ECLI:NL:HR:1998:ZC2690

26 juni 1998 Eerste Kamer Nr. 16.838 (C97/317HR) DK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Mr Wilhelm AERTS, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.,wonende te Nijmegen, EISER tot cassatie, incidenteel verweerder, advocaat: mr R.M. Hermans, t e g e n ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, incidenteel eiseres, advocaat: mr S.A. Boele. Eiser tot cassatie - verder te noemen: de curator - heeft bij exploit van 14 september 1995 verweerster in cassatie - verder te noemen: de Bank - op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank te Arnhem en gevorderd zoals hierna onder 3.2 is vermeld. De Bank heeft de vorderingen bestreden en in reconventie gevorderd de curator te veroordelen om aan de Bank te betalen ƒ 653.396,--. De Rechtbank heeft bij vonnis van 7 november 1996 in conventie de vorderingen afgewezen en in reconventie iedere verdere beslissing aangehouden. Tegen dit vonnis heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. De Bank heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 19 augustus 1997 heeft het Hof het bestreden vonnis in conventie bekrachtigd, in reconventie de Bank in de gelegenheid gesteld op de in het geding gebrachte informatie te reageren en iedere verdere beslissing aangehouden.Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het Hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De Bank heeft incidenteel beroep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp strekt in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het de in reconventie gegeven beslissing betreft en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling van de vordering in reconventie, en in het incidentele beroep tot verwerping van het beroep. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In dit geding moet van het volgende worden uitgegaan. (i) [A] B.V. (verder: [A] ) is op 22 februari 1994 in staat van faillissement verklaard. Aerts is benoemd tot curator. (ii) [A] exploiteerde in concernverband een aantal ondernemingen die door de bank werden gefinancierd. Tot zekerheid van de vorderingen van de bank was ten behoeve van haar onder meer stil pandrecht gevestigd op aan [A] toebehorende inventaris en machines. (iii) Op 22 februari 1994 heeft de curator vrijwel alle daarvoor in aanmerking komende activa van het [A] -concern voor ƒ 10.180.000,-- verkocht aan [B] N.V. i.o. In genoemd bedrag was de opbrengst begrepen van de aan de bank verpande zaken, zulks ten bedrage van f 9.056.000,--. Laatstgenoemd bedrag is aan de bank betaald. (iv) In het bedrag van f 10.180.000,-- was mede begrepen een bedrag van ƒ 1.521.000,-- terzake van zogenaamde bodemzaken die in de verkoop waren begrepen. (v) Op 22 februari 1994 heeft de bank aan de curator een die morgen gevoerd telefoongesprek bevestigd dat voorzover thans van belang als volgt werd weergegeven: " (...) Wij gaan accoord met het bod van [B] van ƒ 10.180.000,-- op de activa van alle tot de [A] groep behorende vennootschappen in Nederland. Door ons wordt aanspraak gemaakt op de volledige netto koopsom (...). Tegen ontvangst van een bedrag van f 9.056.000,-- geven wij onze rechten op het vastgoed, de machines, de inventaris, auto's en voorraden vrij. Voor wat betreft de eventuele bodemrechten van de fiscus vrijwaren wij de boedel voor aanspraken tot een maximum van de koopsom voor de bodemzaken t.w.machines en inventaris. De auto's worden niet aangemerkt als bodemzaken.(...)." (vi) Op 22 februari 1994 schreef de bank aan de curator als volgt: "Wij verwijzen naar onze fax van 13.03 uur hedenmiddag en bevestigen het zojuist telefonisch overeengekomene, dat van het over te maken deel van de koopsom ad ƒ 9.056.000,--, na aflossing van alle leningen en rekening-courant kredieten, het restant, nog te vermeerderen met na te komen opbrengsten, in overleg met u op deposito geplaatst zal worden." (vii) Op 2 juni 1995 heeft de Belastingdienst Arnhem aan de curator opgave gedaan van de openstaande belastingschulden van het [A] concern, "ter zake waarvan het voorrecht van artikel 57, lid 3 F. (ingevolge art. 21, lid 2 en 22, lid 3 Iw 1990) door de belastingdienst geldend kan worden gemaakt" als volgt:- loonheffing aanslagnummers 66.37.930.A.01.3050, 66.37.930.A.01.4010 en 66.37.930.A.01.1500 tezamen ƒ 226.278,--- omzetbelasting aanslagnummer 5.000.03, gedateerd 31 maart 1995, ƒ 427.118,--; (viii) Op 13 juli 1995 heeft de bank onder dreiging van een kort geding f 653.396,-- aan de curator betaald, zijnde de som van de onder (vii) vermelde bedragen. 3.2 In dit geding heeft de curator in conventie gevorderd dat voor recht zal worden verklaard, samengevat weergegeven: (a) dat hij gehouden was de opbrengst van de aan de bank stil verpande bodemzaken van [A] B.V. van de bank op te eisen om aldus de belangen van de Ontvanger als bevoorrecht schuldeiser veilig te stellen, zulks op de voet van art. 57 lid 3 F. en tenminste tot het beloop van het voorrecht van de Ontvanger ingevolge art. 21 lid 2 en 22 lid 3 Invorderingswet 1990 (verder: Iw 1990). (b) dat hij gehouden is de onder (a) bedoelde belastingschulden (verminderd met de omslag in de faillissementskosten) te voldoen uit de opbrengst van de daarvoor in aanmerking komende bodemzaken;(c) dat het de curator tegenover de bank vrijstaat de onder (a) en (b) bedoelde belastingschulden uit de opbrengst van de bodemzaken geheel of gedeeltelijk te voldoen tijdens het faillissement van [A] B.V. De bank heeft in reconventie gevorderd dat de curator zal worden veroordeeld tot terugbetaling van het hiervoor vermelde bedrag van ƒ 653.396,--. 3.3 De Rechtbank heeft in conventie de vorderingen van de curator afgewezen en de beslissing in reconventie aangehouden. Het Hof heeft in conventie de grieven van de curator verworpen. Ten aanzien van de vordering van de bank in reconventie heeft het Hof de beslissing aangehouden. Daartoe heeft het Hof overwogen, samengevat weergegeven: (1) De curator moet de vorderingen waaraan een bodemvoorrecht is verbonden zoveel mogelijk voldoen uit de opbrengst van activa die niet in pand zijn gegeven en pas indien de vorderingen waaraan een bodemvoorrecht is verbonden, nog niet zijn voldaan, uit de opbrengst van zaken waarop een pandrecht rustte dat de ontvanger niet behoefde te eerbiedigen.(2) De ontvanger kan zijn uit het bodemvoorrecht voortvloeiende rang slechts geldend maken op grond van een aanslag. Indien de ontvanger na het intreden van het faillissement een aanslag oplegt geeft hem dat de voorrang voortvloeiende uit het bodemvoorrecht; dit is echter niet het geval wanneer de aanslag wordt opgelegd na verkoop van de desbetreffende zaken. De onder (1) en (2) weergegeven oordelen worden bestreden door het middel in het principaal beroep. Het middel in het incidenteel beroep bestrijdt 's Hofs oordeel dat de Ontvanger zijn uit het bodemvoorrecht voortvloeiende rang ook kan geldend maken indien de aanslag is opgelegd na het intreden van het faillissement. 4.1.1 De onderdelen 1a tot en met 4 zijn gericht tegen het hiervoor in 3.3 onder (i) vermelde oordeel van het Hof. Bij de beoordeling van deze onderdelen moet het volgende tot uitgangspunt worden genomen. 4.1.2 Het huidige art. 22 § 1, derde lid, van de Leidraad invordering 1990 (verder: de Leidraad) houdt in: "Als er beslag is gelegd en de ontvanger is ervan de hoogte dat onder de beslagen zaken zich zaken ex artikel 21, tweede lid, van de wet en of bodemzaken ex artikel 22, derde lid, van de wet bevinden, zal de ontvanger, als hij tot executie overgaat, zich eerst verhalen op de zaken van de belastingschuldige, niet zijnde de zaken als bedoeld in artikel 21, tweede lid, van de wet. Vervolgens zullen de zaken ex artikel 21, tweede lid, worden uitgewonnen en pas daarna de bodemzaken. Vorenstaande volgorde behoeft niet in acht te worden genomen als op voorhand duidelijk is dat de hoogte van de belastingschuld aantasting van - de rechten op - de zaken van derden onvermijdelijk maakt of anderszins het belang van de invordering zich tegen het voorgaande uitgangspunt verzet. Zie in dit verband artikel 21, § 1, negende lid, van deze leidraad." Deze bepaling stemt in hoofdzaak overeen met art. 21, § 1, lid 3 van de Leidraad. De in deze bepalingen opgenomen regel strookt met de aan de art. 1:96 lid 1 en art. 3:234 lid 1 BW, en de aan art. 497 lid 3 en 736 lid 3 Rv. ten grondslag liggende gedachte dat, indien een schuldeiser zich wenst te verhalen op een goed dat aan een derde toebehoort of op een goed dat aan de schuldenaar toebehoort maar waarvan de uitwinning rechten van een derde zou aantasten, de derde kan verlangen dat de goederen van de schuldenaar, onderscheidenlijk de goederen van de schuldenaar die niet met het recht van de derde zijn belast, het eerst in de executie worden betrokken. 4.1.3 Een en ander brengt mee dat, indien het voorrecht van de ontvanger mede rust op stil verpande zaken en hij ingevolge art. 21 lid 2 Iw 1990 het pandrecht niet behoeft te eerbiedigen, hij niet tot uitwinning van de verpande zaken mag overgaan, zolang hij op de overige goederen van de schuldenaar verhaal kan nemen, waartoe de pandhouder zo nodig daarvoor in aanmerking komende goederen van de schuldenaar kan aanwijzen. Uit deze regel vloeit voorts voort dat indien, een aantal goederen van de schuldenaar zijn uitgewonnen en zich daaronder zowel onbelaste goederen bevonden als zaken waarop een pandrecht rustte, bij de verdeling van de opbrengst de ontvanger eerst zoveel mogelijk dient te worden voldaan uit de opbrengst van de onbelaste goederen. Eerst indien die opbrengst niet toereikend is om de ontvanger te voldoen, zal hem zoveel als nodig is worden uitgekeerd uit de opbrengst van de verpande zaken. 4.1.4 Wanneer de curator in het faillissement van de schuldenaar op de voet van art. 57 lid 3, tweede zin, F. bij verdeling van de opbrengst van een verpande zaak de belangen behartigt van de ontvanger wiens vordering in rang boven die van de pandhouder gaat, dient ook de curator de onder 4.1.3 bedoelde regel in acht te nemen. Art. 57 lid 3 F. heeft geen verdere strekking dan te voorkomen dat een schuldeiser die in rang boven een pand- of hypotheekhouder gaat, in geval van faillissement van de schuldenaar niettemin deze hoge rang niet zou kunnen geldend maken, omdat hij zijn rechten slechts kan doen gelden in het faillissement, terwijl de pand- of hypotheekhouder ingevolge art. 57 lid 1 F. zijn rechten juist uitoefent alsof er geen faillissement was en de aldus verkregen opbrengst derhalve ook buiten het faillissement blijft. De strekking van art. 57 lid 3, tweede zin, is dan ook niet om de curator die de rechten van deze schuldeiser overeenkomstig diens rang uitoefent, meer of andere bevoegdheden toe te kennen dan deze schuldeiser zelf zou hebben kunnen uitoefenen, ware de schuldenaar niet failliet geweest. Evenmin kan op deze bepaling de opvatting worden gegrond dat de curator de rechten van deze schuldeiser uitoefent ten behoeve van de boedel. 4.2 Onderdeel 1a is gericht tegen 's Hofs oordeel in zijn 5.3, dat het krachtens art. 57 lid 3 F. door de curator tegenover de pandhouder/setist te behartigen "belang" van de fiscus zich in beginsel niet verder uitstrekt dan tot het bedrag waarvoor diens vordering niet uit het vrije actief kan worden voldaan. Voor zover het onderdeel klaagt dat het Hof heeft miskend dat de curator, indien hij op de voet van art. 57 lid 3, tweede zin, de belangen behartigt van de ontvanger, zulks niet doet ten behoeve van de ontvanger maar ten behoeve van de boedel, volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.1.4 is overwogen dat deze klacht uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel faalt derhalve in zoverre. Voor zover het onderdeel klaagt dat het Hof heeft miskend dat de curator ervoor moet zorgen dat de opbrengst van de verpande bodemzaken in de boedel vloeit zolang niet vaststaat dat de bevoorrechte vordering van de ontvanger uit het vrije actief kan worden voldaan, faalt het evenzeer. Uit de regel van art. 57 lid 1, dat de pandhouder zijn recht uitoefent alsof er geen faillissement was, vloeit voort dat de pandhouder in beginsel vrij over de opbrengst van de verpande zaken kan beschikken. Slechts voor zover bij het vaststellen van de uitdelingslijst blijkt dat de boven de pandhouder bevoorrechte vorderingen van de ontvanger niet uit het vrije actief kunnen worden voldaan of voor zover op voorhand duidelijk is dat de hoogte van de belastingschuld aantasting van de rechten van de pandhouder onvermijdelijk maakt, behoeft de hiervoor in 4.1.3 bedoelde regel niet door de curator in acht te worden genomen. Dat zich hier één van deze gevallen voordoet is echter niet aangevoerd. Nu onderdeel 1a geheel faalt, faalt ook onderdeel 2b dat op onderdeel 1a voortbouwt. 4.3 Onderdeel 1b klaagt in de eerste plaats dat het Hof in zijn rov. 5.3 heeft miskend dat de Leidraad slechts de Ontvanger bindt, niet de curator. Deze klacht faalt. Uit hetgeen hiervoor onder 4.1.4 is overwogen volgt dat aan de curator die op de voet van art. 57 lid 3, tweede zin, de belangen van de ontvanger behartigt, niet meer of andere bevoegdheden toekomen dan de ontvanger buiten faillissement zelf zou kunnen uitoefenen. Onderdeel 1b klaagt voorts dat het Hof, waar het in rov. 5.3 art. 21, § 1 sub 7a en 22 § 1 sub 2 toepast, over het hoofd ziet dat de Leidraad per 2 juli 1997 is gewijzigd. Deze klacht is op zichzelf gegrond, maar zij kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. De art. 21 § 1 sub 9 en art. 22 § 1 sub 3, die sedert laatstgenoemd tijdstip de door het Hof bedoelde bepalingen vervangen, komen immers naar strekking overeen met de door het Hof vermelde bepalingen. De omstandigheid dat de hier bedoelde bepalingen in de Leidraad geen andere strekking hebben dan de bepalingen waarvoor zij in de plaats zijn gekomen, brengt ook mee dat de bank geen belang heeft bij haar klacht dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten partijen in de gelegenheid te stellen zich over de wijziging van de Leidraad uit te laten. 4.4 Onderdeel 2a is gericht tegen 's Hofs rov. 5.4 voorzover het Hof daarin een uitleg geeft aan de op 22 februari 1994 tussen de bank en de curator gesloten overeenkomst. Deze klacht gaat uit van de opvatting dat het Hof deze overeenkomst anders heeft uitgelegd dan de Rechtbank heeft gedaan en dat de uitleg van de Rechtbank in hoger beroep niet is bestreden. Zij mist feitelijke grondslag. De Rechtbank heeft, naar blijkt uit haar rov. 5.4, hetgeen partijen zijn overeengekomen aldus opgevat dat die overeenkomst niet ertoe strekte de curator verdergaande bevoegdheden te verlenen dan de Ontvanger zou hebben gehad indien de bank de bodemzaken op de voet van art. 57 lid 1 zou hebben geëxecuteerd. Van deze uitleg wijkt de uitlegging die het Hof aan de overeenkomst heeft gegeven niet af. De klacht kan daarom niet tot cassatie leiden. 4.5 Onderdeel 2c richt zich in de eerste plaats tegen de overweging van het Hof (rov. Het middel strekt ten betoge dat de Ontvanger het voorrecht bedoeld in art. 21 Iw 1990 niet aan de bank kan tegenwerpen voor zover het betreft belastingvorderingen terzake waarvan na de aanvang van het faillissement aanslagen zijn opgelegd. Uit hetgeen hiervoor onder 4.9 is overwogen volgt dat het middel faalt. 5.4) dat de curator "eerst vorderingen met bodemvoorrecht zoveel mogelijk (dient) te voldoen uit (de opbrengst van) activa, die niet in pand zijn gegeven (...)". Het klaagt erover dat het Hof aldus heeft miskend dat de curator geen vorderingen van schuldeisers voldoet, maar de op de vastgestelde uitdelingslijst vermelde uitkeringen moet betalen. Deze klacht kan bij gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Hoewel het Hof zich in de bestreden overweging niet geheel nauwkeurig uitdrukt, kan die overweging niet anders worden opgevat dan dat de curator naar 's Hofs oordeel gehouden is de netto opbrengst van de boedel aan de schuldeisers uit te keren overeenkomstig hun rang. De overige klachten van het onderdeel falen. De opvatting waarvan zij uitgaan kan immers, zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.1.4 is overwogen, niet als juist worden aanvaard. 4.6 Onderdeel 3a is gericht tegen 's Hofs rov. 5.5, tweede alinea, waar het Hof overweegt dat art. 21 Iw 1990 geen aanknopingspunt biedt voor het standpunt dat er binnen het algemene voorrecht van de fiscus nog een bijzonder voorrecht van de fiscus op bodemzaken zou bestaan dat in geval van faillissement zou moeten - of mogen - worden uitgeoefend alvorens het algemene fiscale voorrecht aan bod komt. Voorzover het onderdeel tegen dit oordeel aanvoert dat het zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, faalt het omdat 's Hofs oordeel een rechtsoordeel is dat geen nadere motivering behoefde. Het onderdeel faalt ook voor het overige. In art. 21 Iw 1990, waarop het onderdeel zich beroept, wordt aan 's Rijks schatkist slechts één voorrecht gegeven. Waar het tweede lid bepaalt dat het voorrecht tevens gaat boven pand, voorzover het pandrecht rust op een bodemzaak, geeft de bepaling niet een afzonderlijk voorrecht. Dat volgt reeds hieruit dat steeds gesproken wordt van "het" voorrecht, waarmee wordt gedoeld op het in lid 1 bedoelde voorrecht. 4.7 Onderdeel 3b is gericht tegen 's Hofs rov. 5.6 waarin het Hof een extra argument geeft voor zijn oordeel dat de curator eerst de vorderingen met bodemvoorrecht zoveel mogelijk moet voldoen uit de (opbrengst) van activa die niet in pand zijn gegeven en pas daarna, als de vorderingen met bodemvoorrecht op deze wijze nog niet geheel zijn voldaan, de opbrengst van de pandgoederen kan aanwenden ter voldoening. Het onderdeel moet reeds daarom falen omdat, zoals volgt uit hetgeen onder 4.1.3 is overwogen, 's Hofs oordeel juist is. 4.8 Onderdeel 4 bouwt voort op de onderdelen 1 tot en met 3 en moet het lot daarvan delen. 4.9 De onderdelen 5a 5c zijn gericht tegen het hiervoor in 3.3 onder (2) weergegeven oordeel van het Hof. Deze onderdelen stellen de vraag aan de orde of de ontvanger zich tegenover een pandhouder van bodemzaken ook nog op zijn bodemvoorrecht kan beroepen indien terzake van de desbetreffende belastingschuld eerst na verkoop van de zaken een aanslag is opgelegd. Bij de beoordeling van deze vraag moet het volgende tot uitgangspunt worden genomen. Een belastingschuld is een schuld die rechtstreeks voortvloeit uit de wet (vgl HR 11 oktober 1985, NJ 1986, 68). In beginsel behoren voorrechten, als nevenrechten, bij de bevoorrechte vordering vanaf het tijdstip dat die vordering ontstaat, zulks ongeacht of die vordering dan reeds opeisbaar is. Er is geen reden daarover anders te oordelen ten aanzien van de belastingvorderingen waarop art. 21 Iw 1990 het oog heeft. De omstandigheid dat een belastingschuld eerst kan worden ingevorderd nadat een aanslag is opgelegd, zoals volgt uit de art. 9 en art. 10 lid 1 Iw 1990, doet daaraan niet af. Evenmin doet daaraan af de omstandigheid dat de ontvanger het beslag bedoeld in art. 22 lid 3 Iw 1990 eerst kan leggen nadat de aanslag is opgelegd. Niet valt immers in te zien dat het voorrecht niet zou kunnen bestaan indien terzake van de vordering waaraan het is verbonden nog geen (executoriaal) beslag kan worden gelegd. Omdat het voorrecht van de aanvang af is verbonden aan de belastingvordering, is de erkenning van het voorrecht in een geval waarin de aanslag wordt opgelegd na de aanvang van het faillissement ook niet in strijd met het beginsel van faillissementsrecht dat door het intreden van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt (HR 18 december 1987, NJ 1988, 340). Een en ander leidt tot de gevolgtrekking dat het voorrecht, nu het is verbonden aan een ten tijde van het intreden van het faillissement reeds bestaande belastingvordering, ook kan worden ingeroepen, indien de aanslag wordt opgelegd nadat de bodemgoederen zijn verkocht en nog slechts de verdeling van de opbrengst ervan aan de orde is. 's Hofs hiervoor in 3.3 onder (2) weergegeven oordeel geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 5a dat een hierop gerichte klacht bevat is gegrond. De overige klachten van de onderdelen 5a 5c behoeven geen behandeling meer. 4.10 Gegrondbevinding van onderdeel 5a brengt mee dat eveneens gegrond is onderdeel 6 dat is gericht tegen de slotzin van 's Hofs rov. 5.12 en tegen 5.13, waar het Hof telkens ervan uitgaat dat de Ontvanger het voorrecht op de bodemzaken slechts aan de bank kan tegenwerpen voorzover het belastingvorderingen betreft terzake waarvan vóór de verkoop aanslagen waren opgelegd, tegen 's Hofs rov. 5.16 5.19, die op dat oordeel voortbouwen, en tegen de slotsom vervat in 's Hofs rov. 6. De Hoge Raad: in het principaal beroep: verwerpt het beroep voorzover het is gericht tegen het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 19 augustus 1997 voorzover gewezen in conventie; vernietigt dat arrest voor zover het is gewezen in reconventie en opnieuw rechtdoende bekrachtigt het vonnis van de Rechtbank te Arnhem van 7 november 1996 en verwijst de zaak naar die Rechtbank; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van de bank begroot op ƒ 4.500,--; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de bank begroot op ƒ 715,72 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris; in het incidenteel beroep: verwerpt het beroep: veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op ƒ 150,-aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door vice-president Snijders als voorzitter en de raadsheren Mijnssen, Korthals Altes, Herrmann en Jansen, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 29 juni 1998. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de middelen in het principaal en in het incidenteel beroep falen voor zover zij zijn gericht tegen 's Hofs oordeel in conventie. Het middel in het principaal beroep is gegrond voor zover het is gericht tegen 's Hofs beslissing in reconventie. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen. Het vonnis van de Rechtbank moet worden bekrachtigd en de zaak moet op de voet van art. 355 lid 1 Rv. worden verwezen naar de Rechtbank.