ECLI:NL:GHSHE:2024:1517

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.321.154/01

arrest van 30 april 2024

in de zaak van

[appellante]

,

gevestigd te [vestigingsplaats] (Roemenië),

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. T.J. Wittendorp te Maastricht-Airport,

tegen

[X B.V.] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [X B.V.] ,

advocaat: mr. I.P. de Groot te Rotterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 20 december 2022 ingeleide hoger beroep van het tussenvonnis in verzet van 21 september 2022, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellante] als gedaagde en eiseres in verzet en [X B.V.] als eiseres en gedaagde in verzet.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, het tussenvonnis in het incident van 15 juni 2022 en het vonnis in verzet van 30 november 2022. In het laatste vonnis heeft de rechtbank bepaald dat tegen het tussenvonnis van 21 september 2022 tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld. De zaak is vervolgens naar de parkeerrol verwezen en iedere verdere beslissing is aangehouden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;

de memorie van grieven;

de op de rol van 6 juni 2023 verleende akte van niet-dienen ten aanzien van de memorie van antwoord die op de rol van 4 juli 2023 is komen te vervallen in verband met achteraf gebleken eenstemmigheid;

de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;

de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

in principaal en incidenteel hoger beroep

Procedure bij de rechtbank

3.1. De rechtbank heeft bij verstekvonnis van 8 juli 2020 (zaak-/rolnummer C/02/372116 / HA ZA 20-275):

- [appellante] veroordeeld tot betaling aan [X B.V.] van een bedrag van € 55.700,00, vermeerderd met de contractuele rente;

- voor recht verklaard dat [X B.V.] ex artikel 6:60 BW bevrijd is van haar leveringsverplichtingen jegens [appellante] ter zake de 46.000 kg “stuttgarter riesen” plantuitjes 8-21 mm (overeenkomst I) en 2.000 kg “red baron” 8-16 mm plantuitjes (Overeenkomst II);

- [appellante] veroordeeld in de buitengerechtelijke incassokosten van € 5.570,00 en de proceskosten.

Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard voor wat betreft de veroordelingen.

3.2. [appellante] is bij verzetdagvaarding van 31 maart 2022 in verzet gekomen tegen het verstekvonnis en vordert haar te ontheffen van de daarin vervatte veroordeling, het verstekvonnis te vernietigen en de vorderingen van [X B.V.] af te wijzen, met veroordeling van [X B.V.] in de proceskosten.

[appellante] heeft hierbij tevens een incident opgeworpen tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 223 jo 438 Rv.

3.3. [X B.V.] heeft verweer gevoerd en onder meer gesteld dat [appellante] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het verzet, nu zij dit te laat heeft ingesteld.

3.4. De rechtbank heeft in het (tussen)vonnis in het incident van 15 juni 2022 overwogen dat dit verweer in feite een verweer in de hoofdzaak is en dat de beslissing op dit punt gevolgen heeft voor de incidentele vordering waardoor eerst in de hoofdzaak een beslissing moet worden genomen over de ontvankelijkheid van het verzet.

[appellante] is vervolgens in de gelegenheid gesteld om zich over de ontvankelijkheid uit te laten. De beslissing in het incident is aangehouden.

3.5. De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 21 september 2022 het volgende overwogen. De door [X B.V.] gestelde daad van bekendheid op 23 oktober 2020, zijnde de datum van een e-mailbericht van [appellante] aan de ontvangende instantie van Roemenië met daarbij als bijlage onder meer het in het Roemeens vertaalde verstekvonnis, waarin onder meer het verstekvonnis wordt teruggestuurd, kan niet aangemerkt worden als een daad van bekendheid door [appellante] . Het enkele feit dat zij stukken heeft geweigerd en teruggestuurd betekent volgens de rechtbank niet dat zij ook op de hoogte was van de inhoud van het verstekvonnis.

De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat het gerechtvaardigd is om een vermoeden van een daad van bekendheid van [appellante] , die voorafging aan het telefoongesprek van 15 december 2020, aan te nemen. [X B.V.] is vervolgens voorshands geslaagd geacht in het bewijs van haar stelling dat aan het telefonisch contact tussen de advocaten van partijen op 15 december 2020 een daad van bekendheid van [appellante] met (de hoofdinhoud van) het verstekvonnis van 8 juli 2020 vooraf is gegaan.

[appellante] is vervolgens in de gelegenheid gesteld om tegenbewijs te leveren van voormelde voorshands bewezen geachte stelling.

3.6. [appellante] heeft de rechtbank verzocht om tussentijds hoger beroep in te stellen van het tussenvonnis van 21 september 2022, welk verzoek de rechtbank in het vonnis van 30 november 2022 heeft toegewezen.

Procedure bij het hof (in principaal en incidenteel hoger beroep)

3.7. In hoger beroep vordert [appellante] , voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het tussenvonnis in verzet van 21 september 2022 te vernietigen en opnieuw rechtdoende:

Primair

met toepassing van artikel 356 Rv het verzet ontvankelijk te verklaren;

de zaak vervolgens terug te verwijzen naar de rechtbank Zeeland-West-Brabant voor de verdere behandeling van de hoofdzaak – zijnde de inhoudelijke behandeling van het verzet – en de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 8 juli 2020;

Subsidiair

- de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank Zeeland-West-Brabant voor de verdere behandeling van de zaak, waaronder tevens begrepen de beantwoording van de vraag of het verzet ontvankelijk is en daaropvolgende inhoudelijke behandeling van het verzet en de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 8 juli 2020;

kosten rechtens.

Tegen het bestreden vonnis heeft [appellante] twee grieven aangevoerd.

3.8. In het principaal hoger beroep heeft [X B.V.] de grieven van [appellante] bestreden. Zij heeft tevens incidenteel hoger beroep ingesteld en geconcludeerd als volgt:

- in het principaal hoger beroep – voorwaardelijk, te weten onder de voorwaarde dat de vordering in het incidenteel hoger beroep wordt afgewezen – : het bestreden vonnis al dan niet onder verbetering van de (rechts)gronden te bekrachtigen;

- in het incidenteel hoger beroep: het bestreden vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende [appellante] niet ontvankelijk te verklaren;

- in het principaal en incidenteel hoger beroep: [appellante] , uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen in de kosten van het geding van beide instanties.

In de grief in het incidenteel hoger beroep stelt [X B.V.] dat de rechtbank had moeten oordelen dat zij geslaagd was in het leveren van bewijs van haar stelling dat [appellante] een (of meer) daad (daden) van bekendheid heeft verricht waaruit noodzakelijk voortvloeit dat [appellante] van het vonnis kennis had genomen.

3.9. [appellante] heeft de grief in het incidenteel hoger beroep bestreden en geconcludeerd tot het niet-ontvankelijk verklaren van [X B.V.] in het incidenteel hoger beroep, althans het incidenteel hoger beroep als zijnde ongegrond af te wijzen.

3.10. De vraag die zich in het principaal en incidenteel hoger beroep voordoet, is of [appellante] ontvankelijk kan worden verklaard in het verzet tegen het verstekvonnis van 8 juli 2020. [appellante] is bij exploot van dagvaarding in verzet gekomen op 31 maart 2022.

Het hof stelt voorop dat artikel 143 lid 2 Rv een verzettermijn van vier weken kent voor gevallen waarin de bij verstek veroordeelde partij een bekende woonplaats of bekend werkelijk verblijf in Nederland heeft, en een verzettermijn van acht weken voor gevallen waarin de bij verstek veroordeelde partij geen bekende woonplaats of bekend werkelijk verblijf in Nederland heeft, maar zijn woonplaats of werkelijk verblijf buiten Nederland bekend is. Tussen partijen staat vast dat [appellante] in deze relevante periode is gevestigd in Roemenië en dat daarom in dit geval een verzettermijn van acht weken moet worden gehanteerd.

3.11. De in dit geval te hanteren verzettermijn van acht weken begint volgens artikel 143 lid 2 BW te lopen op de dag na de betekening van het vonnis of van enige uit kracht daarvan opgemaakte of ter uitvoering daarvan strekkende akte aan de veroordeelde in persoon, of na het plegen door deze van enige daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging aan hem bekend is.

Betekening verstekvonnis in persoon/ten uitvoerlegging verstekvonnis

3.12. Het hof dient ambtshalve te beoordelen of en wanneer de betekening van het verstekvonnis in persoon heeft plaatsgevonden.

Vaststaat dat de door [X B.V.] ingeschakelde deurwaarder het vonnis inclusief de benodigde formulieren voor de tenuitvoerlegging in het buitenland heeft verzonden aan de ontvangende instantie op 24 september 2020.

[appellante] heeft de stukken geweigerd en op 23 oktober 2020 per email teruggestuurd naar de ontvangende instantie, het gerecht in Timisoara, welke email op 26 oktober 2020 is toegevoegd aan het dossier bij dat gerecht. Dit gerecht heeft op 4 november 2020 een verklaring afgegeven dat de betekening niet rechtsgeldig is geschied.

3.13. Op grond van artikel 52 Brussel I bis dient de Nederlandse rechter uit te gaan van de juistheid van de door het gerecht in Roemenië gegeven beslissing. Het hof zal er dus vanuit gaan dat er in oktober 2020 geen rechtsgeldige betekening heeft plaatsgevonden.

3.14. Verder is niet gesteld of gebleken dat het verstekvonnis ten uitvoer is gelegd (in de zin van artikel 143 lid 3 Rv en 144 Rv).

Daad van bekendheid (artikel 143 lid 2 Rv)

3.15. Dan ligt in het principaal en incidenteel hoger beroep de vraag voor of en zo ja, wanneer [appellante] een daad van bekendheid heeft verricht. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.

3.16. Het hof stelt bij deze kwestie het volgende voorop.

Uit vaste jurisprudentie volgt dat de daad van bekendheid een gedraging naar buiten toe impliceert en dat de bekendheid moet zien op het verstekvonnis. Wat betreft het verstekvonnis zelf is voldoende indien gedaagde blijk geeft van bekendheid met de hoofdinhoud van het vonnis. Niet voldoende is het enkele aanhoren van het vonnis door de veroordeelde, ook al zou moeten worden aangenomen dat hij door dat aanhoren globaal van de inhoud van het verstekvonnis op de hoogte is geraakt. Uit de daad van bekendheid moet noodzakelijk voortvloeien dat het vonnis gedaagde bekend is. Dit houdt in dat de gedaagde zelf een handeling moet hebben verricht waaruit ondubbelzinnig valt op te maken dat hij over voldoende gegevens met betrekking tot (de inhoud van) zijn veroordeling beschikt om zich daartegen tijdig en adequaat te kunnen verzetten. Bij twijfel neemt de verzettermijn derhalve geen aanvang.

Als de veroordeelde een rechtspersoon is, kan het handelen van een natuurlijke persoon aan de vennootschap worden toegerekend -kort samengevat- indien deze als haar bevoegd vertegenwoordiger handelde of als zodanig gold.

Tot slot is van belang dat een daad van de raadsman van de bij verstek veroordeelde buiten rechte in beginsel niet op één lijn kan worden gesteld met een daad van de veroordeelde zelf. In het algemeen en behoudens bijzondere door de veroordeelde aan te voeren omstandigheden, zal moeten worden aangenomen dat aan de daad van de raadsman van de veroordeelde een daad van deze zelf zal zijn voorafgegaan waaruit diens bekendheid met het vonnis noodzakelijk voortvloeit. Uit latere rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de veronderstelling dat de raadsman zijn cliënt in kennis heeft gesteld van de hoofdinhoud van het vonnis onvoldoende is. Er moet een vermoeden bestaan dat de veroordeelde een daad van kennisneming heeft verricht.

3.17. [X B.V.] stelt dat [appellante] op 23 oktober 2020 dan wel 15 december 2020 van de hoofdinhoud van het verstekvonnis op de hoogte was en voert hiervoor onder meer het volgende aan.

Op 23 oktober 2020 heeft [appellante] het vonnis aan de ontvangende instantie teruggestuurd met als reden dat de Nederlandse rechtbank niet wordt erkend. [X B.V.] stelt dat – gelet op de reden van de weigering – [appellante] dus wist dat het om een vonnis ging, dat hij het vonnis ook fysiek heeft ontvangen en dus gezien heeft dat het om het verstekvonnis ging, zodat gevoeglijk kan worden aangenomen dat [appellante] kennis heeft genomen van de hoofinhoud van het vonnis.

[appellante] betwist gemotiveerd dat zij kennis heeft genomen van de (hoofd)inhoud van het vonnis.

3.18. Het hof is van oordeel dat uit het voorgaande niet, dan wel onvoldoende is gebleken dat [appellante] op 23 oktober 2020 door het terugsturen van het verstekvonnis met als reden dat de rechtbank niet wordt erkend, ondubbelzinnig bekend was met de (hoofd)inhoud van het vonnis. Het enkele feit dat [appellante] stukken heeft geweigerd en terug heeft gestuurd betekent niet dat zij op de hoogte was van de inhoud van het verstekvonnis. Dit is nog los van de vraag wie bevoegd was om namens [appellante] te handelen. Daarover heeft [X B.V.] niets gesteld, zodat ook niet gebleken is of een bevoegd vertegenwoordiger namens [appellante] door het terugsturen van het vonnis een daad van bekendheid heeft verricht waaruit ondubbelzinnig blijkt dat deze vertegenwoordiger van de (hoofd)inhoud van het vonnis op de hoogte was.

3.19. [appellante] stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat er voorafgaand aan het emailbericht d.d. 22 april 2022 van de advocaat van [X B.V.] aan de advocaat van [appellante] een voorafgaande daad van bekendheid moet zijn geweest, nu specifiek wordt aangegeven dat de betalingsregeling werd voorgesteld naar aanleiding van het feit dat het vonnis d.d. 8 juli 2020 op 24 september 2020 aan [appellante] is overhandigd.

[appellante] betwist dat op 24 september 2020 overhandiging van het verstekvonnis heeft plaatsgevonden. [appellante] heeft dit stuk op 23 oktober 2020 rechtsgeldig teruggestuurd naar de ontvangende instantie en deze heeft geoordeeld dat betekening niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. Als [appellante] dat exploot mocht weigeren en kon terugsturen zonder kennis te nemen van de hoofdinhoud van het verstekvonnis valt niet in te zien hoe ditzelfde exploot in samenhang met het telefoongesprek van 15 december 2020, waarin niet is aangegeven dat werd gebeld naar aanleiding van het verstekvonnis, dan wel leidt tot een situatie waarin [appellante] kennis zou hebben genomen van de hoofdinhoud van het verstekvonnis.

De inhoud van het emailbericht van 22 april 2022 is volgens [appellante] eenzijdig door de advocaat van [X B.V.] opgesteld en feitelijk onjuist. Uit dit bericht kan dan ook niet worden geconcludeerd dat de betalingsregeling werd voorgesteld naar aanleiding van het verstekvonnis of de overhandiging van dat vonnis op 24 september 2020.

Verder betwist [appellante] gemotiveerd dat zij kennis had van het verstekvonnis en dat haar advocaat naar aanleiding van het verstekvonnis verzocht heeft om een regeling. Een daad van bekendheid van een advocaat kan volgens [appellante] niet worden toegerekend aan de bij verstek veroordeelde partij.

3.20. [X B.V.] stelt hier tegenover dat het niet anders kan dan dat de advocaat van [appellante] tijdens het telefoongesprek d.d. 15 december 2020 van het verstekvonnis op de hoogte was. Er is toen gesproken over een minnelijke regeling. Omdat de advocaat van [appellante] niet het vonnis van [X B.V.] heeft gekregen, kan het niet anders zijn dan dat [appellante] hem dat vonnis heeft toegestuurd.

Dit wordt volgens [X B.V.] bevestigd door het emailbericht van 22 april 2022 van de advocaat van [X B.V.] aan de advocaat van [appellante] .

3.21. Het hof overweegt als volgt.

In het betreffende emailbericht van 22 april 2022 van de advocaat van [X B.V.] aan de huidige advocaat van [appellante] staat het volgende:“(…) Naar aanleiding van het feit dat het vonnis d.d. 8 juli 2020 op 24 september 2020 aan [appellante] is overhandigd, hebt u mij op 15 december 2020 gebeld met de vraag of TOP openstond voor een eventuele betalingsregeling. Ik heb die vraag toen bevestigend beantwoord. Afgesproken is toen dat u – na overleg met uw cliënte – met een voorstel zou komen. (…)”

Het hof is – anders dan de rechtbank – van oordeel dat uit dit emailbericht niet, dan wel onvoldoende, blijkt van een vermoeden dat [appellante] voorafgaand aan het telefoongesprek op 15 december 2020 tussen de advocaten van partijen een daad van bekendheid met de (hoofd)inhoud van het verstekvonnis heeft verricht.

[X B.V.] heeft erkend dat het vonnis niet op 24 september 2020 aan [appellante] is overhandigd, maar aan de ontvangende instantie. Zoals hiervoor onder 3.18 is overwogen kan het terugsturen van het verstekvonnis op 23 oktober 2020 door [appellante] niet als een daad van bekendheid worden gezien. Daarbij komt dat in het e-mailbericht van 22 april 2022 wordt gerefereerd aan een telefoongesprek van ruim anderhalf jaar daarvoor. Vaststaat bovendien dat dit gesprek niet met de huidige advocaat is gevoerd, terwijl het e-mailbericht dit wel impliceert.

Van een gedraging van (een bevoegd vertegenwoordiger van) [appellante] waaruit ondubbelzinnig valt op te maken dat zij reeds op 15 december 2020 over voldoende gegevens met betrekking tot (de inhoud van) het verstekvonnis beschikte om zich daartegen tijdig en adequaat te kunnen verzetten, is daarom geen sprake, althans daarover is gerede twijfel mogelijk, zodat de verzettermijn op 15 december 2020 geen aanvang heeft genomen.

Voor zover de (toenmalige) advocaat van [appellante] wel bekend was met de hoofdinhoud van het vonnis kan dit niet, zoals hiervoor onder 3.16 is overwogen, als een daad van bekendheid aan [appellante] worden toegerekend.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellante] , die stelt ontvankelijk te zijn in het verzet, tegenover de betwisting door [X B.V.] , voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat zij geen daad van bekendheid heeft verricht waaruit ondubbelzinnig valt op te maken dat zij over voldoende gegevens met betrekking tot (de inhoud van) haar veroordeling beschikt om zich daartegen tijdig en adequaat te kunnen verzetten.

3.22. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van [X B.V.] nu dit te weinig concreet en specifiek is. [X B.V.] geeft niet aan met wie van [appellante] is gesproken en wanneer, wat de inhoud was van de gesprekken en wie het initiatief heeft genomen. Uit het bewijsaanbod blijkt niet dat een bevoegd vertegenwoordiger van [appellante] , te beoordelen naar Roemeens recht, kennis had van de inhoud van het vonnis en dat een eventueel handelen naar aanleiding van dat vonnis toegerekend kan worden aan [appellante] . Voor zover [X B.V.] in haar memorie van antwoord tevens houdende incidenteel hoger beroep een aanvullend bewijsaanbod heeft gedaan van de nieuwe stelling dat [appellante] eind 2020/begin 2021 al op de hoogte was van de inhoud van het verstekvonnis acht het hof deze stelling tardief. Daarbij komt dat ook dit bewijsaanbod onvoldoende specifiek en concreet is, nu niet blijkt met wie van [appellante] is gesproken.

3.23. Niet in geschil is dat op 3 februari 2022 het verstekvonnis rechtsgeldig is betekend aan [appellante] . Op die datum is de verzettermijn van acht weken aangevangen. Nu [appellante] op 31 maart 2022 bij exploot in verzet is gekomen is dit tijdig geschied en is [appellante] ontvankelijk in het verzet.

3.24. Op grond van het voorgaande zal het hof het tussenvonnis van 21 september 2022 vernietigen en zal [X B.V.] als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in het principaal en incidenteel hoger beroep. Deze worden vastgesteld op:

Explootkosten € 131,18

Griffierechten € 2.135,00

Salaris advocaat € 1.821,00 (1,5 punt(en) x tarief II)

Nakosten € 178,00 (plus verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 4.265,18

3.25. Het hof zal de zaak naar de rechtbank terugverwijzen ter verdere behandeling en beslissing.

4 De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het tussenvonnis van 21 september 2022;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart [appellante] ontvankelijk inzake het ingestelde verzet tegen het verstekvonnis;

veroordeelt [X B.V.] in de proceskosten € 4.265,18, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [X B.V.] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet [X B.V.] € 92,- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening;

verwijst de zaak terug naar de rechtbank om inhoudelijk te worden behandeld met inachtneming van hetgeen in dit arrest is beslist.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, E.H. Schulten en B.E.L.J.C. Verbunt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 april 2024.

griffier rolraadsheer