ECLI:NL:GHSHE:2024:290

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht Uitspraak : 1 februari 2024 Zaaknummer : 200.334.313/01 Zaaknummer eerste aanleg : 10492730 \ EZ VERZ 23-156 in de zaak van Mr. [vereffenaar], in zijn hoedanigheid van vereffenaar in de nalatenschap van mevrouw [erflaatster] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1926 en overleden op [datum] 2016 in de gemeente [gemeente] , laatstelijk wonende te [woonplaats] (hierna te noemen: [erflaatster] of de erflaatster), gevestigd te [vestigingsplaats] , appellant, hierna te noemen: mr. [vereffenaar] , advocaat: mr. G.W.J. van Dijke te Middelburg. 1Het verloop van de procedure 1.1. Bij beroepschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie van dit hof op 26 oktober 2023, heeft [vereffenaar] het hof verzocht om de bestreden beschikking van 28 juli 2023 van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, (gedeeltelijk) te vernietigen en opnieuw rechtdoende, het voorschot op het loon van de vereffenaars op grond van artikel 4:206 lid 3 BW, voor de werkzaamheden die zijn verricht van 26 april 2021 tot en met 30 april 2023, vast te stellen op een bedrag van € 36.029,22 exclusief btw en verschotten. 1.2. Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van: het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van de kantonrechter van 24 juli 2023; een, op verzoek van het hof, door mr. Van Dijke nagezonden afschrift van de bereidverklaring van 12 augustus 2020, ingekomen ter griffie van dit hof op 7 december 2023 en de brief van 18 december 2023 met het, op verzoek van het hof, door mr. Van Dijke nagezonden verzoekschrift tot benoeming van een vereffenaar van een nalatenschap ex artikel 4:204 BW van 15 maart 2021, ingekomen ter griffie van dit hof op 20 december 2023. 1.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 december 2023. Bij die gelegenheid zijn gehoord: Mr. [vereffenaar] , bijgestaan door mr. Van Dijke en Mevrouw [mede-vereffenaar] als toehoorder. 2.1. Het gaat – kort en zakelijk weergegeven – om het volgende. Bij beschikking van de rechtbank Limburg van 26 april 2021 zijn mr. [vereffenaar] , kandidaat-notaris, en [mede-vereffenaar] (hierna: [mede-vereffenaar] ) benoemd tot vereffenaars in de nalatenschap van erflaatster. Mr. [vereffenaar] heeft bij verzoekschrift van 4 mei 2023 de kantonrechter verzocht het voorschot voor het loon van de vereffenaar ex artikel 4:206 lid 3 BW tot en met 30 april 2023 vast te stellen op een bedrag van € 36.922,26 exclusief btw en verschotten. Hierin is, voor zover relevant in hoger beroep, verzocht voor vereffenaar [mede-vereffenaar] een ervaringsfactor van 1,6 vast te stellen. Bij beschikking van 28 juli 2023 heeft de kantonrechter van de rechtbank Limburg het voorschot op het loon van de in de periode 26 april 2021 tot en met 30 april 2023 uitgevoerde werkzaamheden vastgesteld op een totaal bedrag van € 19.263,53 exclusief btw en het meer of anders verzochte afgewezen. De kantonrechter is van oordeel dat de door [mede-vereffenaar] uitgevoerde werkzaamheden niet de verzochte factor van 1,6 rechtvaardigen gezien haar functie, en gestelde ervaring én de uitgevoerde werkzaamheden. Gezien haar functie is volgens de kantonrechter immers het beloningssysteem van 6.4 sub d van de Recofa-richtlijnen op haar van toepassing (factor 0,6). Gezien echter de omvang van de nalatenschap, te weten het ingewikkelde erfgenamenonderzoek, heeft de kantonrechter in casu een factor 0,8 (x het basisuurtarief) om die reden gerechtvaardigd geacht. 2.2. Mr. [vereffenaar] heeft in zijn beroepschrift – kort weergegeven – het volgende aangevoerd. Mr. [vereffenaar] wenst in hoger beroep dat het voorschot op het loon voor mede-vereffenaar [mede-vereffenaar] met factor 1,6 wordt vastgesteld. Volgens mr. [vereffenaar] (1) moet de mede-vereffenaar [mede-vereffenaar] namelijk gelijk worden gesteld met een curator als bedoeld in de Recofa-richtlijnen en niet met een faillissementsmedewerker nu [mede-vereffenaar] tot vereffenaar is benoemd en zij een zelfstandige functie bekleedt (zie Gerechtshof Amsterdam 31 december 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4735) en (2) is de ervaringsfactor voor de door de mede-vereffenaar [mede-vereffenaar] verrichte werkzaamheden 1,6 en niet 0,8 nu een groot gedeelte (46,80 uur van de 73,00 uur) van haar werkzaamheden bestond uit het erfgenamenonderzoek (artikel 4:225 BW) en de jarenlange ervaring van [mede-vereffenaar] ertoe heeft geleid dat het erfgenamenonderzoek binnen de voornoemde tijd kon plaatsvinden en zij er niet aan ontkomt om bepaalde administratieve werkzaamheden (26,20 uur) zelf te verrichten. 2.2.1. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is hieraan door en namens mr. [vereffenaar] – zakelijk weergegeven – het volgende toegevoegd. Volgens mr. [vereffenaar] is het logisch dat hij degene is die in hoger beroep komt, omdat de beschikking van de kantonrechter van 28 juli 2023 is gegeven in de zaak van mr. [vereffenaar] . Het verzoekschrift ex artikel 4:206 lid 3 BW in eerste aanleg is bovendien (alleen) getekend door mr. [vereffenaar] en ingediend mede/namens de andere vereffenaar [mede-vereffenaar] van hetzelfde kantoor. Volgens mr. [vereffenaar] is [mede-vereffenaar] belanghebbende en stemt zij in met het appel wat ook blijkt uit haar aanwezigheid ter zitting. Desgevraagd is door mr. [vereffenaar] aangegeven dat [mede-vereffenaar] in dienst is bij zijn kantoor, dat sprake is van een gezagsrelatie, dat er geen apart statuut is opgesteld ter zake door haar als vereffenaar verrichte werkzaamheden, en dat zij salaris ontvangt, maar dat zij de werkzaamheden zelfstandig verricht. Verder heeft hij aangegeven dat er geen aparte aansprakelijkheidsverzekering voor haar is afgesloten, maar dat de verzekering via zijn kantoor loopt. Volgens mr. [vereffenaar] is het niet relevant dat de bereidverklaring de functieomschrijving van [mede-vereffenaar] als notarieel medewerker vermeldt. Het is volgens mr. [vereffenaar] slechts een beschrijving van de achtergrond van de betrokken persoon die als vereffenaar is benoemd. Eenieder kan volgens mr. [vereffenaar] als vereffenaar worden benoemd, zoals een boekhouder of een bewindskantoor. In het geval van een boekhouder zal in de bereidverklaring staan dat hij als boekhouder bereid is om als vereffenaar op te treden. Volgens mr. [vereffenaar] is de functieomschrijving in de bereidverklaring niet bepalend voor de verantwoordelijkheden die de persoon als vereffenaar heeft. Volgens mr. [vereffenaar] heeft [mede-vereffenaar] dezelfde bevoegdheden als hij heeft in de hoedanigheid van vereffenaar en is haar niveau van de werkzaamheden hoog en is zij misschien al meer bedreven in het onderhavige dossier dan mr. [vereffenaar] zelf. Als [mede-vereffenaar] ontslag zou nemen, dan blijft ze volgens mr. [vereffenaar] vereffenaar en kan ze zelf een aansprakelijkheidsverzekering afsluiten. 2.2.2. In de brief van 18 december 2023 heeft mr. Van Dijke hieraan – kort weergegeven – het volgende toegevoegd. Voor het geval dat de beschikking van de rechtbank zo moet worden uitgelegd dat niet alleen mr. [vereffenaar] maar ook [mede-vereffenaar] (q.q.) partij was, heeft mr. Van Dijke het hof verzocht om het beroepschrift op gelijke wijze uit te leggen en dat dit beroepschrift dan mede namens [mede-vereffenaar] moet worden geacht te zijn ingediend. [mede-vereffenaar] was volgens mr. Van Dijke ter zitting aanwezig en is (van meet af aan) betrokken bij de procedure (ook in hoger beroep) en staat achter het beroepschrift, zoals dat ter zitting door haar is bevestigd. Ook [mede-vereffenaar] is zijn cliënte. Aan het voorgaande heeft mr. Van Dijke toegevoegd dat de kosten van beide vereffenaars volgen uit één en dezelfde (pro forma) factuur, dat beide vereffenaars (zelfstandig) bevoegd zijn om vereffeningshandelingen te verrichten en dat beide vereffenaars (afzonderlijk) bevoegd zijn om een loonbeschikking te vragen. 2.3. Het hof komt tot de volgende beoordeling. 2.3.1. Uit het beroepschrift blijkt dat mr. [vereffenaar] , in zijn hoedanigheid van vereffenaar, hoger beroep heeft ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter van 28 juli 2023. Verder blijkt uit het beroepschrift dat mr. [vereffenaar] niet in hoger beroep komt tegen de vaststelling van het voorschot op het vereffenaarsloon voor de verrichte werkzaamheden door hemzelf, maar dat hij in hoger beroep komt vanwege de ervaringsfactor die de kantonrechter heeft gehanteerd bij de vaststelling van het loon van de mede-vereffenaar [mede-vereffenaar] . 2.3.2. Het hof moet allereerst de vraag beantwoorden of de vereffenaar mr. [vereffenaar] wel kan opkomen tegen de beslissing aangaande de andere vereffenaar [mede-vereffenaar] . 2.3.3. Namens mr. [vereffenaar] is toegelicht dat uit de beschikking van de kantonrechter is afgeleid dat (alleen) hij in eerste aanleg verzoeker was c.q. als verzoeker werd beschouwd. Zoals ter zitting reeds is besproken, hoeft de aanduiding van partijen in de hoofding en het dictum in de (eind)beschikking niet bepalend te zijn. [mede-vereffenaar] kan namelijk ook als belanghebbende/initieel mede-verzoeker (zie het verzoek tot vaststelling van een voorschot, reppend van “mede namens de andere vereffenaar in de nalatenschap”) zelf in beroep komen, ook al staat ze niet in de hoofding van de uitspraak. Appel staat namelijk open voor de verzoeker, de in eerste aanleg verschenen belanghebbenden en ‘andere’ belanghebbenden en niet alleen voor ‘partijen’ uit de eerste aanleg die in een verzoekschriftprocedure in appel mogen komen. Voor de vraag wie belanghebbende is, is relevant of iemand door de uitkomst van de procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat zij in die procedure moet mogen ageren of dat iemand anderszins zo nauw bij het onderwerp van de procedure is betrokken (geweest) dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen (HR 25 oktober 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0387, NJ 1992/149, m.nt. Maeijer (Leonhard Woltjer Stichting); HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9440, NJ 2003/486, m.nt. Maeijer (Scheipar)). 2.3.4. Nu het beroep is gericht tegen de beslissing aangaande [mede-vereffenaar] , had zij naar het oordeel van het hof middels een beroepschrift zelf in hoger beroep kunnen komen. Dit heeft zij echter niet gedaan. Op grond van artikel 359 jo. artikel 278 lid 1 Rv moet het beroepschrift de voornamen, naam en woonplaats van de appellant vermelden. Naar het oordeel van het hof staat in het beroepschrift onder ‘Geeft eerbiedig te kennen:’ duidelijk alleen de naam van mr. [vereffenaar] , in zijn hoedanigheid van vereffenaar, als verzoeker. Aan het verzoek van mr. [vereffenaar] om het beroepschrift uit te leggen in die zin dat het beroepschrift mede namens [mede-vereffenaar] worden geacht te zijn ingediend, gaat het hof dan ook voorbij, los van het feit dat het tardief is aangevoerd. Dat [mede-vereffenaar] , zoals door mr. [vereffenaar] is aangevoerd, ter zitting aanwezig was en (van meet af aan) betrokken is bij de procedure en achter het beroepschrift staat, maakt het voorgaande eveneens niet anders. Het hof stelt derhalve vast dat [mede-vereffenaar] blijkens het beroepschrift niet in hoger beroep is gekomen. 2.3.5. Het voorgaande leidt echter nog niet tot de conclusie dat mr. [vereffenaar] niet-ontvankelijk is in het door hem ingestelde hoger beroep. Het hof zal het door mr. [vereffenaar] ingestelde hoger beroep beschouwen als door hem als belanghebbende (in de inhoudelijke zaak van [mede-vereffenaar] ) ingesteld. Dat hij belanghebbende is bij een hogere waardering van de werkzaamheden van [mede-vereffenaar] blijkt uit het feit dat [mede-vereffenaar] in dienst is bij het kantoor van mr. [vereffenaar] en dat zij salaris ontvangt, zodat het hof aanneemt dat een hogere vereffenaarsvergoeding voor de werkzaamheden van [mede-vereffenaar] ten goede zal komen van het kantoor van mr. [vereffenaar] . In zoverre acht het hof mr. [vereffenaar] dan ook ontvankelijk. 2.4. Uitgaande van de ontvankelijkheid van mr. [vereffenaar] in het door hem als belanghebbende ingestelde hoger beroep is het hof evenwel van oordeel dat het door hem verzochte niet kan worden toegewezen. Het hof is namelijk van oordeel dat de kantonrechter op juiste gronden heeft geoordeeld dat de door [mede-vereffenaar] uitgevoerde werkzaamheden niet de verzochte factor van 1,6 rechtvaardigen gezien haar functie, en gestelde ervaring én de uitgevoerde werkzaamheden en dat het beloningssysteem van 6.4 sub d van de ‘Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling’ (hierna Recofa-richtlijnen) op haar van toepassing is. 2.4.1. Bij beschikking van de rechtbank Limburg van 26 april 2021 is [mede-vereffenaar] weliswaar tot vereffenaar benoemd, maar dit is – aldus blijkt uit het overgelegde verzoekschrift van de Staat van 15 maart 2021 – niet door de Staat verzocht. Het is geschied vanwege de door ‘notariaat [notariaat] ' (voorganger van [vereffenaar] ) ingediende bereidverklaring waarin twee vereffenaars staan genoemd, namelijk naast notaris [vereffenaar] ook notarieel medewerker [mede-vereffenaar] . Echter het hof is, net als de rechtbank, van oordeel dat niet “het petje” van vereffenaar maar het niveau van de feitelijk uitgevoerde werkzaamheden en de daadwerkelijk gedragen verantwoordelijkheid, in onderlinge samenhang beschouwd, de toe te passen factor bepalen. Door mr. [vereffenaar] is aangevoerd dat [mede-vereffenaar] zelfstandig werkzaamheden verricht en als ‘curator’ moet worden aangemerkt, maar het is het hof gebleken dat [mede-vereffenaar] (gewoon) in dienst is van het notariskantoor, zonder dat voor haar ‘(gestelde) vereffenaarswerkzaamheden’ een apart statuut geldt (zoals in de advocatuur niet ongebruikelijk). Dat betekent dat er sprake is van een reguliere gezagsverhouding/relatie waarbij de werknemer de arbeid uiteindelijk volgens de instructies van de werkgever – al dan niet in meer of mindere mate van zelfstandigheid afhankelijk van de functie – verricht. [mede-vereffenaar] als (voorheen: notarieel medewerker) notarisklerk draagt uiteindelijk dus niet de eindverantwoordelijkheid van de door haar verrichte werkzaamheden in de rol van vereffenaar. Dit rijmt ook met het feit dat, zoals gezegd, [mede-vereffenaar] niet op verzoek van de Staat tot vereffenaar is benoemd. Die eigen verantwoordelijkheid is anders voor mr. [vereffenaar] als kandidaat-notaris. Zo heeft hij een eigen aansprakelijkheidsverzekering – die ook werkzaamheden van [mede-vereffenaar] omvat – en valt hij onder het tuchtrecht. Anders dan mr. [vereffenaar] betoogt, bekleedt [mede-vereffenaar] niet een zelfstandige functie / is [mede-vereffenaar] niet een zelfstandig vereffenaar op grond waarvan factor 1,6 conform artikel 6.4 sub a en b Recofa-richtlijnen moet worden toegekend. Dat de bekwaamheid van en de kwaliteit van het werk van [mede-vereffenaar] volgens mr. [vereffenaar] nooit eerder ter discussie heeft gestaan – onder overlegging van een aantal geanonimiseerde benoemingsbeschikkingen en loonbeschikkingen – maakt het voorgaande niet anders. De verwijzing van mr. [vereffenaar] naar de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 31 december 2019 (ECLI:NL:GHAMS:2019:4735) gaat naar het oordeel van het hof niet op. In die zaak was de vereffenaar noch advocaat, noch medewerker en trad evenmin op als professionele curator, zodat de Recofa-richtlijnen niet voorzien in een op hem van toepassing zijnde ervaringsfactor. Dat is anders in de onderhavige zaak nu [mede-vereffenaar] een medewerker is en de Recofa-richtlijnen in artikel 6.4 sub d juist wel voorzien in ‘het uurtarief voor de medewerkers die geen advocaat zijn’. Bovendien blijkt uit de uitspraak dat de vereffenaar de werkzaamheden zelfstandig verrichtte. Zoals hiervoor al is aangegeven, is het hof van oordeel dat dit in de onderhavige zaak niet het geval is. 2.4.2. Volgens mr. [vereffenaar] is de ervaringsfactor voor de door de mede-vereffenaar [mede-vereffenaar] verrichte werkzaamheden 1,6 en niet 0,8 nu een groot gedeelte (46,80 uur van de 73,00 uur) van haar werkzaamheden bestond uit het erfgenamenonderzoek (artikel 4:225 BW) en de jarenlange ervaring van [mede-vereffenaar] ertoe heeft geleid dat het erfgenamenonderzoek binnen de voornoemde tijd kon plaatsvinden en zij er niet aan ontkomt om bepaalde administratieve werkzaamheden (26,20 uur) zelf te verrichten. 2.4.3. Uit de stukken is aan het hof echter gebleken dat juist het erfgenamenonderzoek (voor een groot deel) is uitbesteed aan “ [naam 1] ” en “ [naam 2] ”, voor – in de relevante periode – meer dan € 14.000,= . Zo vermeldt de urenspecificatie veelvuldig het verwerken van diverse inlichtingen – zoals stamboom en BRP – door [mede-vereffenaar] . Het hof leidt hieruit af dat [mede-vereffenaar] niet zelf in de archieven onderzoek heeft gedaan, maar dat zij dit voor haar door externe deskundigen heeft laten doen. Aldus is het erfgenamenonderzoek niet geheel door [mede-vereffenaar] zelf uitgevoerd, althans betreffen het werkzaamheden die gedelegeerd hadden kunnen worden aan de medewerkster mevrouw [medewerkster] . Aan voormelde stelling van mr. [vereffenaar] gaat het hof dan ook voorbij. 2.4.4. Ten aanzien van de overige tijdsbesteding van [mede-vereffenaar] aan de vereffening (26,20 uur) heeft mr. Het hof: bekrachtigt de beschikking waarvan beroep. Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en M. Breur en is in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2024.