ECLI:NL:HR:1993:ZC0994

11 juni 1993 Eerste Kamer Nr. 14.989 SK in de zaak van: Mr. Johannes Lambertus BRENS, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V., wonende te Vught, EISER tot cassatie, advocaat: Mr. J.K. Franx, t e g e n [verweerder] , wonende te [woonplaats] , Turkije, VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. Eiser tot cassatie - verder te noemen de curator - heeft bij exploit van 26 oktober 1988 verweerder in cassatie - verder te noemen [verweerder] - te zamen met [betrokkene 1] gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd [verweerder] en [betrokkene 1] te veroordelen, zulks hoofdelijk des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te betalen een bedrag gelijk aan het bedrag van de schulden van de gefailleerde vennootschap [A] B.V., voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, zulks met bepaling dat van dit tekort een staat zal worden opgemaakt overeenkomstig de bepalingen van de Zesde Titel van het Tweede Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Nadat [verweerder] en [betrokkene 1] elk afzonderlijk tegen de vordering verweer hadden gevoerd, heeft de Rechtbank bij vonnis van 8 juni 1990 [verweerder] en [betrokkene 1] veroordeeld om hoofdelijk aan de curator te voldoen, des dat een betaald hebbende de ander zal zijn gekweten, een bedrag gelijk aan 75% van vorenbedoeld tekort, met de bepaling dat van dit tekort een staat als voormeld zal worden opgemaakt. Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, waarna de curator incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. Bij arrest van 2 december 1991 heeft het Hof in het principaal appel de curator gelast bewijs te leveren in voege als in het arrest is vermeld.Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het Hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.Tegen [verweerder] is verstek verleend. De curator heeft zijn zaak doen toelichten door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal Asser strekt tot verwerping van het beroep. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [verweerder] was tot ongeveer 1983 in Turkije douanedeclarant, expediteur en handelsagent van [betrokkene 1] . Deze laatste was voor 1983 en is ook sedertdien directeur en eigenaar van vervoersondernemingen, waaronder [B] B.V. te Leeuwarden (hierna: [B] ). [verweerder] heeft in 1983 te zamen met [B] de besloten vennootschap [C] B.V. (hierna: de vennootschap) opgericht; de vennootschap werd gevestigd te 's-Hertogenbosch en had tot doel het bemiddelen van vrachtvervoer naar en van Turkije. (ii) [verweerder] nam met ƒ 16.000,-- (32 aandelen) deel in het kapitaal van de vennootschap en leende aan haar ƒ 50.000,--. [B] nam deel met ƒ 34.000,-- (68 aandelen) en leende in 1983 en 1986 in totaal ƒ 100.000,-- aan de onderneming. Als directeuren werden benoemd de beide oprichters. (iii) In 1986 is de kapitaaldeelname van de beide oprichters in evenwicht gebracht door verhoging van de deelname van [verweerder] tot eveneens 68 aandelen. Tevens is toen de naam van de vennootschap veranderd in [A] B.V. Ook werd [betrokkene 1] zelf directeur in de plaats van [B] (iv) Tot in 1986 werd de administratie van de vennootschap verzorgd door die van de vervoersondernemingen van [betrokkene 1] te Leeuwarden. Daarna werd deze administratie te 's-Hertogenbosch verzorgd door de kantoormedewerker [betrokkene 2] en door een externe administrateur [betrokkene 3] . (v) De vennootschap is op 20 april 1988 door de Rechtbank te ‘s-Hertogenbosch in staat van faillissement verklaard, met benoeming van eiser tot cassatie als curator. In het faillissement zijn vorderingen tot een totaal bedrag van ƒ 727.006,78 ingediend, terwijl de curator ongeveer ƒ 18.000,-- aan baten onder zich heeft. (vi) Blijkens een brief van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor 's-Hertogenbosch en Omgeving van 28 september 1988 heeft de vennootschap een balans per 31 december 1984 op 12 februari 1986, een balans per 31 december 1985 op 27 januari 1987 en een balans per 31 december 1986 op 11 februari 1988 gedeponeerd. In geen van de betrokken jaren heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap een expliciet besluit genomen tot verlenging van de termijn voor het opmaken van de jaarrekening als bedoeld in art. 2:210 BW. Het boekjaar van de vennootschap valt samen met het kalenderjaar. (vii) Op verzoek van de curator is door een registeraccountant een onderzoek ingesteld naar de boekhouding van de vennootschap. De bevindingen van deze accountant zijn neergelegd in een tot de gedingstukken behorende brief van 7 november 1988, met bijlagen. Deze brief vermeldt onder meer het volgende: "b. Toereikendheid administratie Met ingang van 1 januari 1987 is geen grootboekadministratie meer gevoerd. Ook een subadministratie per debiteur en crediteur ontbreekt.(...) Overigens merken wij op dat gezien de omvang van de onderhavige onderneming en het feit dat de administratieve bescheiden systematisch gearchi- - veerd zijn men met de nodige moeite een redelijk inzicht kan houden in de ontwikkeling van het vermogen en van het totaalresultaat. De opbouw van dit totaalresultaat in de voor de manager zo belangrijke informatie omtrent ontwikkeling in omzet, brutomarge en kosten is echter niet zonder meer uit de administratie af te leiden." Bijlage 7 bij de brief bevat een inventarisatie van de administratieve bescheiden van de vennootschap, door de Rechtbank als volgt samengevat: bankafschriften; cessielijsten; kasstaten; doorlopend genummerde fakturen van inkoop, verkoop en kosten; aangiften loon- en omzetbelasting 1987; salarisadministratie 1987 en 1988. Deze bijlage bevat nog de volgende opmerking: "NB 1: [A] B.V. hanteert voor zowel de verkopen als voor de inkopen het "rekeningloos"-systeem. Hierbij worden de uitgaande ver- koopfacturen en de binnenkomende inkoopfacturen opgeborgen in ordners "nog te ontvangen" en te betalen". Op moment van ontvangst c.q. betaling worden de betreffende bescheiden overgeheveld naar "ontvangen" c.q. "betaalde" posten. Aldus kan men snel inzicht krijgen in de Debiteuren- en Crediteurenpositie op enig moment. Deze posities en stand van de liquiditeiten geven gezien de aard en omvang van de onderneming een redelijk inzicht in de vermogenspositie." 3.2 De curator heeft met een beroep op art. 2:248 BW de hoofdelijke veroordeling van [verweerder] en [betrokkene 1] gevorderd, zoals hiervoor onder 1 vermeld. Hij heeft gesteld dat [verweerder] en [betrokkene 1] als bestuurders in de drie jaren voorafgaande aan het faillissement niet hebben voldaan aan de publicatieverplichting neergelegd in art. 2:394 en/of aan de verplichting tot het houden van aanteningen als bedoeld in art. 2:14 (oud), dat zij aldus hun taak als bestuurders kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Bij conclusie van repliek in eerste aanleg heeft de curator nog andere feiten gesteld waaruit naar zijn mening volgt dat [verweerder] en [betrokkene 1] hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld. De Rechtbank heeft de vordering grotendeels toegewezen, zoals hiervoor onder 1 vermeld. Zij oordeelde, samengevat weergegeven, dat [verweerder] en [betrokkene 1] hun publicatieverplichting ingevolge art. 2:394 en hun verplichting tot het houden van de in art. 2:14 (oud) bedoelde aantekeningen niet zijn nagekomen, dat zij derhalve hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld, dat zij het vermoeden dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is niet hebben ontzenuwd, en dat hun aansprakelijkheid tot 75% van het tekort dient te worden gematigd nu ook een niet voor hun rekening komende externe oorzaak - het wegvallen van (een deel van) de Turkse markt in 1987 - van de deconfiture kan worden aangewezen. Het Hof heeft met betrekking tot de verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening ingevolge art. 2:394 geoordeeld dat sprake is van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de laatste zin van art. 2:248 lid 2. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat aan de in art. 2:14 lid 1 (oud) bedoelde verplichting is voldaan. Het Hof heeft de curator vervolgens toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die met zich meebrengen dat het bestuur van de vennootschap zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Het door de curator aangevoerde middel is gericht tegen die beide oordelen van het Hof. 3.3 De Hoge Raad zal eerst de onderdelen a en b van middel II behandelen. Deze onderdelen voeren rechts- en motiveringsklachten aan tegen het oordeel van het Hof (rov. 4.5, eerste zin, in verbinding met rov. 4.4) dat de algemene vergadering van aandl- houders van de vennootschap impliciet heeft besloten tot verlenging van de termijn voor het opmaken van de jaarre- keningen over 1984, 1985 en 1986. De klachten komen - terecht - niet op tegen het in de tweede zin van 's Hofs rov. 4.5 besloten liggende oordeel dat, indien wordt aangenomen dat op de voet van art. 2:210 lid 1 een besluit tot verlenging van de termijn voor het opmaken van de jaarrekening met zes maanden is genomen, sprake is van een onbelangrijk verzuim in de zin van art. 2:248 lid 2, laatste zin, aangezien de jaarrekeningen dan "slechts enkele dagen te laat gedeponeerd" zijn. Aan de klachten ligt dan ook kennelijk de opvatting ten grondslag dat, indien géén verlengingsbesluit is genomen, de voor de openbaarmaking voorgeschreven termijn zo aanzienlijk is overschreden dat van een onbelangrijk verzuim in voormelde zin niet kan worden gesproken.Die opvatting kan niet als juist worden aanvaard. Bij de beantwoording van de vraag of een niet tijdig voldoen aan de in art. 2:394 neergelegde publicatieverplichting al dan niet een onbelangrijk verzuim als vorenbedoeld oplevert, moet in aanmerking worden genomen dat de ingrijpende bepaling van art. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door de vice-president Snijders als voorzitter en de raadsheren Roelvink, Korthals Altes, Neleman en Nieuwenhuis en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Davids op 11 juni 1993.