. Het hof ziet voorts geen aanleiding om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 7:673 lid 8 BW (het toch toekennen van een (gedeeltelijke) transitievergoeding indien het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is), op welk artikel [de werknemer] (aanvullend) een beroep heeft gedaan. Daarbij heeft het hof meegewogen dat [de werknemer] lange tijd in dienst is geweest, dat het verlies van de arbeidsovereenkomst forse gevolgen heeft gehad voor [de werknemer] en ook dat hij een moeilijke privé situatie heeft. Het hof ziet het verweten gedrag echter niet als een relatief kleine misstap, maar als zodanig ernstig verwijtbaar dat het niet toekennen van een (gedeeltelijke) transitievergoeding, alle omstandigheden in aanmerking genomen, niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

De kantonrechter heeft de transitievergoeding terecht afgewezen en grief 3 slaagt evenmin.

De afgewezen cumulatievergoeding (grief 4)

3.19. Deze grief, waarin [de werknemer] verzoekt hem alsnog de cumulatievergoeding ex art. 7:671b lid 8 BW toe te kennen, is aangevoerd voor het geval de arbeidsovereenkomst alsnog op de i-grond zou worden ontbonden. Nu dat niet aan de orde is, slaagt ook deze grief niet.

De dringende reden (grief 5)

3.20. Op verzoek van [de werkgever] heeft de kantonrechter in de bestreden beschikking onder 5.4 voor recht verklaard dat de handelwijze van [de werknemer] is aan te merken als een dringende reden in de zin van art. 7:678 BW.

[de werknemer] heeft daartegen grief 5 opgeworpen en heeft (zelf, als tegenverzoek) het hof verzocht voor recht te verklaren dat de handelwijze van [de werknemer] níet is aan te merken als een dringende reden in de zin van artikel 7:678 BW.

Deze verzoeken van beide partijen zijn - ieder vanuit een ander perspectief - uitsluitend ingegeven om vanwege mogelijke WW-aanspraken van [de werknemer] waarvoor [de werkgever] eigen risicodrager is, het UWV althans de bestuursrechter te beïnvloeden. Het hof is van oordeel dat deze verzoeken een onaanvaardbare doorkruising van de bestuursrechtelijke rechtsgang zijn. Het hof zal beide verzoeken dan ook (alsnog) afwijzen, hetgeen betekent dat de bestreden beschikking alleen op dit punt zal worden vernietigd (en grief 5 in zoverre slaagt).

De proceskosten (grief 6)

3.21. Nu [de werknemer] in eerste aanleg en ook in hoger beroep (grotendeels) in het ongelijk is gesteld, slaagt ook deze grief niet.

De slotsom

3.22. Hetgeen overigens door partijen is aangevoerd behoeft geen (verdere) behandeling. De bewijsaanbiedingen van partijen zijn onvoldoende concreet, dan wel niet ter zake dienend.

3.1. Het hof gaat uit van de volgende feiten.

a. [de werkgever] is een onderwijsstichting die ruim veertig basisscholen in zowel regulier als speciaal (basis)onderwijs in stand houdt.

[de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1968, is met ingang van 1 april 1998 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) [de werkgever] en heeft op diverse scholen van [de werkgever] als leerkracht gewerkt. [de werknemer] was laatstelijk werkzaam als leraar in de combinatiegroep 7 en 8 op basisschool [basisschool 1] te [plaats 1] .

In 2013 zijn [de werknemer] en zijn echtgenote gescheiden en hebben zij de zorg over hun twee kinderen (aanvankelijk) gedeeld. In die periode zijn ook de ouders van [de werknemer] overleden. Hij werkte op dat moment op basisschool [basisschool 2] te [plaats 2] .

Van 25 februari 2013 tot en met 28 juni 2013 is [de werknemer] door ziekte uitgevallen.

In 2013 heeft [de werknemer] een door [de werkgever] aangeboden coachingtraject gevolgd.

In juni 2016 is tijdens een functioneringsgesprek (onder meer) aan de orde gesteld dat [de werknemer] moest nadenken over zijn facebookcontacten met ouders en kinderen en daarover met zijn collega’s moest sparren, dat planning en het nakomen van afspraken een aandachtspunt was en dat [de werknemer] zo nodig preventief naar de bedrijfsarts kon gaan, mocht zijn privé-situatie (waardoor hij grotendeels alleen de zorg had voor zijn kinderen) nadelig zijn voor zijn werk.

In juli 2016 heeft [de werknemer] een gesprek gehad met (onder anderen) de directrice van [basisschool 2] . In dat gesprek heeft zij [de werknemer] er (onder meer) op gewezen dat hij nog steeds afspraken niet nakwam en heeft zij hem dringend verzocht alle facebookcontacten met ouders en kinderen te ontkoppelen.

In 2017 heeft [de werknemer] opnieuw een door [de werkgever] gefaciliteerd coachingtraject gevolgd.

Op 13 juli 2017 is [de werknemer] ziek uitgevallen, na een voorval op 10 juli 2017 waarbij hij met stemverheffing in de aula heeft gesproken. Op 14 juli 2017 heeft [de werknemer] hierover een gesprek met [de werkgever] gehad, waarvan een (getekend) verslag is opgemaakt.

Per 6 juli 2018 is [de werknemer] hersteld gemeld, waarna hij zijn werkzaamheden heeft hervat op een andere school van [de werkgever] , bassischool [basisschool 1] te [plaats 1] .

i. Aan het einde van het schooljaar 2018/2019 heeft [de werknemer] een hartaanval gehad tijdens de les.

Op 15 augustus 2019 heeft de bedrijfsarts geadviseerd dat [de werknemer] met ingang van 19 augustus 2019 kon hervatten in aangepast werk en voor een beperkt aantal uren. [de werknemer] heeft zijn werkzaamheden gefaseerd weer opgebouwd en met ingang van 2 juni 2020 als leerkracht van groep 7 en 8 (van basisschool [basisschool 1] ) volledig hervat.

Op 29 november 2021 heeft [de werknemer] een gesprek gehad met de toenmalige directrice van [basisschool 1] en met de HR-adviseur. Uit het gespreksverslag blijkt dat het voor [de werknemer] lastig was om vervelende privé-situaties en zakelijke situaties los te laten en belemmerde hem dat in zijn functioneren. [de werknemer] is akkoord gegaan met het door de directrice voorgestelde coachingtraject bij [groep] .

In de periode van februari 2022 tot 15 november 2022 heeft [de werknemer] vijf sessies gevolgd bij [groep] . Op 15 november 2022 heeft [groep] bericht dat op dat moment geen behoefte (meer) aan vervolggesprekken bestond.

In de tussentijd is [de werknemer] tijdens de koningsspelen eind april 2022 in de gymzaal hard op zijn hoofd gevallen en buiten bewustzijn geweest.

In de periode van 23 januari 2023 tot en met 3 februari 2023 zijn in groep 7 en 8 Cito-toetsen afgenomen. [de werknemer] heeft deze toetsen in de week daarna nagekeken en ingevoerd in het (digitale) leerlingvolgsysteem. Omdat de ingevoerde resultaten van deze toets (ver) boven verwachting lagen, heeft [de werkgever] op 9 februari 2023 aan [de werknemer] (mondeling) medegedeeld dat een nadere controle zou plaatsvinden.

Op 10 februari 2023 heeft [de werkgever] [de werknemer] tussentijds (schriftelijk) geïnformeerd over de stand van zaken van de controle. In 53 Cito-toetsen van twee verschillende leergebieden waren 170 foutieve antwoorden niet als fout aangemerkt door [de werknemer] .

Diezelfde dag (10 februari 2023) heeft [de werknemer] aan [de werkgever] bericht dat ‘het nu handig is om over mobiliteit te praten’.

[de werknemer] heeft zich op zaterdag 11 februari 2023 ziekgemeld.

r) Bij brief van 13 februari 2023 heeft [de werkgever] [de werknemer] onder meer en voor zover hier van belang medegedeeld dat:

na verder onderzoek is gebleken dat meer dan 440 fouten in 103 toetsen door [de werknemer] niet als fout zijn geconstateerd;

nog nader onderzoek zou volgen waarbij ook hoor en wederhoor zou plaatsvinden;

[de werkgever] voornemens was om [de werknemer] te schorsen, maar dat hij eerst de gelegenheid kreeg om op 16 februari 2023 zijn zienswijze daarop te geven;

[de werknemer] geen contact met collega’s, ouders en leerlingen mocht opnemen aangaande zaken betreffende het onderzoek.

Bij emailbericht van 15 februari 2023 heeft [de werknemer] aan [de werkgever] medegedeeld dat hij de schorsing accepteerde en geen zienswijze zou indienen.

Bij brief van 16 februari 2023 heeft [de werkgever] aan [de werknemer] medegedeeld dat hij geschorst is en hem nogmaals gewezen op zijn contactverbod.

De bedrijfsarts heeft op 16 februari 2023 geconcludeerd dat [de werknemer] op medische gronden volledig arbeidsongeschikt is.

Op 13 maart 2023 heeft [de werkgever] [de werknemer] gehoord. Tijdens dat gesprek is [de werknemer] bijgestaan door zijn gemachtigde. Uit het gespreksverslag d.d. 14 maart 2023 blijkt dat [de werkgever] tijdens het onderzoek heeft geconstateerd dat in de in het schooljaar 2021/22 afgenomen Cito-toetsen ook ‘best veel fouten’ niet zijn opgemerkt. [de werkgever] heeft aan [de werknemer] gevraagd of hij de Cito-toetsen van 2021/22 ook heeft gecontroleerd en ingevoerd in het leerlingvolgsysteem. [de werknemer] heeft daarop geantwoord dat in dat jaar ook anderen de Cito-toetsen hadden nagekeken en ingevoerd.

Op 11 april 2023 is [de werknemer] nogmaals gehoord. Hierbij is hij geconfronteerd met schriftelijke verklaringen van zijn collega’s dat zij de Cito-toetsen van 2021/22 niet hebben nagekeken en niet hebben ingevoerd. Daarop heeft [de werknemer] verklaard het zich anders te herinneren, maar dat hij niet kon zeggen welke collega’s hem dan geholpen hadden. [de werkgever] heeft aan hem medegedeeld dat zij voornemens was een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te dienen. Bij brief van 20 april 2023 heeft [de werkgever] de inhoud van het gesprek aan [de werknemer] bevestigd.

Op 17 april 2023 hebben de ouders van drie leerlingen bij [basisschool 1] gemeld dat [de werknemer] (met name) via social media contacten onderhield met deze meisjes. Een van de ouders heeft daarbij verklaard dat hij de dag erop (18 april 2023) een gesprek zou hebben met de zedenpolitie. Op 20 april 2023 hebben de ouders aan [de werkgever] medegedeeld dat zij geen medewerking wilden verlenen aan verder onderzoek door [de werkgever] . Op 28 april 2020 heeft de zedenpolitie [de werkgever] medegedeeld dat de officier van justitie heeft besloten [de werknemer] niet te vervolgen.

Op 6 juni 2023 heeft [bedrijfsrecherche] in opdracht van [de werkgever] met [de werknemer] gesproken. Bij dat gesprek waren ook de directeur van de [basisschool 1] en de gemachtigde van [de werknemer] aanwezig. Het van het gesprek gemaakte verslag is door [de werknemer] voor akkoord ondertekend.

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking uitsluitend voor wat betreft de (onder 5.4 van het dictum opgenomen) verklaring voor recht dat de handelwijze van [de werknemer] is aan te merken als een dringende reden in de zin van art. 7:678 BW;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst alsnog af het verzoek van [de werkgever] tot voornoemde verklaring voor recht;

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt [de werknemer] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werkgever] op € 783,-- aan griffierecht, op € 2.428,-- aan salaris advocaat en op € 178,-- aan nakosten, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan; als [de werknemer] niet tijdig aan de veroordeling voldoet, moet hij € 92,-- extra betalen;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, M. van der Schoor en A.E. Bos en is in het openbaar uitgesproken op 11 april 2024.