ECLI:NL:GHSHE:2025:1324

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 20 februari 2025

Zaaknummer : 200.349.347/01

Zaak-/rekestnummer eerste aanleg : C/03/324050 HA RK 23-188

in de zaak in hoger beroep van:

[appellant 1]

en

[appellant 2]

,

beiden wonende te [woonplaats] , België,

appellanten,

hierna aan te duiden als [appellant 1] en [appellant 2] ,

advocaat: mr. J.Ph. de Korte te Amsterdam,

belanghebbenden:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[verweerster] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

hierna aan te duiden als [verweerster] ,

advocaat: mrs. R.J.W. Analbers en J.L. van Maanen te Amsterdam,

en

de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid

[bedrijf 1] B.V. en

[bedrijf 2] B.V.,

beide gevestigd te [vestigingsplaats] ,

advocaat: mr. J.Ph. de Korte te Amsterdam.

Het hof verwijst naar de e-mails van 30 september 2024 en 5 november 2024, de beschikking van 25 november 2024 en de herstelbeschikking van 12 december 2024 van de rechter-commissaris van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift, ingekomen ter griffie op 23 december 2024;

het V6-formulier van [appellant 1] en [appellant 2] met als bijlagen de stukken uit eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 15 januari 2025;

het verweerschrift met producties 1 tot en met 3, ingekomen ter griffie op 28 januari 2025;

het V6-formulier van [verweerster] met twee producties, ingekomen ter griffie op 3 februari 2025;

de op 5 februari 2025 gehouden mondelinge behandeling, waarbij mr. De Korte namens [appellant 1] en [appellant 2] en mrs. Analbers en Van Maanen namens [verweerster] het woord hebben gevoerd.

2.2. Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

4.1. [verweerster] heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten. Daarbij heeft zij verzocht [appellant 1] en [appellant 2] te horen om bewijs te vergaren voor een tegen [bedrijf 1] op te starten gerechtelijke procedure.

4.2. Bij beschikking van 15 februari 2024 heeft de rechtbank het verzoek van [verweerster] toegewezen en bepaald dat onder meer [appellant 1] en [appellant 2] zullen worden gehoord. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat [verweerster] belang heeft bij het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor, omdat zij opheldering wenst te verkrijgen over het delen van bedrijfsgevoelige informatie en het opzetten van een concurrerende onderneming ( [bedrijf 1] ) door [appellant 1] en [appellant 2] met hulp van [broer 1] in verband met een mogelijke civiele procedure op grond van wanprestatie of onrechtmatige daad. De rechtbank heeft verder overwogen dat een beslissing ten aanzien van een mogelijk beroep op het verschoningsrecht van getuigen is voorbehouden aan de rechter-commissaris voor wie het getuigenverhoor zal worden gehouden.

5De gang van zaken na de beschikking van de rechtbank van 15 februari 2024

5.1. Bij brief aan de rechter-commissaris van 24 april 2024 hebben [appellant 1] en [appellant 2] als opgeroepen getuigen zich (nogmaals) beroepen op hun (familiale) verschoningsrechten als bedoeld in artikel 165 lid 2 en lid 3 Rv. Zij hebben de rechter-commissaris verzocht om het getuigenverhoor te schorsen totdat bij beslissing die in kracht van gewijsde is gegaan is geoordeeld over hun beroep op verschoningsrechten.

5.2. Bij e-mail van 26 april 2024 heeft [verweerster] de rechter-commissaris bericht dat de rechtbank al heeft beslist over het door [appellant 1] en [appellant 2] in hun brief van 24 april 2024 aangesneden onderwerp en dat zij ervan uitgaat dat de rechtbank (opnieuw) voorbijgaat aan hun verzoek.

5.3. Bij e-mail van 7 mei 2024 heeft de rechtbank namens de rechter-commissaris aan (de advocaten van) [appellant 1] en [appellant 2] en [verweerster] , samengevat, medegedeeld dat per vraag moet worden beoordeeld of er sprake is van een terecht beroep op het familiale verschoningsrecht, omdat het familiaal verschoningsrecht niet ziet op handelingen in hoedanigheid of op vragen ten aanzien van [bedrijf 1] waarover getuigen kunnen verklaren. De rechter-commissaris heeft voorts medegedeeld dat [appellant 1] en [appellant 2] in beginsel gehouden zijn om te getuigen en dat het niet opportuun is om het voorlopig getuigenverhoor op te schorten of te schorsen.

5.4. Bij e-mail van 7 mei 2024 hebben [appellant 1] en [appellant 2] de rechter-commissaris nogmaals gevraagd te beslissen op hun beroep op de verschoningsrechten.

5.5. [appellant 1] is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen op het op 13 mei 2024 gehouden voorlopig getuigenverhoor. [appellant 2] is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen op het op 14 mei 2024 gehouden voorlopig getuigenverhoor.

5.6. Vervolgens heeft de rechtbank namens de rechter-commissaris bij e-mail van 14 mei 2024 aan de advocaten van partijen onder meer verzocht uiterlijk 17 mei 2024 de verhinderdata van zowel partijen als [appellant 2] en [appellant 1] door te geven, zodat een datum voor het getuigenverhoor kan worden gepland.

5.7. Bij brief van 17 mei 2024 hebben [appellant 1] en [appellant 2] de rechter-commissaris bericht dat zij hoger beroep zullen instellen tegen het niet beslissen door de rechter-commissaris op het beroep van [appellant 1] en [appellant 2] op hun verschoningsrechten, althans tegen het ongemotiveerd afwijzen van deze beroepen. Zij hebben de rechter-commissaris verzocht hun getuigenverhoor onmiddellijk op te schorten in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep.

5.8. Bij e-mail van 24 juni 2024 heeft de rechtbank namens de rechter-commissaris medegedeeld dat het voorlopig getuigenverhoor wordt aangehouden in afwachting van het hoger beroep.

6De beschikking van dit hof van 5 september 2024

Bij beschikking van 5 september 2024 heeft dit hof de bestreden beschikkingen van de rechter-commissaris van 7 en 14 mei 2024 bekrachtigd voor zover deze betrekking hebben op de beslissing van de rechter-commissaris dat [appellant 1] en [appellant 2] moeten verschijnen als getuigen en de zaak ter verdere behandeling terugverwezen naar de rechtbank. Het hof heeft daartoe, kort samengevat, overwogen dat nog niet duidelijk is dat en ten aanzien van welke partij het beroep op het familiale verschoningsrecht slaagt en voorts dat het beroep op het strafrechtelijk verschoningsrecht evenmin leidt tot een algemeen recht om zich te verschonen van de verplichting te getuigen. De verschijning van [appellant 1] en [appellant 2] dient, aldus het hof, om de rechter-commissaris in staat te stellen om het beroep van [appellant 1] en [appellant 2] op de diverse verschoningsrechten, zo nodig per vraag, te kunnen toetsen. Naar het oordeel van het hof was de rechter-commissaris daarom niet gehouden om voorafgaande aan het te houden voorlopig getuigenverhoor al te beslissen op het beroep van [appellant 1] en [appellant 2] op de verschoningsrechten en heeft de rechter-commissaris terecht gepersisteerd in zijn beslissing om [appellant 1] en [appellant 2] op te laten roepen om te worden gehoord als getuigen.

De beschikking van het hof is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

7De gang van zaken na de beschikking van het hof van 5 september 2024

7.1. Nadat [verweerster] bij e-mail van 13 september 2024 voornoemde beschikking van het hof aan de rechtbank heeft toegestuurd en heeft verzocht het getuigenverhoor te vervolgen, heeft de rechtbank namens de rechter-commissaris bij e-mail van 16 september 2024 verhinderdata bij partijen opgevraagd en aan [verweerster] gevraagd de vragen door te geven die zij de getuigen wenst te (laten) stellen.

7.2. [appellant 1] en [appellant 2] hebben naar aanleiding hiervan bij e-mail van diezelfde datum de rechter-commissaris verzocht het voorlopig getuigenverhoor op te schorten, omdat zij zich gaan beraden over een cassatieberoep.

7.3. Na [verweerster] in de gelegenheid te hebben gesteld op het verzoek te reageren, heeft de rechter-commissaris bij e-mail van 30 september 2024 partijen, samengevat, medegedeeld dat uit vaste jurisprudentie volgt dat er geen cassatieberoep openstaat van de beschikking van het hof van 5 september 2024 en dat het verzoek tot opschorting of schorsing van het voorlopig getuigenverhoor wordt verworpen. De rechter-commissaris heeft voorts meegedeeld dat partijen binnen twee weken hun verhinderdata en die van de getuigen dienen aan te leveren, dat [verweerster] de aan de getuigen te stellen vragen dient aan te leveren, zodat de rechter-commissaris vooraf kan beoordelen of een vraag wel of niet valt onder het verschoningsrecht, en dat het de voorkeur verdient dat [verweerster] bij de selectie van de vragen al rekening houdt met het uitdrukkelijk beroep op het verschoningsrecht.

7.4. Bij e-mail van 9 oktober 2024 hebben [appellant 1] en [appellant 2] uiteengezet waarom zij van mening zijn dat het een misvatting is dat tegen de beschikking van het hof van 5 september 2024 geen cassatieberoep openstaat. Zij hebben opnieuw verzocht de procedure te schorsen in afwachting van de uitkomst van het cassatieberoep.

7.5. De rechter-commissaris heeft vervolgens bij e-mail van 5 november 2024 verwezen naar zijn eerdere afwijzende beslissing op het schorsingsverzoek.

7.6. Bij e-mail van 12 november 2024 hebben [appellant 1] en [appellant 2] de rechter-commissaris onder meer bericht dat zij een positief cassatieadvies hebben ontvangen en opdracht hebben gegeven voor het instellen van cassatieberoep. Zij hebben verzocht om het voorlopig getuigenverhoor aan te houden in afwachting van de uitkomst van het cassatieberoep.

7.7.1. Bij beschikking van 25 november 2024 heeft de rechter-commissaris een voorlopig getuigenverhoor bevolen op 12 en 13 februari 2025 over de feiten en omstandigheden, zoals nader omschreven in r.o. 2.1 en 2.2 van de beschikking van de rechtbank van 15 februari 2024. De rechter-commissaris heeft daarnaast onder meer bepaald dat:

- [appellant 1] op 12 februari 2024 en [appellant 2] op 13 februari 2024 als getuigen zullen worden gehoord;

[appellant 1] en [appellant 2] op de genoemde data moeten verschijnen en dat bij niet-verschijning van de getuigen de rechter daaruit de gevolgtrekking zal maken die hij geraden acht:

[verweerster] binnen 14 dagen de door haar aan [appellant 1] en [appellant 2] voor te leggen vragen moet indienen ter beoordeling van de vraag of – indien gesteld – het verschoningsrecht van toepassing kan zijn indien daarop een beroep wordt gedaan en dat vragen die niet vooraf zijn beoordeeld mogelijk niet gesteld mogen worden.

De rechter-commissaris heeft de beschikking voor zover nodig uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

7.7.2. De rechter-commissaris heeft daartoe het volgende overwogen:

“4.2. Daarbij wordt herhaald dat voor [appellant 1] en [appellant 2] pro se het familiaire verschoningsrecht van artikel 165 lid 2 sub a Rv zal worden geëerbiedigd, maar dat hen geen beroep toekomt op dit verschoningsrecht voor zover zij als in hun hoedanigheid van (indirect) bestuurders van [bedrijf 1] worden gehoord. Het verzoek van [verweerster] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor is immers toegewezen op de grond dat [verweerster] belang heeft bij het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor, omdat zij bewijs wenst te vergaren in verband met een mogelijke procedure op grond van onrechtmatige daad of wanprestatie tegen [bedrijf 1] ,, waarvan [appellant 1] en [appellant 2] indirect bestuurders zijn. Om [appellant 2] en [appellant 1] tegemoet te komen dat de rechter-commissaris bepalen dat [verweerster] binnen 14 dagen na deze beschikking de door haar aan [appellant 1] en [appellant 2] voor te leggen vragen moet overleggen ter beoordeling van de vraag of - indien gesteld - het verschoningsrecht van toepassing kan zijn indien daar een beroep op wordt gedaan en dat vragen die niet vooraf zijn beoordeeld mogelijk niet gesteld mogen worden.

4.3. Nu [appellant 1] en [appellant 2] eerder zijn opgeroepen om op 13 respectievelijk 14 mei 2024 als getuigen te verschijnen en niet zijn verschenen zal hierna worden bepaald dat zij op onderstaande data moeten verschijnen en dat bij niet-verschijning van de getuigen de rechter daaruit de gevolgtrekking zal maken die hem geraden acht.

4.4. De vraag of en zo ja [appellant 1] en [appellant 2] in cassatie gaan van het arrest van 5 september 2024 acht de rechter-commissaris niet relevant voor de voortgang van deze procedure. Bovendien volgt uit vaste jurisprudentie (JOL 2003,702, ECLI:NL:HR:2003:AN7540) dat in gevallen waarin de appelrechter de zaak terugverwijst naar de rechtbank en niet reeds uitdrukkelijk een einde maakt aan een deel van het gevorderde, tussentijds cassatieverzoek niet openstaat (tenzij het hof anders heeft beslist, waarvan niet is gebleken). De rechtbank dient te waken voor een voortvarende procesgang en zal daarom in het kader van de goede procesorde thans nieuwe data voor de getuigenverhoren gelasten, en verder als volgt beslissen.”

7.8. [appellant 1] en [appellant 2] hebben op 4 december 2024 tegen de beschikking van dit hof van 5 september 2024 een procesinleiding bij de Hoge Raad ingediend. Zij hebben daarin onder meer als klacht opgeworpen dat het hof heeft miskend dat [appellant 1] en [appellant 2] een algemeen recht hebben om zich te verschonen.

7.9. Bij beschikking van 12 december 2024 heeft de rechter-commissaris de beschikking van 25 november 2024 aldus hersteld dat [appellant 1] en [appellant 2] op respectievelijk 12 februari 2025 en 13 februari 2025 als getuigen zullen worden gehoord.

7.10. De griffier van de Hoge Raad heeft mr. De Korte op 10 december 2024 bericht dat de enkelvoudige civiele kamer in de Hoge Raad tot het oordeel is gekomen dat de zaak niet in aanmerking komt voor toepassing van artikel 80a RO en heeft bepaald dat in de zaak wordt doorgeprocedeerd.

7.11. Bij e-mail van 10 januari 2025 heeft de rechtbank namens de rechter-commissaris partijen bericht dat gelet op het door [appellant 1] en [appellant 2] ingestelde hoger beroep de getuigenverhoren op 12 en 13 februari 2025 niet zullen doorgaan en dat de rechtbank de beslissing in hoger beroep afwacht.

8 De verzoeken in hoger beroep

8.1 [appellant 1] en [appellant 2] voeren in hoger beroep drie grieven aan en verzoeken, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- vernietiging van de (herstel)beschikkingen van de rechter-commissaris van 30 september 2024, 5 november 2024, 25 november 2024 en 12 december 2024;

- alsnog toewijzing van het verzoek van [appellant 1] en [appellant 2] tot (handhaving van de) aanhouding van het voorlopig getuigenverhoor zolang de beschikking van dit hof van 5 september 2024 niet in gezag en kracht van gewijsde is gegaan en

- veroordeling van [verweerster] in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep, vermeerderd met de wettelijke rente.

8.2. [verweerster] bestrijdt de grieven en verzoekt [appellant 1] en [appellant 2] niet-ontvankelijk te verklaren in

het hoger beroep, althans de (herstel)beschikkingen van de rechter-commissaris van 25 november 2024 en 13 december 2024 (het hof gaat ervan uit dat bedoeld wordt: 12 december 2024) te bekrachtigen en de grieven en vorderingen van [appellant 1] en [appellant 2] af te wijzen, met veroordeling van [appellant 1] en [appellant 2] in de proceskosten en nakosten in beide instanties.

3.1. Het hof gaat, voor zover in dit hoger beroep van belang, uit van de volgende feiten.

3.1.1. [verweerster] maakt onderdeel uit van de [naam] -groep, een familiebedrijf. De broers [broer 1] en [broer 2] staan, althans stonden aan het hoofd van dit familiebedrijf. [broer 1] is de vader van [appellant 1] en [appellant 2] .

3.1.2. De [naam] -groep bestaat zowel uit Nederlandse als Belgische bedrijven. Deze bedrijven drijven gezamenlijk een onderneming die zich bezig houdt met de exploitatie van winkels en het beheren van daaraan gerelateerd vastgoed. Aan het hoofd van de winkelexploitatietak staat Holding [holding] B.V. (hierna: de Holding) die alle aandelen houdt in [verweerster] . [verweerster] is op haar beurt aandeelhoudster van de vennootschappen die de winkelondernemingen in Nederland drijven.

3.1.3. [appellant 1] is vanaf 17 september 2018 in dienst geweest bij [verweerster] . Dit dienstverband is door middel van een vaststellingsovereenkomst van 18 juli 2021 beëindigd.

[appellant 2] is als oproepkracht werkzaam geweest in een van de vestigingen van het familiebedrijf in België en heeft eind 2020/begin 2021 enkele maanden stage gelopen bij [verweerster] .

3.1.4. De verstandhouding tussen de broers [broer 1] en [broer 2] is verstoord geraakt. Bij beschikking van 12 mei 2021 heeft de Ondernemingskamer van het hof Amsterdam een onderzoek gelast naar het beleid en de gang van zaken onder meer de Holding. Bij beschikking van 20 mei 2021 heeft de Ondernemingskamer onder meer de heer [betrokkene] als tijdelijk bestuurder van (onder meer) de Holding benoemd.

3.1.5. [appellant 1] en [appellant 2] hebben eind 2021 [bedrijf 1] B.V. en [bedrijf 2] B.V. opgericht (hierna gezamenlijk te noemen: [bedrijf 1] ) waarvan zij (indirect) bestuurders zijn, althans waren.

Schorsing van de procedure

9.1. Het hof overweegt als volgt.

9.1.1. In het kader van het bij beschikking van de rechtbank van 15 februari 2024 bevolen voorlopig getuigenverhoor heeft de rechter-commissaris op 7 en 14 mei 2024 bepaald dat [appellant 1] en [appellant 2] als getuigen op de zitting moeten verschijnen, voordat de rechter-commissaris een beslissing neemt op hun beroep op verschillende verschoningsrechten (waaronder het familiaal verschoningsrecht). Deze beslissing van de rechter-commissaris heeft het hof bij beschikking van 5 september 2024 bekrachtigd. Vervolgens is de rechter-commissaris verder gegaan met de tenuitvoerlegging van de beschikking van de rechtbank van 15 februari 2024 en, in het verlengde daarvan, van voornoemde beschikking van het hof. In dat verband heeft de rechter-commissaris op 30 september, 5 november en 25 november 2024 beslissingen genomen die er in feite (nog steeds) op neerkomen dat [appellant 1] en [appellant 2] als getuigen op de zitting moeten verschijnen. Deze beslissingen liggen in dit hoger beroep ter beoordeling aan het hof voor.

9.1.2. [appellant 1] en [appellant 2] hebben echter op 4 december 2024 cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof van 5 september 2024. Deze beschikking van het hof is, voor zover deze een eindbeslissing bevat, niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Op grond van artikel 404 in verband met artikel 426 lid 4 Rv schorst het cassatieberoep dan van rechtswege de tenuitvoerlegging van deze beschikking. De schorsende werking van het cassatieberoep geldt naar het oordeel van het hof ook voor de tenuitvoerlegging van de nadien genomen, in dit hoger beroep bestreden beslissingen van de rechter-commissaris, aangezien de in het cassatieberoep bestreden beschikking van het hof mede ten grondslag ligt aan die beslissingen.

9.1.3. Los van de schorsende werking van artikel 404 Rv acht het hof het nu voortzetten van de huidige procedure parallel aan het lopende cassatieberoep ook niet wenselijk. Het hof zou immers bij voortzetting in beginsel moeten uitgaan van de eerdere bekrachtiging door het hof van de beslissing van de rechter-commissaris van 7 en 14 mei 2024 dat [appellant 2] en [appellant 1] als getuigen ter zitting moeten verschijnen, terwijl juist deze beslissing van het hof door [appellant 1] en [appellant 2] in het cassatieberoep wordt bestreden.

9.1.4. De behandeling van dit hoger beroep is vanwege de hierboven genoemde schorsingsgronden, afzonderlijk en in onderlinge samenhang bezien, dan ook geschorst totdat de Hoge Raad op het cassatieberoep heeft beslist. Het hof zal de zaak doorhalen (vgl. art. 247 Rv). Ieder van partijen kan na afsluiting van de procedure in cassatie verzoeken om de zaak opnieuw in behandeling te nemen.

9.2. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

stelt vast dat deze procedure is geschorst totdat de Hoge Raad op het cassatieberoep tegen de beschikking van dit hof van 5 september 2024 heeft beslist;

haalt de zaak ambtshalve door;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, L.G.J.M. van Ekert en R.L.G. Kraaijvanger en is in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2025