ECLI:NL:HR:1995:AA1633

gewezen op het beroep in cassatie van X en Y, beiden wonende te Z, tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 3 augustus 1992 betreffende de haar opgelegde aanslagen in het recht van successie ter zake van haar verkrijgingen uit de nalatenschap van A te Z, overleden in 1988.

1. Aanslagen, bezwaar en geding voor het Hof 1.1. Aan belanghebbenden zijn ter zake van haar verkrijgingen uit voormelde nalatenschap op één aanslagbiljet verenigde aanslagen in het recht van successie opgelegd naar een belaste verkrijging van ƒ 60.997,-- voor elk van beide verkrijgers, welke aanslagen, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur zijn gehandhaafd. 1.2. Belanghebbenden zijn van de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft die uitspraak bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie 2.1. Belanghebbenden hebben tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 2.2. De Staatssecretaris van Financiën heeft een vertoogschrift ingediend. 2.3. De Advocaat-Generaal Moltmaker heeft op 6 december 1994 geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

1.1Voor de feiten moge ik in de eerste plaats verwijzen naar de uitspraak van het hof.

1.2Op 20 november 1988 overleed A, als zijn erfgenamen achterlatend zijn echtgenote B, met wie hij buiten iedere gemeenschap van goederen zonder verrekeningsbeding was gehuwd, en zijn twee kinderen, de belanghebbenden, ieder voor een derde gedeelte.

1.3Het geschil betreft de omvang van de nalatenschap, in het bijzonder de vraag of voor de heffing van het successierecht in aanmerking kan worden genomen een schuld van de erflater aan zijn echtgenote ten belope van ƒ 100.000,--.

1.4Het hof heeft in rov. 4.2.1 overwogen, dat aannemelijk is dat de echtgenote door haar arbeidsprestaties een reële bijdrage aan de bedrijfsresultaten van de door erflater in de vorm van een eenmanszaak gedreven onderneming heeft geleverd en dat in de aangifte inkomstenbelasting van de erflater steeds een gedeelte van de winst fiscaal aan zijn echtgenote is toegerekend.

1.5Dat de echtgenote in de loop der jaren na 1979 feitelijk ondernemer is geworden, acht het hof niet waargemaakt, terwijl volgens het hof belanghebbenden niets hebben aangevoerd waaruit zou kunnen volgen dat de onderneming werd gedreven in de vorm van een maatschap tussen de echtgenoten (rov. 4.2.2).

1.6Onder verwijzing naar HR 25 november 1988, NJ 1989,529 verwerpt het hof in de rov. 4.3 tot en met 4.5 de stelling van belanghebbenden, dat de echtgenote ondanks de huwelijksvoorwaarden naar redelijkheid en billijkheid recht zou hebben op een vergoeding van ƒ 100.000,--.

1.7In rov. 4.6 en 4.7.1 tot en met 4.7.6 zet het hof uiteen waarom er naar zijn oordeel geen sprake is van na het sluiten van de huwelijksvoorwaarden opgetreden onvoorziene omstandigheden van zodanige aard dat de echtgenote mag verwachten dat die overeenkomst niet ongewijzigd in stand zal blijven.

1.8Het hof overweegt in rov. 4.8, dat belanghebbenden het bedrag van de gestelde vergoedingsaanspraak van ƒ 100.000,-- niet aannemelijk hebben gemaakt en evenmin dat het vermogen van de erflater tot dat bedrag door de werkzaamheden van de echtgenote is toegenomen.

1.9In rov. 4.11 gaat het hof in op de subsidiaire stelling van belanghebbenden, dat zij het door hen als schuldig erkende bedrag van ƒ 100.000,-- aan de echtgenote hebben geschonken en die schenking als een fictieve verkrijging door de echtgenote als bedoeld in art. 33, eerste lid, aanhef en onder 120, tweede volzin, Successiewet 1956 (Sw. 1956) moet worden aangemerkt. Volgens het hof hebben belanghebbenden in de eerste plaats niet waargemaakt, dat de omvang van de door hen gestelde schuld ƒ 100.000,-- bedraagt (zie 1.8) en in de tweede plaats niet aannemelijk gemaakt dat er sprake was van een natuurlijke verbintenis van de erflater c.q. belanghebbenden ter voldoening waarvan die schenking zou strekken.

1.10 Belanghebbenden hebben tegen de uitspraak van het hof beroep in cassatie ingesteld. Het cassatiemiddel, dat klaagt over schending van het recht, bevat zeven onderdelen.

2 Beschouwingen

2.1 Vergoedingsrechten, algemeen

2.1.1 Met betrekking tot vergoedingsrechten in het algemeen verwijs ik naar Asser-De Ruiter-Moltmaker, 14e druk (1992), nrs.450 e.v. In nr. 453 wordt de belangrijkste jurisprudentie vermeld betreffende de gevallen van "koude uitsluiting", d.w.z. waarbij iedere gemeenschap van goederen is uitgesloten en geen verrekeningsbeding is gemaakt. Zie voor een jurisprudentie-

overzicht ook de conclusies van A-G mevr. BiegmanHartogh voor HR 25 november 1988, NJ 1989,529 m.nt. EAAL, PW 19712, en A-G Asser voor HR 5 oktober 1990, NJ 1991,576 m.nt. EAAL, PW 19978, waaraan toe te voegen HR 30 januari 1991, NJ 1992,191 m.nt. EAAL en HR 10 januari 1992, NJ 1992,651 m.nt. EAAL, PW 20169. Dat in deze gevallen veelal één der echtgenoten (in de regel de vrouw) niet deelt in de vermogenstoename tijdens het huwelijk wordt algemeen als onbillijk ervaren. De - meestal tevergeefse - pogingen om daaraan te ontkomen worden opgesomd in Asser-De Ruiter-Moltmaker, a.w. nr. 454.

2.1.2 Van de gevallen waarin het - evenals in het onderhavige geval - ging om een vergoeding van arbeidsprestaties van de ene echtgenoot die (mede) ten goede kwamen aan (het vermogen van) de andere echtgenoot noem ik HR 11 april 1986, NJ 1986, 622 m.nt. G, HR 4 december 1987, NJ 1988,610 en NJ 1988,678 m.nt. EAAL, eerdervermeld arrest NJ 1989,529 en Hof Amsterdam 10 maart 1989, NJ 1989,579. Zie ook voor een geval van buiten huwelijk samenlevende gewezen echtgenoten die gezamenlijk een onderneming dreven HR 26 mei 1989, NJ 1990,23 m.nt. EAAL, PW 19763.

2.1.3 NJ 1986,622: De man verricht werkzaamheden aan het huis van de vrouw. Geen ongerechtvaardigde verrijking, de man is niet verarmd, geen vordering op grond van de redelijkheid en billijkheid.

NJ 1988,610: De vrouw werkt zonder beloning in het bedrijf van de man. De HR oordeelt, dat hieruit (onder omstandigheden: de vrouw had gesteld dat zij zeer intensief had gewerkt, een te laag loon had genoten en dat het vermogen van de man daardoor was toegenomen) een natuurlijke verbintenis kan voortvloeien, waaraan de man ook bij zijn leven kan voldoen.

NJ 1988,678: De vrouw werkte mee in horecabedrijven van de man. De vrouw vordert met een beroep op art. 1:81 BW overdracht van een of meer van die bedrijven. De HR beslist dat art. 1:81 BW na echtscheiding niet meer van toepassing is.

NJ 1989,529: De vrouw werkt zonder beloning mee in het café van de man. De HR overweegt, dat een overeenkomst van huwelijksvoorwaarden niet van toepassing is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De enkele omstandigheid dat door de arbeidsinspanning van de vrouw het vermogen van de man is toegenomen, is niet voldoende om een tussen partijen overeengekomen uitsluiting van iedere gemeenschap niet toe te passen. Met betrekking tot de mogelijkheid tot het aannemen van ongerechtvaardigde verrijking betoogde A-G Biegman-Hartogh in haar conclusie voor dit arrest:

6.3 ....Bovendien wordt tussen (ex-)echtgenoten de vaststelling van verrijking enerzijds en verarming anderzijds bemoeilijkt doordat het hierbij niet alleen gaat om de stand van de wederzijdse vermogens aan het einde van het huwelijk, maar eveneens om hetgeen elk van de echtgenoten tijdens de gehele duur van het huwelijk aan die vermogens heeft bijgedragen, resp. daaraan heeft onttrokken....

6.4 Wèl dient echter, naar mijn mening, bij het vaststellen van de verrijking van de ene echtgenoot ten koste van de ander, op dezelfde wijze als met geldelijke bijdragen, rekening te worden gehouden met werkzaamheden van de ene echtgenoot in het bedrijf van de ander en/of ten behoeve van de gezamenlijke huishouding en de verzorging en opvoeding van de kinderen, welke arbeid, hoewel op geld waardeerbaar, onbeloond is gebleven. Vgl. het bepaalde in de art. 6.4.2.1 (art. 6:203, M.) lid 3 jo. art. 6.4.2.8 (art. 6:210, M.) NWB omtrent onverschuldigde betaling.

NJ 1989,579: In de huwelijksvoorwaarden was bepaald, dat vergoeding dient plaats te vinden indien baten van de ene echtgenoot zijn aangewend ten behoeve van de andere echtgenoot. Hof Amsterdam overwoog, dat onder het aanwenden van baten ook is te begrijpen het verrichten van arbeid door de vrouw in de fysiotherapiepraktijk van de man (de man rekende fiscaal een deel van de winst aan de vrouw toe).

NJ 1990,23: Echtscheiding na 30 jaar huwelijk, gevolgd door hervatting van de samenleving (buiten huwelijk) gedurende ruim 11 jaar. Man en vrouw exploiteerden gezamenlijk kermisattracties. Was er medeëigendom c.q. een verrekeningsovereenkomst? De HR oordeelde dat laatste zeer wel mogelijk (het hof stelde te hoge eisen voor het aannemen van een stilzwijgende, tot verrekening bij het einde van de samenleving strekkende overeenkomst tussen partijen).

2.1.4 Uit het vorenstaande blijkt, dat de HR zeer terughoudend is in het toekennen van vergoedingsrechten bij "koude uitsluiting". In Asser-De Ruiter-Moltmaker, a.w. nr.

454, onder h, betoogde ik, dat de HR in NJ 1985,885 een stilzwijgende vervolgovereenkomst in aansluiting op een verrekeningsbeding aannam, waarbij ik stelde:

"Dit wijst erop dat de HR in beginsel de mogelijkheid aanvaardt, dat de echtgenoten in de loop van het huwelijk stilzwijgend een overeenkomst tot verrekening (en/of vertegenwoordiging ingeval van verkrijging van andere dan registergoederen .....) hebben gesloten in afwijking van de huwelijksvoorwaarden.

Een min of meer vergelijkbare situatie doet zich voor bij samenleving buiten huwelijk zonder schriftelijk vastgelegde afspraken. Ook dat is een vorm van samenleven onder een regime van uitsluiting van gemeenschap van goederen, weliswaar niet uitdrukkelijk overeengekomen, maar wel in beginsel verondersteld. Ook daar is de HR bereid om onder bepaalde omstandigheden een (stilzwijgende) overeenkomst tot verrekening aan te nemen, zie HR 16 januari 1987, NJ 1991, 912 m.nt. EAAL en HR 26 mei 1989, NJ 1990,23, m.nt. EAAL, vermeld in nr. 572 hierna. Ik zou geneigd zijn het bestaan van een dergelijke overeenkomst binnen het huwelijk niet minder snel aan te nemen dan in een buitenhuwelijkse samenleving."

2.2 De bepalingen van de huwelijksvoorwaarden

2.2.1 Ingevolge de tussen erflater en zijn echtgenote overeengekomen huwelijksvoorwaarden was iedere gemeenschap van goederen uitgesloten. Art. 3 behelsde het volgende verrekeningsbeding (ook geciteerd onder 1.2 van de uitspraak van het hof):

"De kosten der huishouding en van het onderhoud en de opvoeding der kinderen, die uit het huwelijk der komparanten geboren mochten worden, zullen door de echtgenoten ieder voor de helft worden gedragen, met dien verstande, dat de vrouw jaarlijks nimmer meer in die kosten zal hebben bij te dragen dan haar zuivere jaarlijkse inkomsten bedragen.

.......

Wil de vrouw een beroep doen op de bepaling, vervat in het eerste lid van dit artikel, welke haar gehoudenheid beperkt tot haar zuivere jaarlijks inkomsten, dan zal zij aan de man een behoorlijke boekhouding ter inzage moeten overleggen en deze zo nodig door bescheiden moeten staven.

In dit geval zal de gehoudenheid van ieder der echtgenoten worden vastgesteld door de echtgenoten in onderling overleg en, zo zij het daaromtrent niet eens kunnen worden, door een deskundige, te benoemen door de echtgenoten in onderling overleg, of ingeval van geschil, door de bewaarder dezer minuut.

Het recht om deze vaststelling alsmede om verrekening te vorderen van te veel of te weinig betaalde bijdragen vervalt na verloop van het jaar, volgende op dat, waarop deze bepaling en verrekening betrekking hebben."

2.2.2 Opmerkelijk is, dat partijen in de procedure en ook het hof, deze bepaling in het geheel niet in hun beschouwingen hebben betrokken. Men kan zich namelijk afvragen, of het in verband met die bepalingen veel verschil zou hebben uitgemaakt of de echtgenote haar werkzaamheden in de hoedanigheid van onderneemster had verricht of niet.

2.2.3 Gesteld dat de echtgenote de gehele onderneming dreef en dat er geen ander inkomen was dan uit de onderneming, dan zou op grond van de huwelijksvoorwaarden jaarlijks moeten zijn nagegaan, welk gedeelte van dat inkomen was aangewend voor huishoudelijke kosten. Indien dit inkomen volledig was opgegaan in de huishouding (en er dus geen overschot was dat in het vermogen van de man is terecht gekomen), zou de echtgenote recht hebben op vergoeding van de helft van de huishoudelijke kosten. In de huwelijksvoorwaarden staat evenwel een vervaltermijn van een jaar waar binnen de echtgenote een dergelijk recht geldend zou moeten hebben gemaakt.

2.2.4 Aangenomen dus dat de echtgenote - althans sinds 1979 - het gezinsinkomen (als onderneemster) alleen heeft verdiend, zou de volgende discussie kunnen zijn gevoerd:

a. Kan de echtgenote aantonen, dat haar netto-inkomen hoger was dan de huishoudelijke uitgaven en zo ja, kan zij aantonen in hoeverre dit overschot in het vermogen van de erflater is gevloeid. Voor zover dit aantoonbaar is, heeft de echtgenote volgens de gewone regels van het huwelijksvermogensrecht een vergoedingsrecht. De vervaltermijn van de huwelijksvoorwaarden geldt daarvoor niet en een beroep op redelijkheid en billijkheid c.q. onvoorziene omstandigheden is niet nodig.

b. Hoeveel bedroegen de huishoudelijke kosten en in hoeverre heeft de echtgenote daarin voor meer dan de helft bijgedragen. M.a.w. waarop zou de echtgenote recht hebben gehad als er geen vervaltermijn was geweest (aangenomen, dat zij nimmer verrekening heeft gevraagd).

c. Werkt de vervaltermijn zodanig onredelijk, dat zij voor niet-geschreven behoort te worden gehouden.

2.2.5 Ik vermoed dat deze discussie voor wat betreft vraag a reeds grotendeels zou zijn gestrand op hetgeen het hof heeft overwogen in de - niet in cassatie bestreden - rov. 4.8: belanghebbenden hebben het bedrag van ƒ 100.000 niet waargemaakt en derhalve niet aannemelijk gemaakt dat het vermogen van de erflater met dat bedrag is toegenomen. Dat belanghebbenden hier niet met enigszins harde gegevens zijn gekomen (ook over de grootte en samenstelling van het privé-vermogen van de echtgenote zelf geven de processtukken geen enkele informatie), blijkt ook uit de door het hof in de - evenmin in cassatie bestreden - rov. 4.9 vermelde stelling van belanghebbenden, dat vermogensvorming gelijk is te stellen aan het instandhouden van vermogen. Uit deze stelling leidt het hof af, dat het door de echtgenote gevormde inkomen ten minste gedeeltelijk niet aan de vergroting van erflaters vermogen heeft bijgedragen, maar is aangewend ten behoeve van de huishouding.

2.2.6 Aangenomen, dat de echtgenote in ieder geval sinds 1979 de kosten van de huishouding uit haar (ondernemings)inkomen heeft betaald, heeft zij in beginsel - behoudens de vervaltermijn - recht op vergoeding van de helft daarvan. Hoewel in deze procedure niets is gesteld omtrent de omvang van de bijdrage van de echtgenote aan de huishouding, lijkt het mij in verband met de hierna aan de orde komende vragen van redelijkheid en billijkheid toch van belang een korte beschouwing te wijden aan de vervaltermijn.

2.2.7 Gr. van der Burght geeft in Pitlo/Van der Burght/Rood-de Boer, Deel 1, Het Personen- en Familierecht, 9e druk (1993), blz. 313-316, uitvoerige beschouwingen over de in een verrekeningsbeding opgenomen vervaltermijn. Hij acht het resultaat, dat de crediteur - meestal de vrouw - alle rechten op verrekening verliest, onaanvaardbaar. Tegen de achtergrond van art. 6:248, tweede lid, BW zoekt hij in het voetspoor van NJ 1985,885 (zie punt 2.1.4 hiervóór) de oplossing in de richting van een nadere (eventueel stilzwijgende) overeenkomst tussen de echtgenoten, bij wijze van een redelijke uitlegging van de huwelijksvoorwaarden. Hij noemt een zevental overwegingen die voor een dergelijke oplossing pleiten, waarbij hij verwijst (a.w. blz. 315, noot 193) naar H. C. F. Schoordijk, WPNR 5776 (1986), M. J. A. Van Mourik, WPNR 5957(1990) en WPNR 6069 (1992) en T. R. Hidma JBN 1993, nr. 19 die t.a.p. melding maakt van Rb Arnhem 19 december 1991, die een vervaltermijn nietig oordeelde bij gebreke van een geoorloofde oorzaak.

2.2.8 HR 18 februari 1994, NJ 1994,463 m.nt. WMK, besliste evenwel dat een in de huwelijksvoorwaarden opgenomen vervaltermijn niet nietig is wegens strijd met dwingend recht en dat het tegendeel niet voortvloeit uit de tekst of de strekking van art. 2025 (oud), 3:320 en 321a BW.

Deze beslissing laat uiteraard de mogelijkheid onverlet, dat een vervaltermijn voor niet geschreven wordt gehouden in gevallen als bedoeld in art. 6:248, tweede lid, BW, c.q. art. 258, eerste lid, BW.

2.2.9 De argumenten die worden aangevoerd voor het niet geschreven houden van de vervaltermijn (een - eventueel stilzwijgende - vervolgovereenkomst, dan wel toepassing van art. 6:248 c.q. 6:258 BW) zijn vrijwel dezelfde als die betreffende het openbreken van de koude uitsluiting zonder enig verrekeningsbeding.

Hoogstens zou men kunnen stellen, dat in het laatste geval de argumentatie wat sterker is, omdat huwelijksvoorwaarden (zonder verrekeningsbeding) niet eenzijdig kunnen worden gewijzigd, terwijl bij een vervaltermijn een echtgenoot elk jaar opnieuw eenzijdig kan besluiten al dan niet van verrekening af te zien.

2.2.10 De mogelijkheid van een vervolgovereenkomst bespreek ik in de punten 2.3 en 3.1 hierna, toepassing van art. 6:248 BW in punt 3.2 hierna en toepassing van art. 6:258 BW in punt 3.3 hierna.

2.3 Vervolgovereenkomst?

2.3.1 Een van de meest voor de hand liggende mogelijkheden om bij nadere overeenkomst de in de onderneming meewerkende echtgenoot te doen delen in het bedrijfsresultaat, is het aangaan van een maatschap tussen de echtgenoten. Als het ondernemingsvermogen aan de ene echtgenoot toebehoort en uitsluitend de andere echtgenoot ondernemingsactiviteiten verricht, zou een - eventueel stille - commanditaire vennootschap kunnen worden opgericht, waarin de niet (meer) actieve echtgenoot zijn ondernemingsvermogen als commanditair kapitaal inbrengt en waarvan de actieve echtgenoot de beherend vennoot is. Een belangrijk argument voor het bestaan van een dergelijke

rechtsverhouding zal zijn, dat de echtgenoten zich ook fiscaal dienovereenkomstig hebben gedragen. Een afwijkend fiscaal gedrag (bijv. uit onwetendheid) behoeft evenwel niet bepalend zijn voor de werkelijke rechtsverhouding.

2.3.2 E. A. A. Luijten zegt in zijn noot NJ 1990,23:

"Maar i.c. exploiteerden de beide partners samen een onderneming; was dit dan niet een maatschap? Een beroep hierop zou wellicht ook enig uitzicht hebben geboden."

2.3.3 E. Cohen Henriquez, WPNR 6000(1991), acht het in deze gevallen zeer wel mogelijk, dat men zich er op zou kunnen beroepen, dat er stilzwijgend een maatschap is aangegaan door actieve samenwerking van partijen, met inbreng van (tenminste) hun nijverheid (arbeid). Hij verwijst daarbij naar Hof 's-Gravenhage NJ 22 oktober 1953, NJ 1954,205. Z.i. zou een dergelijk beroep kunnen zijn gedaan in de arresten NJ 1988,678, NJ 1989,529 en NJ 1990,23. Zie ook Asser-De Ruiter-Moltmaker, a.w. nr. 454 onder c.

2.3.4 In hun beroepschrift voor het hof hebben belanghebbenden gesteld (onder A, 4, b):

"Gedurende voormelde periode genoot de vrouw geen loon. Van het bestaan van een maatschap/firma is niet gebleken, hoewel verdedigbaar is dat deze in feite wel bestond. De arbeid van de vrouw ging ver te buiten hetgeen door art. 81 Boek 1 B.W. wordt verlangd."

2.3.5 Het hof heeft in rov. 2.1 overwogen, dat belanghebbenden ter zitting nog aan hun standpunt hebben toegevoegd:

"De onderwerpelijke onderneming werd feitelijk gedreven in de vorm van een maatschap omdat de erflater vermogen en de echtgenote arbeid heeft ingebracht."

In rov. 4.2.2 laatste volzin overweegt het hof dienaangaande:

"Voorts hebben belanghebbenden niets aangevoerd waaruit zou kunnen volgen dat de onderneming werd gedreven in de vorm van een tussen de erflater en zijn echtgenote bestaande maatschap."

2.3.6 In onderdeel 1 van het cassatiemiddel wordt opgekomen tegen hetgeen het hof in de eerste drie volzinnen van rov. 4.2.2 heeft overwogen met betrekking tot het feitelijk ondernemerschap van de echtgenote, maar niet - eventueel in de vorm van een motiveringsklacht - tegen de in het vorige punt geciteerde laatste volzin van die rov.

2.3.7 Tenzij zou mogen worden aangenomen, dat belanghebbenden het bestaan een nadere overeenkomst tussen de echtgenoten (anders dan een maatschap of commanditaire vennootschap) hebben gesteld (waarop dan betrekking zou moeten hebben rov. 4.2.2 eerste gedeelte, in verband met rov. 2.2, zie daarover punt 3.1.2 hierna), kan als grondslag voor een vergoedingsrecht in cassatie slechts aan de orde komen hetgeen door het hof is overwogen met betrekking tot de redelijkheid en billijkheid (rov. 4.3 tot en met 4.5 in verband met rov 2.7), dan wel met betrekking tot de aanwezigheid van onvoorziene omstandigheden (rov. 4.6 en 4.7.1 tot en met 4.7.6 in verband met rov. 2.8).

3.1 Onderdeel 1

3.1.1 Volgens dit onderdeel heeft het hof in rov. 4.2.2 miskend hetgeen huwelijksvermogensrechtelijk wordt bedoeld met "feitelijk ondernemerschap". Anders dan bij het formele ondernemerschap van de inkomstenbelasting, zou het hier gaan om de vraag wie het beleid geheel of grotendeels bepaalt en wie de werkzaamheden volledig of grotendeels verricht. I.c. was dat vanaf 1979 de echtgenote, aldus belanghebbenden.

3.1.2 Rov. 4.2.2 heeft betrekking op het door belanghebbenden, in de uitspraak van het hof verwoord onder 2.2, gestelde: De omstandigheid dat de echtgenote feitelijk ondernemer wordt, brengt de vraag met zich mee of de huwelijksvoorwaarden wat betreft de koude uitsluiting moeten worden aangepast. Deze stelling doet primair de vraag rijzen of belanghebbenden hebben bedoeld, dat krachtens nadere overeenkomst de onderneming van de erflater op zijn echtgenote is overgegaan.

3.1.3 Niet duidelijk is wat belanghebbenden hier precies met "feitelijk" ondernemerschap bedoelen. Indien zij hiermee een tegenstelling op het oog hebben met "rechtens", is er m.i. geen sprake van werkelijk ondernemerschap van de echtgenote. Niet van belang is wie de ondernemingshandelingen feitelijk verricht, maar beslissend is voor wiens rekening en risico dat geschiedt. Dit geldt zowel huwelijksvermogensrechtelijk als fiscaalrechtelijk. De discussie over de vraag of de echtgenote ondernemer was, heeft dan ook slechts zin, als zij ook werkelijk (dus feitelijk en rechtens) ondernemer was.

3.1.4 Gegeven het feit, dat ten tijde van de huwelijkssluiting de onderneming voor rekening en risico van de erflater werd gedreven, kan zowel huwelijksvermogensrechtelijk als fiscaalrechtelijk slechts sprake zijn van ondernemerschap van de echtgenote indien de erflater op enig moment zijn onderneming (geheel of ten dele) aan zijn echtgenote heeft overgedragen. Het hof heeft feitelijk beslist, dat daarvan niet is gebleken. Op grond daarvan kon en mocht het hof beslissen, dat de echtgenote niet ("feitelijk" te verstaan als "werkelijk") ondernemer was geworden. Het hof heeft daarbij m.i. niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting van het begrip ondernemer in het huwelijksvermogensrecht.

3.1.5 Het vorenstaande neemt niet weg, dat het feitelijk verrichten van de ondernemingshandelingen op de wijze als de echtgenote dit heeft gedaan, een argument zou kunnen opleveren voor het standpunt, dat de echtgenote een vergoedingsrecht heeft op grond van de redelijkheid en billijkheid c.q. onvoorziene omstandigheden. Het hof heeft dit niet miskend, gelet op het in rov. 4.2.1 en rov. 4.5 overwogene (waarover de punten 3.2 en 3.3 hierna).

3.1.6 In verband met het gestelde onder 3.1.4 en 3.1.5 faalt onderdeel 1 van het middel.

3.2 Onderdeel 2

3.2.1 Dit onderdeel betreft de vraag of het feit, dat de overeenkomst van huwelijksvoorwaarden zich tegen een vergoedingsaanspraak verzet, in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.2.2 Het hof gaat er in rov. 4.5 veronderstellenderwijs van uit, dat door de werkzaamheden van de echtgenote het vermogen van de erflater is toegenomen . Het hof overweegt met verwijzing naar NJ 1989,529 dat de enkele omstandigheid, dat erflaters vermogen is toegenomen niet voldoende is om de uitsluiting van iedere gemeenschap niet toe te passen. In de slotzin van rov. 4.5 overweegt het hof vervolgens:

"Daaraan doet niet af dat de echtgenote doordat de erflater zich langzamerhand uit de onderneming terugtrok, geleidelijk aan alleen alle voorkomende werkzaamheden is gaan verrichten."

3.2.3 Het middelonderdeel stelt, dat het hof zou hebben miskend, dat er behalve de vorenomschreven "enkele omstandigheid" ook andere bijzondere omstandigheden waren (de duur van de arbeid en de omstandigheden waaronder de arbeid werd verricht).

In zoverre dit moet worden uitgelegd als een motiveringsklacht, mist het onderdeel feitelijke grondslag, aangezien in de bovengeciteerde laatste volzin van rov. 4.5 m.i. ligt besloten, dat het hof met deze omstandigheden rekening heeft gehouden.

3.2.4 In haar conclusie voor HR NJ 1989,529 merkt A-G mevr. Biegman-Hartogh op:

"Het schijnt mij toe, dat behalve art. 6.5.3.11 NBW (art. 6:258 BW, M.) ook art. 6.1.1.2 lid 2 NBW (art. 6:2 lid 2, M. ) wel toepassing zal kunnen vinden op de rechtsverhouding tussen in koude uitsluiting gehuwde (ex-)echtgenoten, mits uiteraard is voldaan aan de in dit artikel gestelde voorwaarde van het "in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn" van hetgeen is overeengekomen. Wat betreft die omstandigheden van het geval zal Uw Raad het oordeel voornamelijk moeten overlaten aan de feitenrechter; slechts de door deze aangelegde maatstaven van redelijkheid en billijkheid zullen voor toetsing in cassatie vatbaar zijn."

3.2.5 Voor zover zou mogen worden aangenomen, dat onderdeel 2 van het middel de klacht bevat, dat het hof het recht heeft geschonden door de in de slotzin van rov. 4.5 bedoelde omstandigheden - tezamen met de veronderstelde vermogenstoename van de erflater - onvoldoende te oordelen om de bepalingen van de huwelijksvoorwaarden te doorbreken, kan het naar mijn mening evenmin tot cassatie leiden. Het hof heeft een feitelijke, niet in cassatie toetsbare beoordeling gegeven, waarvan niet kan worden gezegd, dat deze berust op het aanleggen van een onjuiste maatstaf.

3.3 Onderdelen 3, 4 en 5

3.3.1 Deze onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij betreffen de vraag of het hof in rov. 4.7.1 terecht heeft overwogen, dat geen sprake is van onvoorziene omstandigheden. De drie onderdelen bevatten naar het mij voorkomt, in tegenstelling tot hetgeen in de aanhef van het middel wordt gesteld, in wezen motiveringsklachten.

3.3.2 Dat onder bepaalde omstandigheden een overeenkomst - in het bijzonder een overeenkomst van huwelijksvoorwaarden - met toepassing van art. 6:258 BW kan worden opengebroken, kan worden afgeleid uit HR 12 juni 1987, NJ 1988,150 m.nt. EAAL, PW 19575 (Kriek/Smit), met als vervolg Hof Amsterdam 4 november 1988, NJ 1989,540, PW 19713. De formulering van het arrest (rov. 3.4, tweede alinea, slot) "Uitzonderingen op grond van de eisen van de goede trouw zijn evenwel niet geheel uitgesloten" duidt er evenwel op, dat deze mogelijkheid zich slechts in uitzonderlijke gevallen zal voordoen. Zie Asser-De Ruiter-Moltmaker, a.w. nr. 454, sub j, laatste alinea (blz. 297), waar ik verwees naar HR 5 oktober 1990, NJ 1991,576 m.nt. EAAL, PW 19978, inzake pensioenverrekening tussen buiten gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten.

3.3.3 Onderdeel 3 bestrijdt hetgeen het hof in rov. 4.7.3 heeft overwogen, t.w. dat het onaannemelijk is dat partijen bij het maken van de huwelijksvoorwaarden een situatie zoals die daarna is ontstaan niet hebben inbegrepen.

Naar het mij voorkomt bestrijdt het middelonderdeel tevergeefs een feitelijke en derhalve niet in cassatie toetsbare waardering door het hof van de omstandigheden ten tijde van het sluiten van het huwelijk en van de betekenis van die omstandigheden voor de huwelijksvoorwaarden zelf.

3.3.4 Onderdeel 4 bevat geen afzonderlijke klacht, maar bouwt voort op onderdeel 3 en deelt derhalve hetzelfde lot.

3.3.5 Onderdeel 5 stelt, dat het hof in rov. 4.7.5 de sociale realiteit waarin het gezin verkeerde, miskent. Daarin past niet, aldus het onderdeel, dat een echtgenoot aandringt op wijziging van de huwelijksvoorwaarden. Daargelaten dat ik - mede gelet op het in de huwelijksvoorwaarden opgenomen verrekeningsbeding, zie onder 2.2.3 en 2.2.4 - niet inzie waarom de echtgenoten de huwelijksvoorwaarden zouden hebben moeten wijzigen, geeft het hof in rov. 4.7.5 m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.

Voor zover het onderdeel mag worden opgevat als een motiveringsklacht, zij opgemerkt, dat de vraag in hoeverre de "sociale realiteit" een rol speelt bij de beoordeling of er sprake is van onvoorziene omstandigheden een waardering vergt van feitelijke aard, met inachtneming van alle andere omstandigheden van het geval. Het hof heeft in rov. 4.7.5 kennelijk aangenomen dat de echtgenote in een zodanige positie ten opzichte van de erflater stond, dat zij - zonder schade aan de onderlinge verhoudingen - had kunnen aandringen op wijziging van de huwelijksvoorwaarden. Deze feitelijke waardering lijkt mij niet vatbaar voor toetsing in cassatie.

3.4 Onderdeel 6

De stelling in dit onderdeel, dat de inspecteur gebonden is aan de erkenning van de schuld door belanghebbenden, is niet juist. Bewijsrechtelijk is de fiscus derde, zie HR 7 januari 1926, NJ 1926,269 m.nt. E.M.M., PW 12 131; vgl. ook HR 5 januari 1983, PW 19 085. Belanghebbenden hadden dus moeten waarmaken, dat de erflater een schuld had aan zijn echtgenote (ten belope van ƒ 100.000), hetgeen hun blijkens de - niet in cassatie bestreden rov. 4.8 - niet is gelukt.

3.5 Onderdeel 7

3.5.1 Dit onderdeel komt op tegen rov. 4.11, waar het hof ingaat op de subsidiaire stelling van belanghebbenden, dat er sprake is van een schenking van de door hen erkende schuld van ƒ 100.000 welke moet worden aangemerkt als een - van schenkingsrecht vrijgestelde - fictieve verkrijging door de echtgenote als bedoeld in art. 33, eerste lid, 120, tweede volzin, Sw. 1956.

3.5.2 Het hof overweegt, dat daargelaten dat belanghebbenden de omvang van de schuld niet waarmaken, zij evenmin aannemelijk maken dat er i.c. sprake is van een natuurlijke verbintenis van de erflater dan wel van belanghebbenden, ter voldoening waarvan de schenking zou strekken. Het middelonderdeel acht deze overweging onjuist: Als de erflater geen schuld had jegens zijn echtgenote, dan is de betaling door de kinderen aan te merken als het voldoen aan een natuurlijke verbintenis.

3.5.3 Naar mijn mening hebben belanghebbenden bij deze stelling geen belang. Zij gaan kennelijk van het standpunt uit, dat als er sprake is van voldoening aan een natuurlijke verbintenis, dit ingevolge art. 33, eerste lid, aanhef en onder 120, tweede volzin, Sw.1956 een fictief legaat is ten behoeve van de echtgenote en dat dit fictief legaat door hen op hun verkrijging als schuld van de nalatenschap in mindering mag worden gebracht.

3.5.4 M.i. gaat het middelonderdeel aldus uit van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de toepassing van voormelde wetsbepaling. Indien die rechtsopvatting juist was, zou een procedure als die van HR 27 oktober 1993, BNB 1993/363, PW 20 323, overbodig zijn geweest. In dat arrest overwoog Uw Raad, dat het hof er terecht van is uitgegaan, dat aftrek als schuld van de erflater van de op hem rustende natuurlijke verbintenis alleen mogelijk is indien vóór het overlijden omzetting in een volledige, afdwingbare verbintenis heeft plaatsgevonden. Daarvan is i.c. geen sprake.

3.5.5 Hoewel dit voor het onderhavige geval niet van belang is (i.v.m. de voor de echtgenote geldende vrijstelling), roept het vorenstaande een vraag op, die ik niet onbeantwoord wil laten.

Het door de erfgenamen schuldig erkende bedrag van

ƒ 100.000 is niet als schuld van de nalatenschap aftrekbaar, maar dat bedrag wordt - aangenomen dat sprake is van voldoening aan een natuurlijke verbintenis - volgens de letterlijke tekst van art. 33, eerste lid, 120, tweede volzin, Sw. 1956 wel bij de crediteur als fictief legaat belast. Aldus zou er in een geval als het onderhavige in totaal successierecht worden geheven over het saldo van de nalatenschap, vermeerderd met

ƒ 100.000. M.i. is dat in strijd met de strekking van voormelde wetsbepaling. Die strekking is, om het als gevolg van HR 27 februari 1980, BNB 1980/113* m.nt. Schuttevâer, PW 18803, dreigende gevaar te bezweren, dat naast de (op de verzorgingsgedachte gebaseerde) vrijstellingen van successierecht nog eens een deel van de nalatenschap vrij van successierecht zou kunnen worden verkregen. Aldus de MvT op de Wet van 8 november 1984, Stb. 545 (Tweede Kamer, zitting 1981, 17 041, nr. 3, blz. 19). Een redelijke wetstoepassing houdt m.i. daarom in, dat als na het overlijden van de erflater de erfgenamen voldoen aan diens natuurlijke verbintenis, welke voldoening (blijkens BNB 1993/363) niet resulteert in een schuld van de nalatenschap, de fictiebepaling van art. 33, eerste lid, 120, tweede volzin, Sw. 1956 niet van toepassing is.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Stoffer als voorzitter, en de raadsheren Urlings, Zuurmond, Herrmann en Fleers, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van der Vegt, in raadkamer van 21 juni 1995.Nr. 29.108 Mr Moltmaker

Derde Kamer B Conclusie inzake:

Successierecht 1988 X en Y

Parket, 6 december 1994 tegen:

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

Edelhoogachtbaar College,

Het cassatiemiddel in al zijn onderdelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden