ECLI:NL:GHSHE:2024:930

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team belastingrecht Meervoudige Belastingkamer Nummers: 22/00906 en 22/00907 Uitspraak op het hoger beroep van [belanghebbende] B.V., gevestigd in [vestigingsplaats] , hierna: belanghebbende, tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 16 maart 2022, nummers BRE 18/5085 en 18/5086 in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst, hierna: de inspecteur. 1 Ontstaan en loop van het geding 1.1. De inspecteur heeft naheffingsaanslagen loonheffingen opgelegd over de periodes 1 januari 2014 tot en met 31 december 2016 en 1 januari 2017 tot en met 31 december 2017. Tevens is telkens bij beschikking belastingrente in rekening gebracht. 1.2. Belanghebbende heeft tegen beide naheffingsaanslagen bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft - bij één geschrift - uitspraak op bezwaar gedaan en de bezwaren ongegrond verklaard. 1.3. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.5. De zitting heeft plaatsgevonden op 19 januari 2024 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen [gemachtigde 1] en [gemachtigde 2] , als gemachtigden van belanghebbende, en, namens de inspecteur, [inspecteur 1] en [inspecteur 2] . 1.6. Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten. 2 Feiten 2.1. Belanghebbende is een besloten vennootschap en drijft een onderneming waarvan de activiteiten bestaan uit het exploiteren van een payrollbedrijf voor de horeca. Zij sluit arbeidscontracten af met werknemers die in de horeca werkzaamheden verrichten. Belanghebbende is voor de sectorindeling ingedeeld in de sector horeca algemeen en heeft bij de afdracht van de loonheffingen het lage sectorpremiepercentage toegepast. 2.2.1. In 2013 heeft de Belastingdienst voor de periode 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 een boekenonderzoek ingesteld bij [vennootschap 1] B.V. Deze vennootschap is in 2013 gefuseerd met [vennootschap 2] B.V. en [vennootschap 3] B.V. tot belanghebbende. De controlerend ambtenaar heeft tijdens die controle geconstateerd dat de omvang van de te verrichten arbeid niet in de arbeidsovereenkomsten werd vastgelegd en dat de onderneming daarom het hoge sectorpremiepercentage had moeten toepassen. 2.2.2. De controlerend ambtenaar heeft daarvan een aantekening gemaakt en voorts berekend dat de over het jaar 2012 te weinig afgedragen sectorpremie € 49.599 bedraagt. De aantekening luidt: “Voor alle werknemers wordt de lage sectorpremie gehanteerd. Als toelichting is gegeven dat de werknemers een jaarcontract hebben. Uit de opgevraagde arbeidsovereenkomsten blijkt echter niet het aantal arbeidsuren. Dit moet eenduidig worden vastgelegd. Aan die voorwaarde wordt niet voldaan en mag niet het lage percentage toegepast worden.” 2.3. Op 7 juni 2013 heeft een gesprek tussen belanghebbende en de controlerend ambtenaar plaatsgevonden, waarbij belanghebbende erop is gewezen dat zij ten onrechte het lage sectorpremiepercentage heeft toegepast omdat zij heeft verzuimd het aantal uren te verrichten arbeid vast te leggen in de arbeidsovereenkomsten. 2.4.1. Belanghebbende heeft hierop bij e-mailberichten van 28 juni 2013 en 29 juli 2013 gereageerd. 2.4.2. De e-mail van 28 juni 2013 luidt als volgt: “(…) 3. Ons standpunt inzake correctie gehanteerde sectorpremie bij [vennootschap 1] Ten aanzien van punt 3 heeft u aangegeven dat wij ten onrechte de sectorpremie lang hebben gehanteerd omdat in de schriftelijke arbeidsovereenkomst niet eenduidig het aantal uren zijn vastgelegd. Wij begrijpen uw formele standpunt hierin want inderdaad hebben wij verzuimd om het aantal uren vast te leggen in de overeenkomst. Echter de intentie is zeker dat werknemers van [vennootschap 1] een langdurig contract hebben waarbij er wekelijks wordt gewerkt. In onze optiek is er geen sprake van een oproepkracht en hebben wij gehandeld waarbij in onze optiek indeling in sector premie lang gerechtvaardigd is. Wij hebben het personeelsbestand van [vennootschap 1] over 2012 onder de loep genomen (zie bijlage). We hebben gekeken naar het aantal gewerkte weken in 2012 in vergelijking met het aantal theoretisch te werken weken volgens contract. Op grond hiervan vinden wij het niet rechtvaardig om de door u voorgestelde toepassing van sectorpremie kort op het gehele personeelsbestand van toepassing te laten zijn. Het aantal weken dat men theoretisch in 2012 zou moeten werken staat vermeldt onder de naam. Het werkelijk aantal gewerkte weken staat in de rechtse kolom. In het geval een jaarcontract afloopt in april 2012 en verlengt wordt met een jaar komen er 2 regels naar voren. De eerste regel betreft de contractperiode 2011/2012 en de tweede regel betreft de contractperiode 2012/2013. Wij willen u vriendelijk verzoeken om de intentie en de realiteit in ogenschouw te nemen indien u besluit een correctie van de sectorpremie toe te passen. We vertrouwen erop dat de vaststelling van een eventuele correctie in alle redelijkheid plaatsvindt. Graag ontvangen wij van u het rapport met uw bevindingen en wil ik u bij deze nogmaals danken voor uw adviezen.” 2.4.3. De e-mail van 29 juli 2013 luidt als volgt: “(…) In het gesprek op 7 juni 2013 heeft u te kennen gegeven dat wij de verkeerde sectorpremie hebben gehanteerd bij [vennootschap 1] omdat wij niet eenduidig het aantal uren hebben vastgelegd in het contract. Wij hebben onderstaand ons standpunt weergegeven op basis van de informatie die door u is aangereikt waaruit blijkt dat het aantal uren volgens de belastingdienst dient te worden vastgelegd. Het Besluit Vaststelling Sectorpremies 2013 gepubliceerd op 23 oktober 2012 in de Staatscourant (22294) artikel 28:1 wfsv (…) vermeldt het volgende: TOELICHTING [23 oktober 2012] De Werkloosheidswet wordt deels gefinancierd via sectorale premies die ten gunste komen van de sectorfondsen en deels via een landelijke premie die ten gunste komt van het Algemeen Werkloosheidsfonds (AWf). UWV (…) stelt de sectorale premies vast en adviseert over de AWf-premie. Met het onderhavige besluit stelt UWV de sectorpremies voor 2013 vast. De financieringssystematiek van de sectorfondsen wordt beschreven in de Wet financiering sociale verzekeringen . De sectoren Grafische industrie, Uitzendbedrijven, Agrarisch bedrijf, Bouwbedrijf, Horeca algemeen, Culturele instellingen en Schildersbedrijf kennen een differentiatie naar premiegroep. Binnen de vijf laatstgenoemde sectoren vindt deze plaats op basis van het soort contract van de werknemers. Voor werknemers met een contractduur korter dan één jaar betaalt de werkgever de hoge premie en voor werknemers met een contractduur van één jaar of langer betaalt de werkgever de lage premie. (…) Zoals u ziet wordt hier bij de bepaling van toepassing van de sectorpremie kort/ lang alleen gekeken of er sprake is van een contractduur korter dan 1 jaar of van een duur van 1 jaar of langer. Wij zijn dan ook de mening toegedaan dat op grond van wetgeving wij de sectorpremie bij [vennootschap 1] op juiste wijze hebben toegepast en vinden dan ook een correctie op dit punt niet terecht. Ik verneem graag uw reactie.” 2.5. De controlerend ambtenaar heeft niet gereageerd op de e-mailberichten van 28 juni 2013 en 29 juli 2013, vanwege absentie door ernstige persoonlijke omstandigheden. Het boekenonderzoek is niet afgerond, er is geen controlerapport opgesteld en er is geen naheffingsaanslag in de loonheffingen voor de periode 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 opgelegd. 2.6. Op 1 november 2016 heeft bij belanghebbende een [inspectie] inspectie plaatsgevonden. In het rapport van de inspectie, opgemaakt op 21 november 2016, is belanghebbende erop gewezen dat zij niet heeft gewaarborgd dat de aangiften loonheffingen volgens wet- en regelgeving juist worden uitgevoerd, waaronder begrepen de juiste opgave en indeling van risicogroepen. Het rapport vermeldt verder dat tijdens de inspectie is vastgesteld dat in de arbeidsovereenkomsten niet staat vermeld wat de omvang in uren is van het dienstverband waardoor niet is vast te stellen of terecht bij alle werknemers de sectorpremie “Horeca algemeen Premiegroep lang” wordt gehanteerd. Het ontbreken van het aantal uren in de arbeidsovereenkomst heeft volgens het rapport tot gevolg dat de sectorpremie “Horeca algemeen Premiegroep kort” gehanteerd dient te worden. 2.7. Op 2 januari 2017 heeft de Belastingdienst voor het tijdvak 2014 tot en met 2016 een controle voor de loonheffingen bij belanghebbende aangekondigd, waarbij het jaar 2015 als referteperiode is genomen. De eerste controledag is 21 maart 2017. Gedurende dit onderzoek heeft de controlerend ambtenaar in een steekproef 24 personeelsdossiers gecontroleerd en geconstateerd dat belanghebbende de omvang van de te verrichten arbeid niet in de arbeidsovereenkomsten heeft vastgelegd. De steekproef is vervolgens uitgebreid met 20 arbeidsovereenkomsten van werknemers die relatief veel uren hebben gewerkt. 2.8. Bij e-mailbericht van 14 juni 2017 heeft de controlerend ambtenaar belanghebbende geïnformeerd over haar voorlopige conclusie dat het hoge sectorpremiepercentage van toepassing is en heeft zij belanghebbende in de gelegenheid gesteld om arbeidsovereenkomsten waarin de omvang van de te verrichten arbeid wel is vastgelegd, alsnog vóór 28 augustus 2017 over te leggen. Belanghebbende heeft geen arbeidsovereenkomsten aangeleverd waarin de omvang van de te verrichten arbeid is vastgelegd. 2.9. Bij brief van 30 oktober 2017 is het controlerapport met dagtekening 2 november 2017 naar belanghebbende gezonden. Hierin is opgenomen dat over de periode 1 januari 2014 tot en met 31 december 2016 een naheffingsaanslag in de loonheffingen zal worden opgelegd. Aangezien de aangiftetermijn voor de aangiftetijdvakken januari tot en met oktober 2017 inmiddels was verstreken, is in het controlerapport aan belanghebbende voor dat tijdvak een verplichting opgelegd tot het indienen van een correctiebericht ter zake van de sectorpremie. Ook voor november en december 2017 is belanghebbende verzocht aangifte loonheffingen te doen naar het hoge sectorpremiepercentage. 2.10. Vervolgens heeft de inspecteur de in 1.1 genoemde naheffingsaanslagen (de naheffingsaanslagen) opgelegd en beschikkingen belastingrente vastgesteld. 2.11. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard en tevens de Minister voor rechtsbescherming (hierna: de minister) veroordeeld tot het betalen van een vergoeding van immateriële schade van € 2.000, de minister veroordeeld in de proceskosten van beroep tot een bedrag van € 759 en vergoeding van het griffierecht van € 338. 3 Geschil en conclusies van partijen 3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de naheffingsaanslagen op grond van het vertrouwensbeginsel dan wel het zorgvuldigheidsbeginsel vernietigd moeten worden. 3.2. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en van de naheffingsaanslagen. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank. 4 Gronden Ten aanzien van het geschil Vertrouwensbeginsel 4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat bij juiste toepassing van de wettelijke regeling belanghebbende het hoge premiepercentage had moeten toepassen. Belanghebbende stelt echter dat vertrouwen is gewekt door het handelen van de inspecteur naar aanleiding van de controle over de periode 2012 in het jaar 2013 en in het bijzonder het niet reageren op de onder 2.4.3 vermelde e-mail en het niet opleggen van een naheffingsaanslag. Voorts stelt belanghebbende dat het Besluit Vaststelling Sectorpremies 2013, beleid inhoudt waaraan belanghebbende vertrouwen heeft kunnen ontlenen. 4.2. Het hof is met belanghebbende van oordeel dat het niet-handelen van de inspecteur in 2013 in beginsel bij belanghebbende de indruk heeft kunnen wekken dat de inspecteur zich alsnog heeft neergelegd bij haar standpunt. Van een gerechtvaardigd vertrouwen kan echter geen sprake zijn indien dat standpunt zodanig in strijd is met de wettelijke regeling dat een belanghebbende in redelijkheid de inspecteur niet aan dit onjuiste standpunt kan houden. Daarvan is naar het oordeel van het hof in dit geval sprake. Het hof is - evenals de rechtbank - van oordeel dat dit standpunt zo duidelijk in strijd is met het bepaalde in artikel 28, lid 1, Wfsv in verbinding met artikel 2.3, lid 1 en lid 2, Besluit Wfsv, dat belanghebbende de inspecteur in redelijkheid niet aan zijn (vermeende) goedkeuring van dat standpunt kan houden. Belanghebbende is een specialist op het gebied van payrollactiviteiten in de horecabranche en haar activiteiten bestaan uit het opmaken van arbeidscontracten met werknemers die in de horeca werkzaamheden verrichten. De tekst van artikel 2.3, lid 2, sub 2, Besluit Wfsv is niet voor tweeërlei uitleg vatbaar of onduidelijk. Dit volgt ook uit de informatie die belanghebbende ontving van Koninklijke Horeca Nederland, die haar leden jaarlijks van voorlichting op het gebied van loonheffingen voorziet, waaronder de voorwaarden voor toepassing van het hoge of lage sectorpremiepercentage. Ook het "Handboek Loonheffingen" dat belanghebbende kan raadplegen is helder wat betreft de voorwaarden voor de toepassing van het sectorpremiepercentage. Belanghebbende had derhalve - zeker als professionele partij op dit gebied - de onjuistheid van de toepassing van het lage sectorpremiepercentage kunnen en moeten beseffen, zodat bij haar niet het in rechte te honoreren vertrouwen is gewekt dat de naheffingsaanslagen achterwege zouden blijven. Daaraan doet niet af dat zij bij navraag over de toepassing van het sectorpremiepercentage bij VRO, een organisatie die certificeringen in de branche uitvoert, destijds slechts is gewezen op de toelichting bij het Besluit Vaststelling Sectorpremies 2013. 4.3. Het hof verwerpt eveneens de stelling van belanghebbende dat in het Besluit Vaststelling Sectorpremies 2013 een beleidsstandpunt is opgenomen waaraan de inspecteur is gehouden. Dit besluit bevat slechts een vaststelling van de premiepercentages en een korte toelichting op de regeling. Maar het omvat niet een beschrijving van beleid dat door de Belastingdienst wordt gehanteerd. Belanghebbende kon dit ook niet, mede gelet op dat wat is overwogen in 4.2, redelijkerwijs als beleid opvatten. Zorgvuldigheidsbeginsel 4.4. Belanghebbende stelt voorts dat de inspecteur het zorgvuldigheidsbeginsel heeft geschonden door het nalaten van een reactie in 2013. Het hof is van oordeel dat dit handelen wellicht gevolgen zou kunnen hebben voor een eventueel opgelegde naheffingsaanslag over het jaar 2012, maar dat daaraan geen gevolgen kunnen worden verbonden met betrekking tot het handelen van de inspecteur ten aanzien van de onderhavige naheffingsaanslagen. Tussenconclusie 4.5. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is. Ten aanzien van het griffierecht 4.6. Het hof ziet geen aanleiding om het griffierecht te laten vergoeden. Ten aanzien van de proceskosten 4.7. Het hof oordeelt dat er geen redenen zijn voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Algemene wet bestuursrecht. 5 Beslissing Het hof: verklaart het hoger beroep ongegrond; bevestigt de uitspraak van de rechtbank. De uitspraak is gedaan door T.A. Gladpootjes, voorzitter, M.J.C. Pieterse en J.M. van der Vegt, in tegenwoordigheid van K.M.J. van der Vorst, als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2024 en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. De griffier, De voorzitter, K.M.J. van der Vorst T.A. Gladpootjes Het aanwenden van een rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl . Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte.