ECLI:NL:HR:1997:AA2140

gewezen op het beroep in cassatie van de naamloze vennootschap X N.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 januari 1993 betreffende na te melden aan haar opgelegde aanslag tot naheffing van kapitaalsbelasting. 1. Naheffingsaanslag en geding voor het Hof Aan belanghebbende is ter zake van het in het kalenderjaar 1990 bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal een naheffingsaanslag in de kapitaalsbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 1.800.000.-, zonder verhoging. Belanghebbende is tegen deze aanslag met toestemming van de Inspecteur rechtstreeks in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft de aanslag verminderd tot een bedrag van ƒ 1.747.897,-. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden. Belanghebbende heeft haar zaak doen toelichten door mr. L.F. van Kalmthout, advocaat te Rotterdam. De Advocaat-Generaal Moltmaker heeft op 8 februari 1995 geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en van de naheffingsaanslag. "De vraag of de heffing van beleggingsmaatschappijen niet een vorm van dubbele belasting is, (is) ontkennend te beantwoorden...Het maken van onderscheid tussen enerzijds de in beginsel eeuwigdurendheid van een participatie via een aandeel in een naamloze vennootschap en anderzijds de in beginsel beperkte duur van een deelneming in een beleggingspool of besloten beleggingsfonds, waarbij door royement voortdurend stukken worden ingetrokken en nieuwe gecreëerd is op dit gebied toch wel moeilijk... Overigens zal het doorgaans in de macht van het fonds zelf liggen een andere constructie te kiezen. Wanneer namelijk het fonds geen systeem van royement toepast, maar in voorkomende gevallen zijn eigen participaties inkoopt en deze - zonder amortisatie - als belegging in portefeuille houdt om ze te gelegener tijd weer te verkopen, kan niet van een nieuwe uitgifte worden gesproken." Weliswaar zijn bij de verdere behandeling van dit wetsontwerp ingevolge een amendement van het kamerlid W. Scholten besloten fondsen vrijgesteld van de kapitaalsbelasting, maar dat neemt niet weg dat het hier weergegeven antwoord op zijn minst suggereert dat in de zienswijze van de bewindsman voor de kapitaalsbelasting de op het terrein van de inkomstenbelasting sinds het arrest van de Hoge Raad van 14 november 1956, nr.12.894, BNB 1957/20, bestaande vaste rechtspraak niet steeds beslissend behoeft te zijn. 3.6. Indien ervan zou worden uitgegaan dat bij beleggingsmaatschappijen als belanghebbende inkoop van aandelen voor de heffing van de kapitaalsbelasting steeds tot amortisatie leidt, zou dat meebrengen dat ook indien, over een periode van bij voorbeeld een jaar bezien, het kapitaal in feite niet wordt uitgebreid toch in de loop van het jaar bij voortduring kapitaalsbelasting wordt verschuldigd. Juist dit effect was voor het kamerlid Scholten mede aanleiding voor zijn onder 3.5 bedoelde amendement, dat hij als volgt toelichtte: "Daarbij komt nog, dat, als het wetsontwerp op dit stuk wordt aanvaard zoals het voor ons ligt, bepaalde besloten fondsen in een bijzonder moeilijke situatie terecht zullen komen, omdat er, door wat men samenvat onder het begrip vernietiging van deze heffing, in verband met het inleveren en weer herplaatsen van participaties voortdurend nieuw recht moet worden bijgeheven zonder dat er in feite uitbreiding van kapitaal plaatsvindt" (Handelingen II 1970/71, blz 242 rk). 3.7. Aandacht verdient ook dat op het terrein van het civiele recht de wetgever bij de aanpassing van de wetgeving aan de tweede richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen inzake het vennootschapsrecht gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid die richtlijn buiten toepassing te laten voor beleggingsmaatschappijen met veranderlijk kapitaal. Deze mogelijkheid was in de richtlijn opgenomen met het oog op de vooral in Frankrijk en Nederland voorkomende beleggingsmaatschappijen met de rechtsvorm van een naamloze vennootschap waarvoor kenmerkend is dat zij aandelen in haar kapitaal tegen de intrinsieke waarde uitgeven, inkopen en weer vervreemden. Zonder deze uitzonderingsmogelijkheid zou die werkwijze onmogelijk worden gemaakt door de verscherpte regeling in de richtlijn van de uitgifte en de inkoop van aandelen (Kamerstukken II 1978/79, 15.304, nr.3, blz. 2). Bij de toelichting van het huidige art.2:76a BW werd ondermeer opgemerkt: "Onder de bestaande wet kan een beleggingsmaatschappij die n.v. is, haar eigen aandelen tegen dagwaarde inkopen en verkopen, zoals hiervoor is beschreven. De wijzigingen die de tweede richtlijn aanbrengt in de uitgifte en inkoop van aandelen maken enige uitzonderingen op de nieuwe wetsbepalingen nodig, willen dergelijke maatschappijen haar karakter en economische nut behouden". 3.8. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, in onderling verband bezien, oordeelt de Hoge Raad het in overeenstemming met de strekking van de kapitaalsbelasting aan te nemen dat door een beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal ingekochte aandelen voor de heffing van de kapitaalsbelasting blijven bestaan zolang geen besluit tot intrekking van die aandelen heeft plaatsgevonden, en tot dat tijdstip dan ook weer kunnen worden verkocht zonder dat dit tot heffing aanleiding geeft. Middel II slaagt in zoverre en behoeft voor het overige, evenals de andere middelen, geen behandeling. 4. Proceskosten De Hoge Raad acht, gelet op de inhoud van het procesdossier, termen aanwezig om ten aanzien van proceskosten die belanghebbende in verband met het geding in cassatie voor de onderhavige zaak redelijkerwijs heeft moeten maken, te beslissen als hierna zal worden vermeld. Dit arrest is gewezen door de vice-president Stoffer als voorzitter, en de raadsheren Urlings, Zuurmond, Fleers en Beukenhorst, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Reijngoud, in raadkamer van 12 maart 1997.Nr. 29.479 Mr Moltmaker Derde Kamer B Conclusie inzake: Kapitaalsbelasting X N.V. tegen: Parket, 8 februari 1995 De Staatssecretaris van Financiën Edelhoogachtbaar College, I. . Feiten en geschil A. . Voor de feiten verwijs ik naar hetgeen in de uitspraak van het hof in rov. 3.1 tot en met 3.9 is overwogen. B. . Het geschil betreft de vraag of aan belanghebbende terecht over het kalenderjaar 1990 een naheffingsaanslag kapitaalsbelasting ten bedrage van ƒ 1.800.000 is opgelegd. C. . Het hof heeft in rov. 6.1 deze vraag bevestigend beantwoord, verwijzend naar de door de inspecteur aangevoerde gronden zoals weergegeven in de rov. 4.3.1 tot en met 4.3.9 van de uitspraak. D. . Naar het oordeel van het hof is geen sprake van strijd met enige bepaling van Europees recht (rov. 6.2). E. . Op grond van uitlatingen van partijen ter zitting neemt het hof aan dat de resolutie van 21 mei 1985 nr. 285-4356, V-N 1985, blz. 1659, PW 19307, van toepassing is op grond waarvan de naheffingsaanslag kan worden verminderd tot ƒ 1.747.897,--. F. . De uitspraak van het hof is vermeld in V-N 1993, blz. 1918, Infobulletin 93/554 en de Vakstudie Wet belastingen van rechtsverkeer (WBR), art. 32, aant. 4. G. . Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het hof beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van vier cassatiemiddelen. Cassatiemiddel I betoogt, dat in het onderhavige geval de heffing van kapitaalsbelasting in strijd is met art. 4 van de op 17 juli 1969 door de Raad van ministers van de Europese Gemeenschappen vastgestelde Richtlijn nr. 69/335/EEG (PB EG nr. L 249 van 3 oktober 1969) betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal (hierna: de Richtlijn), althans, dat Uw Raad over de uitleg van art. 4 prejudiciële vragen zal stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. Volgens de cassatiemiddelen II, III en IV vallen ingekochte eigen aandelen van een beleggingsmaatschappij met een veranderlijk kapitaal in beginsel steeds onder de uitzonderingsgevallen als bedoeld in HR 4 november 1981, BNB 1981/335* m.nt. J. P. Scheltens, PW 18919. Dit houdt verband met de wezenskenmerken van een dergelijke beleggingsmaatschappij (middel II), met het feit, dat de aandelen ter beurze genoteerd zijn en dus voor dadelijke wederverkoop vatbaar (middel III) en dat in het bijzonder niet de eis mag worden gesteld, dat de marktpositie zodanig is, dat de enkele verkoop van de eigen aandelen niet tot een belangrijke koersdaling aanleiding kan geven (middel IV). H. . De Staatssecretaris heeft een vertoogschrift in cassatie ingediend, waarna belanghebbende ter zitting van Uw Raad van 6 oktober 1993 de cassatiemiddelen nog nader schriftelijk heeft doen toelichten. II. . Beschouwingen, algemeen A. . In het voormelde arrest BNB 1981/335* overwoog Uw Raad: "dat indien een naamloze of een besloten vennootschap haar eigen aandelen inkoopt, door deze transactie, ook al is zij reëel en al strekt zij niet met het oog op een voorgenomen kapitaalvermindering tot intrekking van de desbetreffende aandelen, in het algemeen het vermogen van de vennootschap met het als koopprijs van die aandelen betaalde bedrag wordt verminderd; dat dit meebrengt dat, zoals het Hof met juistheid heeft overwogen, afgezien van uitzonderingsgevallen "wederverkoop" van tevoren ingekochte eigen aandelen moet worden aangemerkt als bijeenbrengen van kapitaal in de zin van artikel 32, lid 1, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer;" B. . Voor uitvoerige beschouwingen over de voorgeschiedenis en de achtergronden van dit arrest verwijs ik naar de conclusie van mijn ambtgenoot Mok voor het arrest, waarin hij o.m. bespreekt de voor de inkomstenbelasting gewezen arresten van 14 november 1956, BNB 1957/20* en 9 april 1958, BNB 1958/174*, beide m.nt. A. J. van Soest. Uw Raad noemde daar als uitzonderingsgevallen (BNB 1957/20): "... gevallen als die, waarin een naamloze vennootschap, wier aandelen ter beurze zijn genoteerd en dus voor dadelijken wederverkoop vatbaar zijn, eigen aandelen als voorbijgaande belegging verwerft ..." of in de formulering van BNB 1958/174: "... zoals dat, waarin aan die aandelen, omdat zij ter beurze genoteerd en dus voor dadelijken wederverkoop vatbaar zijn, het karakter van een tijdelijke belegging kan worden toegekend ..." C. . In punt 2, slot, van zijn noot onder het arrest BNB 1981/335* betoogt Scheltens met betrekking tot BNB 1957/20*: "De eerste twee overwegingen kunnen duiden op een alleen voor het fiscale recht en dan in het bijzonder voor de inkomsten- en de vennootschapsbelasting geldend standpunt. In de vooral bij de genoemde belastingen geldende meer economische benaderingswijze kan men zeggen dat de door de Hoge Raad uitdrukkelijk genoemde economische gelijkheid in resultaat ertoe moet leiden de inkoop geheel gelijk te stellen met een "echte" kapitaalvermindering. Een gelijke toepasbaarheid van de redenering is echter voor het civiele recht m.i. allerminst uitgesloten. Dit laatste in het bijzonder niet als men ziet dat de Hoge Raad in de derde overweging eenvoudig constateert dat het vermogen is gedaald. Dit is een feitelijke constatering, die bezwaarlijk slechts voor één bepaald rechtsgebied kan gelden. Ik meen dan ook dat het arrest ook civielrechtelijke gelding bezit." In punt 3 aanhef van zijn noot vervolgt hij dan: "Wordt dit nu ook bevestigd door het thans gewezen arrest? Ik vestig er de aandacht op dat de Hoge Raad thans niet meer de drie vroegere overwegingen gebruikt maar de eerste en de derde in één overweging samen trekt: door inkoop, ook al is deze reëel en strekt zij niet met het oog op kapitaalvermindering tot intrekking, wordt (in het algemeen) het vermogen met het bedrag van de koopprijs verminderd. Hier wordt niet meer gesproken over economisch verschil met verkoop aan een derde en over economische gelijkheid met nog ongeplaatste aandelen. Er is vermogen verdwenen en daarmede is de zaak beslist. Daarmede is m.i. nog duidelijker dan in 1956 gezegd dat dit alles ook civielrechtelijk geldt. ....." D. . In het licht van het vorenstaande zal ik hierna achtereenvolgens onderzoeken: a. of ingekochte eigen aandelen van een beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal reeds civielrechtelijk (en dan ook zonder twijfel fiscaalrechtelijk) als ingetrokken moeten worden beschouwd en zo nee, b. of ingekochte eigen aandelen van een beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal fiscaalrechtelijk, althans voor de heffing van de kapitaalsbelasting, als ingetrokken moeten worden beschouwd en zo ja, c. of de heffing van kapitaalsbelasting bij "wederverkoop" van zodanige aandelen al dan niet in strijd is met de Richtlijn. III. . Civielrechtelijk A. . De bepalingen van Boek 2 BW Art. 76a, eerste lid 1. Onder beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal wordt verstaan een naamloze vennootschap, a. die uitsluitend ten doel heeft haar vermogen zodanig te beleggen dat de risico's daarvan worden gespreid, ten einde haar aandeelhouders in de opbrengst te doen delen, b. waarvan het bestuur krachtens de statuten bevoegd is aandelen in haar kapitaal uit te geven, te verwerven en te vervreemden, c. waarvan de aandelen, met uitzondering van aandelen waaraan de statuten een bijzonder recht inzake de zeggenschap in de vennootschap verbinden, worden opgenomen in de prijscourant van een beurs, en d. waarvan de statuten bepalen dat de vennootschap beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal is. Art. 96b De artikelen 96 (emissiebevoegdheid, M.) en 96a (voorkeursrecht bij emissie, M.) gelden niet voor een beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal. Art. 98 lid 8 De leden 2-4 (beperkingen voor het verkrijgen van eigen aandelen, M.) gelden niet voor een beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal. Het geplaatste kapitaal van zulk een beleggingsmaatschappij, verminderd met het bedrag van de aandelen die zij zelf houdt, moet ten minste een tiende van het maatschappelijk kapitaal bedragen. Art. 100, lid 7 Dit artikel (publikatie, zekerheidsstelling, verzet van crediteuren, M.) is niet van toepassing, indien een beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal wettig verkregen eigen aandelen intrekt. Art. 373, lid 3 Het kapitaal wordt niet verminderd met het bedrag van eigen aandelen of certificaten daarvan die de rechtspersoon of een dochtermaatschappij houdt. Art. 378, leden 1 en 2 1. Het verloop van het eigen vermogen gedurende het boekjaar wordt weergegeven in een overzicht. Enz. 2. In het overzicht wordt de post gestort en opgevraagd kapitaal uitgesplitst naar de soorten aandelen. Afzonderlijk worden vermeld de eindstand en de gegevens over het verloop van de aandelen in het kapitaal van de rechtspersoon en van de certificaten daarvan, die deze zelf of een dochtermaatschappij voor eigen rekening houdt of doet houden. Vermeld wordt op welke post van het eigen vermogen de verkrijgingsprijs of boekwaarde daarvan in mindering is gebracht. Art. 385 lid 5 Eigen aandelen of certificaten daarvan die de rechtspersoon houdt of doet houden, mogen niet worden geactiveerd. ..... B. . Wetsgeschiedenis 1. . De in punt 3.1 vermelde bepalingen van Boek 2 BW geven m.i. geen steun aan de opvatting, dat in het algemeen ingekochte eigen aandelen civielrechtelijk op het moment van de inkoop zijn geamortiseerd. Uit een bepaling als art. 2:373, lid 3, BW blijkt het tegendeel. 2. . Het vorenstaande geldt ook voor beleggingsmaatschappijen met veranderlijk kapitaal. De woorden "veranderlijk kapitaal" zouden in de richting kunnen wijzen van een kapitaalbegrip waarin het kapitaal fluctueert met de omvang van de ingekochte c.q. wederverkochte eigen aandelen. Evenwel spreekt bijv. art. 2:76a lid 1, onder b, BW van "vervreemden" van eigen aandelen en een bepaling als art. 2:100, lid 7, BW gaat ervan uit, dat het moment van inkoop en intrekking niet samenvallen. 3. . Wellicht ten overvloede vermeld ik nog enige passages uit de wetsgeschiedenis, in het bijzonder die van de Wet van 15 mei 1981, Stb.332 (Aanpassing van de wetgeving aan de tweede richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen inzake het vennootschapsrecht, wetsontwerp nr. 15 304) en van de Wet van 7 december 1983, Stb. 663 (Aanpassing van de wetgeving aan de vierde richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen inzake het vennootschapsrecht, wetsontwerp nr. 16 326). 4. . De vierde richtlijn maakte een keuze mogelijk tussen het activeren van ingekochte eigen aandelen, dan wel het in mindering brengen van die aandelen op het kapitaal. De Nederlandse wetgever heeft voor het laatste gekozen. De oorspronkelijke tekst van art. 2:373, lid 3, luidde: "De naamloze of besloten vennootschap die voor eigen rekening aandelen in haar eigen kapitaal of certificaten van zulke aandelen houdt, brengt deze tegen de verkrijgingsprijs in mindering op haar eigen vermogen, met dien verstande dat de nominale waarde zichtbaar op het gestorte kapitaal in mindering wordt gebracht." Voor een toelichting op deze bepaling verwijs ik naar de conclusie van Mok voor het arrest BNB 1981/335*. In de MvT Tweede Kamer, zitting 1979-1980, 16 326, nr. 3, blz. 12 werd o.m. opgemerkt: "Ook beleggingsmaatschappijen die dikwijls op grote schaal eigen aandelen inkopen met het doel deze bij vraag daarnaar weer te verkopen, plegen de laatstgenoemde handelswijze (activering, M.) niet te volgen. Bij de Tweede Nota van wijziging (stuk nr. 14) werd evenwel gekozen voor het huidige systeem van de art. 2:373, lid 3, 2:378, lid 2 en 2:385, lid 1, BW. In de Nota naar aanleiding van het Eindverslag (stuk nr. 13) blz. 7/8 werd dit als volgt toegelicht: "Het derde lid (van art. 373, M.) eist niet meer dat het bedrag van gehouden eigen aandelen in mindering wordt gebracht. In de plaats van een zichtbare vermindering op de balans treedt een opgave over de eigen aandelen in de toelichting. Artikel 378, lid 2, wordt met dit voorschrift aangevuld. Tegen het wetsontwerp was het bezwaar gerezen dat vennootschappen waarvan het gestorte kapitaal van jaar op jaar gelijk bleef, elk jaar een ander bedrag zouden moeten opgeven, afhankelijk van de toevalligheid of zij enkele eigen aandelen, bij voorbeeld ter aanbieding aan werknemers, in portefeuille houden. Het kapitaalbedrag op de balans zou immers worden het gestorte kapitaal, verminderd met het nominale bedrag van deze eigen aandelen. Dit hield bovendien het bezwaar in, dat de gedachte zou kunnen post vatten dat, in strijd met de artikelen 105 en 216, het niet-uitkeerbare vermogen zou afnemen." 5. . Op blz. 4 van diezelfde Nota naar aanleiding van het Eindverslag wordt met betrekking tot het activerings-verbod nog opgemerkt: "Dit is geschied, omdat ook hier sprake is van aantasting van het kapitaal, ook al verwacht de vennootschap wellicht dat zij deze aantasting ieder ogenblik weer ongedaan kan maken. Juist aankopen ter beurze om de koers te steunen kunnen die aantasting inhouden..... De aantasting van het kapitaal noopt ook hier tot vermindering van het eigen vermogen met de koopsom. Daarnaast doet het afzonderlijk vermelden van het nominale bedrag van deze aandelen in de toelichting duidelijk uitkomen dat de ingekochte aandelen zonder nadere formaliteiten kunnen worden vervreemd." 6. . Met betrekking tot de in het bijzonder op beleggingsmaatschappijen met veranderlijk kapitaal betrekking hebbende bepalingen vermeld ik nog het volgende. In de MvT Tweede Kamer, zitting 1978-179, 15 304, nr. 3, blz. 14 wordt opgemerkt: "Beleggingsmaatschappijen beleggen haar vermogen grotendeels in waarden die zo nodig snel van de hand kunnen worden gedaan en waarvan de prijs vrij nauwkeurig bekend is, omdat er voor de goederen waarin belegd wordt, een markt bestaat. Met name is dit het geval bij belegging in waardepapieren, waarvan de waarde dagelijks aan de hand van de koersenlijst is te berekenen. Deze waarde is ongeveer gelijk aan het bedrag dat die beleggingen bij een enigszins geleidelijke verkoop zouden opbrengen. Een beleggingsmaatschappij kan zo zonder bezwaar een willekeurig groot deel van haar vermogen afstoten tegen marktprijzen, dit in tegenstelling tot een n.v. die fabriceert of handel drijft. Deze omstandigheid maakt het voor een beleggingsmaatschappij mogelijk om haar aandelen tegen dagwaarde in te kopen zonder de kans te lopen daardoor andere aandeelhouders te benadelen. Zij kan immers een deel van haar beleggingen afstoten om aan middelen voor de inkoop van haar aandelen te komen, zonder dat dit de intrinsieke waarde van de andere aandelen be-ïnvloedt.... Een aantal beleggingsmaatschappijen maakt gebruik van deze mogelijkheid. Wanneer haar aandelen worden aangeboden, kopen zij die bij gebrek aan andere kopers in tegen een koers die berekend is aan de hand van de dagwaarde van haar beleggingen. Omgekeerd geven zij nieuwe aandelen uit indien daarnaar vraag is zonder voldoende aanbod." 7. . Dat een beleggingsmaatschappij voor de intrekking van ingekochte eigen aandelen de procedure van art. 2:99 BW moet volgen, blijkt o.m. uit de MvA Tweede Kamer, zitting 1979-1980, nr. 6, blz. 37, waarin de toevoeging van lid 7 (toen nog lid 6) aan art. 2:100 BW werd toegelicht: "Lid 6 dient de duidelijkheid van de jaarrekening van een beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal, door toe te staan dat zij verkregen eigen aandelen steeds kan intrekken. Artikel 100 zou daarvoor een beletsel vormen zonder dat het voor dit geval belangen kan dienen die bescherming behoeven....." 8. . Uit het vorenstaande blijkt, dat de civielrechtelijke wetgever zich wel degelijk bewust is, dat door inkoop van eigen aandelen het vermogen vermindert, maar daaraan niet de consequentie verbindt, dat de ingekochte aandelen van rechtswege zijn geamortiseerd. In het hierna volgende spreek ik gemakshalve steeds van "(weder)verkoop" en bedoel dat in civielrechtelijke zin, zonder daarmee een standpunt in te nemen of dit fiscaalrechtelijk al dan niet als een "(her)plaatsing" moet worden beschouwd. IV. . Fiscaalrechtelijk A. . Algemeen 1. . Voor een uitvoerige uiteenzetting over de geschiedenis, de jurisprudentie en literatuur, zowel op het gebied van de inkomstenbelasting als dat van de kapitaalsbelasting, verwijs ik opnieuw naar de conclusie van mijn ambtgenoot Mok BNB 1981/ 335*. Hij citeert daar de MvA Tweede Kamer 1969-1970-10 560, nr. 7, blz. 17, waar met betrekking tot de vraag of heffing van kapitaalsbelasting van een beleggingsfonds geen vorm van dubbele belasting is, wordt gezegd: "Het maken van onderscheid tussen enerzijds de in beginsel eeuwigdurendheid van een participatie via een aandeel in een naamloze vennootschap en anderzijds de in beginsel beperkte duur van een deelneming in een beleggingspool of besloten beleggingsfonds, waarbij door royement voortdurend stukken worden ingetrokken en nieuwe worden gecre-ëerd is op dit gebied toch wel moeilijk. .... Overigens zal het doorgaans in de macht van het fonds zelf liggen een andere constructie te kiezen. Wanneer namelijk het fonds geen systeem van royement toepast, maar in voorkomende gevallen zijn eigen participaties inkoopt en deze - zonder amortisatie - als belegging in portefeuille houdt om ze te gelegener tijd weer te verkopen, kan niet van een nieuwe uitgifte worden gesproken." 2. . Het is zeer de vraag of aan de laatste volzin van vorenstaand citaat de conclusie zou mogen worden verbonden, dat de toenmalige bewindslieden van oordeel waren, dat door een beleggingsmaatschappij ingekochte eigen aandelen voor de heffing van kapitaalsbelasting niet als geamortiseerd zouden mogen worden beschouwd, tenzij die aandelen civielrechtelijk zijn ingetrokken. Maar zelfs als deze vraag bevestigend zou worden beantwoord, ontslaat dit niet van de noodzaak om dit standpunt nader te onderbouwen, gelet op de onder 2.1 en 2.2. vermelde jurisprudentie. Het cassatieberoepschrift draagt daartoe drie argumenten aan t.w. - in de hierna door mij aan te houden volgorde - het wezen van een beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal (middel II), het ter beurze genoteerd zijn van de aandelen (middelen III en IV) en strijd met de Richtlijn (middel I). B. . Het wezen van een beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal 1. . Het tweede cassatiemiddel verwijst naar art. 2:76a, eerste lid, onder b, BW, waar het bestuur bevoegd wordt verklaard aandelen in het kapitaal uit te geven, te verwerven en te vervreemden. Uit deze omschrijving, in het middel aangeduid als een wezenskenmerk van een beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal, zou volgens het middel blijken dat de plaats welke ingekochte aandelen in een zodanige beleggingsmaatschappij innemen wezenlijk verschilt van de plaats die ingekochte aandelen in het vermogen van een willekeurige andere N.V. of B.V. innemen. Het middel verwijst daarbij naar het in punt 4.1.1 hiervóór opgenomen citaat. In de nadere schriftelijke toelichting van de middelen wordt dienaangaande nog gesteld: "De wetgever heeft het economische en sociale nut van deze beleggingsfondsen uitdrukkelijk erkend, en voor hen een ruime mogelijkheid tot inkoop van eigen aandelen voorbehouden. Het zou inconsequent en merkwaardig zijn dat de door de wetgever in 1981 gewilde royale inkoopmogelijkheid nu beperkt zou worden door fiscale barrières, bestaande uit dividend- en inkomstenbelasting alsmede kapitaalsbelasting." 2. . Deze argumentatie lijkt mij niet bijzonder overtuigend. Men zou m.i. met evenveel recht kunnen stellen, dat de essentie van een beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal juist door die woorden "veranderlijk kapitaal" wordt weergegeven, d.w.z. dat haar beleggingsactiviteiten worden bepaald door de omvang van het vermogen dat door de aandeelhouders via storting op aandelen aan haar ter beschikking wordt gesteld. Daarvan uitgaande zou de redenering kunnen zijn: Inkoop van een eigen aandeel betekent dat een belegger zijn deelneming terugtrekt (waardoor het te beleggen vermogen daalt) en verkoop van een ingekocht aandeel betekent dat een nieuwe belegger is gevonden die bereid is deel te nemen (waardoor het te beleggen vermogen stijgt). Vanuit die optiek verschilt de verkoop van een eerder ingekocht aandeel in wezen niet met de uitgifte van een nieuw aandeel. 3. . De formulering van art. 2:76a, eerste lid, onder b, BW "aandelen in haar kapitaal uit te geven, te verwerven of te vervreemden" sluit aan bij de civielrechtelijke opvatting, dat ingekochte aandelen, die niet langs formele weg zijn ingetrokken, kunnen worden vervreemd. Dit zegt op zichzelf nog niets over de fiscaalrechtelijke betekenis van die "verwerving" of "vervreemding". Indien deze termen - die volgens belanghebbende een wezenskenmerk vormen van de beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal - fiscaalrechtelijk in beginsel moeten worden vertaald als "intrekking" en "emissie", zie ik niet in waarom deze fiscale kwalificaties tekort zouden doen aan het wezen van de beleggingsmaatschappij. 4. . Het moge zo zijn, dat er alle reden is om aan de inkoop en wederverkoop van eigen aandelen bij een beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal zo min mogelijk fiscale belemmeringen in de weg te leggen, maar dat zou dan uitdrukkelijk in de wet moeten worden geregeld of, zoals i.c., in de uitvoeringssfeer via een resolutie als is vermeld in punt 1.5 hiervóór. C. . De uitzonderingsgevallen van BNB 1957/20* en BNB 1981/335* 1. . Algemeen a) . Voor een overzicht van jurisprudentie en literatuur over de vraag wanneer sprake is van uitzonderingsgevallen als bedoeld in BNB 1957/20 verwijs ik naar H. P. A. M van Arendonk, Inkoop van eigen aandelen, Fiscale Monografieën nr. 57 (1992) nrs. 1.2.2.3.b.2 (Besluit IB 1941), 4.3.3.3.b (Wet IB 1964) en nr. 8.3 (kapitaalsbelasting, zie over beleggingsmaatschappijen met veranderlijk kapitaal in het bijzonder nr. 8.3.2.3). b) . W. Scholten, Inkoop van eigen aandelen, WFR 4571/1961 leidt uit de jurisprudentie af, dat de HR twee criteria heeft bedoeld (zie ook Van Arendonk, a.w. blz. 26 en 191), t.w. a. de aandelen moeten voor dadelijke wederverkoop vatbaar zijn (objectief criterium); b. de aandelen moeten als voorbijgaande belegging zijn verworven (subjectief criterium, dat vraagt naar de bedoeling van de inkopende vennootschap). c) . In overeenstemming met de genoemde schrijvers ga ik er in het hierna volgende van uit, dat de omschrijving van de uitzonderingsgevallen in BNB 1957/20* een objectief en een subjectief criterium bevat. 2. . Het objectieve criterium a) . Het hiervoor onder a bedoelde objectieve criterium werd door A. J. van Soest (De N.V. dec. 1958) ook geformuleerd als volgt: Ingekochte aandelen moeten op betrekkelijk korte termijn weer te gelden kunnen worden gemaakt. In cassatiemiddel III wordt het standpunt verdedigd, dat het vatbaar zijn voor dadelijke wederverkoop geen afzonderlijk vereiste is, maar rechtstreeks voortvloeit uit het ter beurze genoteerd zijn van de aandelen. In die zin ook Van Arendonk a.w. blz. 192. b) . In het verlengde hiervan wordt in cassatiemiddel IV betoogd, dat de door het hof gestelde eis, dat de marktpositie zodanig is, dat de enkele verkoop van de eigen aandelen niet tot een belangrijke koersdaling leidt, geen steun vindt in het recht. c) . De hier geschetste marktpositie acht ik niet het belangrijkste argument tegen het standpunt van belanghebbende. Afgezien van het feit, dat in verband met de inkoopverplichting tegen intrinsieke waarde een verkoop nimmer tot een belangrijke koersdaling zou kunnen leiden (zie punt 4.3.2.4 hierna), kan tegen dit argument worden aangevoerd, dat het alleen maar geldt als er een groot aantal eigen aandelen zijn ingekocht en deze tegelijkertijd op de markt zouden worden gebracht. Het argument geldt dus niet voor een enkel ingekocht aandeel afzonderlijk of voor kleinere aantallen ingekochte aandelen. De aan dit argument ten grondslag liggende veronderstellingen hebben derhalve iets willekeurigs. d) . Een sterker argument tegen het standpunt van belanghebbende lijkt mij, dat de vraag of tot dadelijke wederverkoop kan worden overgegaan bij een beleggingsmaatschappij als de onderhavige niet zonder meer voortvloeit uit het ter beurze genoteerd zijn, maar afhankelijk is van de mogelijkheid om die aandelen op basis van de intrinsieke waarde op de markt te brengen. Plaatsing beneden de intrinsieke waarde kan de beleggingsmaatschappij zich niet veroorloven, omdat daarmee de bestaande aandeelhouders zouden worden benadeeld, maar zou bovendien ook feitelijk onmogelijk zijn, omdat de beurskoers steeds (ongeveer) gelijk is aan de intrinsieke waarde in verband met de verplichting van de maatschappij om tegen intrinsieke waarde in te kopen . e) . Ingekochte eigen aandelen in een beleggingsmaatschappij zijn dus niet reeds voor dadelijke wederverkoop vatbaar op grond van het enkele feit, dat zij ter beurze zijn genoteerd. De mogelijkheid tot wederverkoop hangt af van de vraag of er op de markt gegadigden zijn die de aandelen tegen de intrinsieke waarde willen verwerven. Het "tijdelijke" c.q. "voorbijgaande" van de belegging zou wel eens vrij langdurig kunnen zijn . In ieder geval lijkt mij niet de situatie aanwezig van het Cobra-arrest (HR 17 januari 1962, BNB 1962/60* m.nt. A. J. van Soest), t.w. dat de beleggingsmaatschappij met betrekking tot het totaal van de ingekochte aandelen gedurende de gehele periode van haar bezit de overtuiging heeft bezeten, dat het redelijkerwijs zeker was, dat de wederverkoop/herplaatsing zou slagen (zonder dat dit tot enig vermogensverlies voor haar zou leiden). f) . De argumentatie van de punten 4.3.2.4 en 4.3.2.5 acht ik evenwel niet sterk genoeg voor een definitief oordeel ten gunste van het standpunt van de staatssecretaris. Vast staat namelijk, dat er jaarlijks vele in- en verkooptransacties in de aandelen van belanghebbende plaatsvinden. Zoals in rov. 3.4 door het hof is vastgesteld, hadden er in 1990 met betrekking tot 3.758.478 aandelen inkooptransacties plaats en met betrekking tot 2.463.752 aandelen verkooptransacties. Weliswaar onderstreept het feit, dat de inkooptransactie ver in de meerderheid waren, het gestelde in de punten 4.3.2.4 en 4.3.2.5, maar dat neemt niet weg dat er zeer aanzienlijke aantallen aandelen zijn verkocht. Dit laatste betekent m.i., dat niet in zijn algemeenheid kan worden gezegd, dat de ingekochte aandelen niet voor wederverkoop vatbaar zouden zijn. Dat er - zoals blijkt uit de grafiek in rov. 3.3 van de uitspraak van het hof - een dalende tendens is in de in totaal uitstaande aandelen, daargelaten op welk moment die tendens van structurele aard zou kunnen worden genoemd, betekent nog niet, dat voor ieder ingekocht aandeel afzonderlijk kan worden gezegd, dat het niet voor dadelijke wederverkoop vatbaar is, nu er in feite in 1990 grote aantallen aandelen zijn verkocht, kennelijk afhankelijk van de situatie ter beurze op bepaalde momenten in 1990 waarop die verkoop mogelijk was. g) . Op grond van het vorenstaande meen ik, dat aan het objectieve criterium is voldaan. 3. . Het subjectieve criterium a) . In cassatiemiddel III wordt betoogd, dat van inkoop ter tijdelijke belegging sprake is op grond van het enkele feit, dat de ingekochte (civielrechtelijk niet geamortiseerde) aandelen ter beurze genoteerd zijn. b) . In cassatiemiddel IV wordt voorts nog verdedigd, dat de eis dat de maatschappij het stellig voornemen moet hebben de aandelen slechts korte tijd te houden, geen steun vindt in het recht. c) . Naar het mij voorkomt is het ter beurze genoteerd zijn slechts van belang voor de beoordeling van het objectieve criterium (waarover punt 4.3.2 hiervóór). Op grond hiervan acht ik het in de cassatiemiddel III gestelde, zoals weergegeven in punt 4.3.3.2 onjuist. Dit kan evenwel in het midden blijven, evenals de in punt 4.3.3.2 weergegeven stelling van cassatiemiddel IV, in verband met het volgende. d) . In de nadere schriftelijke toelichting op middel IV wordt gesteld, dat over de aanwezigheid van een stellig voornemen tot wederverkoop i.c. geen twijfel bestaat, gelet op de aard van belanghebbendes activiteiten. Mede om de kosten in relatie tot de omvang van de beleggingen zo laag mogelijk te houden, poogt het fonds zich voortdurend uit te breiden, aldus deze toelichting. Hieraan zou men kunnen toevoegen, dat hoe groter het te beleggen vermogen van de beleggingsmaatschappij is, hoe beter men de beleggingsrisico's kan spreiden. Dat het beleid van een beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal bij voortduring op expansie gericht is (binnen de statutair aangegeven grenzen), lijkt mij dan ook heel aannemelijk. e) . Op grond hiervan ben ik van mening, dat aan het stellig voornemen tot wederverkoop niet behoeft te worden getwijfeld. Wel merk ik hierbij op, dat het streven naar uitbreiding zich niet specifiek richt op de wederverkoop van ingekochte aandelen, maar evenzeer op de uitgifte van aandelen in portefeuille, zij het dat die laatste, naar ik aanneem, pas aan de beurt komen als er geen ingekochte eigen aandelen meer voorradig zijn. 4. . Uitzondering van toepassing? a) . In punt 4.3.2.6 verdedigde ik, dat de vraag of de voor een beleggingsmaatschappij als belanghebbende geldende markttechnische factoren, die kunnen leiden tot een vrij langdurige "tijdelijkheid" of zelfs tot een structurele teruggang van de uitstaande aandelen, het niet rechtvaardigen om in algemene zin de ingekochte aandelen fiscaal als ingetrokken te beschouwen. Voor zeer grote aantallen ingekochte aandelen geldt, dat het bezit slechts (zeer) tijdelijk is. b) .Op grond hiervan acht ik cassatiemiddel III terecht voorgesteld. Ik acht daarbij de overige argumentatie van belanghebbende niet zonder belang, m.n. a. het bijzondere civielrechtelijk karakter van de beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal en de strekking van de door de wetgever gemaakte uitzonderingen op de voor een gewone N.V. geldende bepalingen, met name ter versoepeling van de aan- en verkoop van eigen aandelen en b. de kennelijke opvatting van de bewindslieden bij de totstandkoming van de WBR, dat inkoop van eigen aandelen door een beleggingsfonds niet aan kapitaalsbelasting is onderworpen; c. de beurstechnische omstandigheid, dat een willekeurige aandeelhouder die zijn aandeel verkoopt, zich er niet van bewust is of hij aan de beleggingsmaatschappij zelf verkoopt, dan wel aan een derde; hetzelfde geldt m.m. voor de koper van een aandeel. c) . Een gevolg van dit standpunt zou kunnen zijn, dat een beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal tot in lengte van jaren vrij van kapitaalsbelasting zou blijven, zolang de mutaties blijven beneden een ooit in enig jaar bereikt emissie-niveau. d) . Dit gevolg zou zodanig ongewenst kunnen worden geacht, dat Uw Raad mede op praktische gronden zou kunnen beslissen, dat het bezit van aandelen langer dan bijv. drie jaar (zie noot 3) in het algemeen geen "tijdelijk" of "voorbijgaand" karakter meer heeft, c.q. - in de formulering van het Cobra-arrest - voor zodanige aandelen de beleggingsmaatschappij niet redelijkerwijs had mogen verwachten de aandelen weer te kunnen verkopen. Voor de beoordeling van deze termijn zou dan (overeenkomstig meergemelde resolutie) het systeem "first in, first out" kunnen worden gehanteerd. e) . Het komt mij evenwel voor, dat een dergelijke specifieke regelgeving zich bezwaarlijk leent om te worden opgenomen in de beslissing met betrekking tot het onderhavige geval. M.i. ware dit aan de wetgever over te laten. Dit laat onverlet, dat Uw Raad in een voorkomend geval waarin aandelen langer dan (bijv.) drie jaren in het bezit van een beleggingsmaatschappij zijn gebleven, mede op grond van die omstandigheid zou kunnen oordelen, dat een uitzonderingsgeval als bedoeld in BNB 1957/20* en BNB 1981/335* zich niet voordoet. D. . De Richtlijn 1. . Uitsluitend indien Uw Raad van oordeel zou zijn, dat voor de toepassing van de WBR de verkoop van de ingekochte eigen aandelen als het bijeenbrengen van kapitaal zou moeten worden beschouwd, rijst de vraag of de heffing van kapitaalsbelasting niet in strijd is met art. 4 van de Richtlijn. 2. . Vooropgesteld zij, dat de Richtlijn in art. 4, eerste lid, onder c, spreekt van de vermeerdering van het vennootschappelijk kapitaal, terwijl in het eerste lid onder d en in het tweede lid onder b van dat artikel wordt gesproken van vermeerdering van het vennootschappelijk vermogen. Dat het Hof van Justitie van de Europese Unie met betrekking tot het begrip vennootschappelijk vermogen een zeer ruim, economisch, standpunt heeft ingenomen , betekent nog geenszins, dat dit ook geldt voor het begrip vennootschappelijk kapitaal. Niet ondenkbaar lijkt mij, dat dit - juist in tegenstelling tot de uitbreidingen in de andere hierboven vermelde bepalingen van het artikel - in meer civielrechtelijke zin zou moeten worden geduid. 3. . Een zekere aanwijzing hiervoor vind ik in art. 7, lid 3, van de Richtlijn, luidende zoals gewijzigd bij de Richtlijn van 10 juni 1985, nr. 85/303/EEG (PB EG nr. L 156 van 15 juni 1985): "In geval van vermeerdering van het vennootschappelijk kapitaal overeenkomstig artikel 4, lid 1, onder c, die volgt op een vermindering van het vennootschappelijk kapitaal wegens geleden verliezen, kan het gedeelte van de vermeerdering dat overeenkomt met de vermindering van het kapitaal, worden vrijgesteld, op voorwaarde dat deze vermeerdering plaatsvindt binnen vier jaar na de vermindering van het kapitaal." 4. . Ik wijs voorts nog op het feit, dat het begrip kapitaal in de Tweede en Vierde Richtlijn inzake het vennootschapsrecht ongetwijfeld een civielrechtelijk karakter heeft (zo laat de Vierde Richtlijn bijv. de mogelijkheid van activering van ingekochte aandelen open, zie punt 3.2.4 hiervóór). Doorslaggevend is dit argument niet, omdat het m.i. zeer wel denkbaar is dat het begrip kapitaal in twee richtlijnen op verschillend gebied, gelet op doel en strekking van die richtlijnen, in elk van die richtlijnen een verschillende betekenis heeft. 5. . In de schriftelijke toelichting op het cassatiemiddel wordt een uitvoerige uiteenzetting gegeven over de wijze waarop in verschillende lid-staten van de EU de inkoop van eigen aandelen voor de heffing van kapitaalsbelasting wordt behandeld. Uit die uiteenzettingen wordt m.i. voldoende aannemelijk, dat als uit art. 4, eerste lid, onder c, van de Richtlijn de verplichting zou voortvloeien om kapitaalsbelasting te heffen bij wederverkoop van ingekochte aandelen, aan die verplichting door een of meer lid-staten - voor zover zij kapitaalsbelasting heffen - niet wordt voldaan, zeker niet als het gaat om beleggingsmaatschappijen met veranderlijk kapitaal. 6. . In verband hiermee wordt in cassatiemiddel I m.i. terecht gesteld, dat - ingeval de andere cassatiemiddelen zouden falen - aan het Hof van Justitie van de Europese Unie de prejudiciële vraag zou moeten worden gesteld, of heffing van kapitaalsbelasting in een geval als het onderhavige wel in overeenstemming is met art. 4, eerste lid, onder c, van de Richtlijn. V. . Conclusie Cassatiemiddel III gegrond bevindend, concludeer ik tot vernietiging van de uitspraak van het hof en tot vernietiging van de naheffingsaanslag. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden