ECLI:NL:HR:1999:AA3802

23 november 1999

Strafkamer

nr. 111.424

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het

Gerechtshof te Arnhem van 13 juni 1997 alsmede tegen

alle op de terechtzitting van dit Hof gegeven beslissingen

in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] 1936, wonende te [woonplaats] (België).

1. De bestreden einduitspraak

1.1. Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Almelo van 14 maart 1995 - het onder 2. bewezenverklaarde niet strafbaar verklaard en de verdachte ter zake van dit feit ontslagen van alle rechtsvervolging en hem voorts ter zake van 1. "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven", 3. "opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij opdracht tot het feit heeft gegeven en feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging", 4. "het medeplegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij opdracht tot het feit heeft gegeven en feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd" en "het medeplegen van opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, lid 1, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij opdracht tot het feit heeft gegeven en feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd", 5. primair en 7. primair telkens opleverende: "het medeplegen van bedrieglijke bankbreuk, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij opdracht tot het feit heeft gegeven en feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd", 6. primair en 8. primair telkens opleverende: "het medeplegen van een gewoonte maken van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich of een ander de beschikking over die goederen te verzekeren, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij opdracht tot het feit heeft gegeven" en 9. "het medeplegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij opdracht tot het feit heeft gegeven, meermalen gepleegd" veroordeeld tot drie jaren gevangenisstraf.

1.2. Het verkorte arrest en de aanvulling daarop als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

2. Geding in cassatie

Het beroep, dat zich kennelijk niet richt tegen het ontslag van rechtsvervolging ter zake van het onder 2 bewezenverklaarde feit, is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr W.A. Holland, advocaat te Nijmegen, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De waarnemend Advocaat-Generaal Keijzer heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, doch uitsluitend voor wat betreft de ter zake van het onder 3 tenlastegelegde genomen beslissingen, de aan het onder 5 en 7 bewezenverklaarde gegeven kwalificatie en de strafoplegging, dat de Hoge Raad het onder 5 en 7 bewezenverklaarde telkens zal kwalificeren als "ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers, in het vooruitzicht van faillissement, terwijl het faillissement is gevolgd, betaling aannemen van een schuld tengevolge van overleg met de schuldenaar, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij opdracht en feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging", dat de Hoge Raad de zaak zal verwijzen naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde ter zake van het onder 3 tenlastegelegde feit en de strafoplegging op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en dat de Hoge Raad het beroep voor het overige zal verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal is aan dit arrest gehecht.

3.1. Het middel bevat ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde de klacht dat het Hof niet heeft geantwoord op een door de verdediging gevoerd bewijsverweer, dat zijn weerlegging niet vindt in de gebezigde bewijsmiddelen maar, indien juist, de met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid openlaat

dat de belastingaangifte juist is ingevuld.

3.2. De bij het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 29 mei 1997 behorende pleitnota van de raadsman houdt als verweer onder meer in:

"(...) De Brugse heeft van Jave Handelsmaatschappij een partij wijn gekocht en Jave heeft daarbij conform de Wet op de Omzetbelasting BTW "in rekening gebracht. De Brugse heeft de aldus "verschuldigd geworden BTW voldaan op

29 september 1992.

"Als buitenlandse onderneming had De Brugse "weliswaar de verplichting om BTW te voldoen, "maar op grond van art. 17 van de Wet op de "Omzetbelasting kon zij de betaalde Omzetbelasting terugvragen.

"(...)

"Vervolgens rijst de vraag of De Brugse daar"naast niet gehouden was BTW bij de stichting "van Bakkes in rekening te brengen en deze BTW "af te dragen. Dit was niet het geval. Uit art. "5 lid 1 sub b van de Wet op de Omzetbelasting "volgt dat de levering van De Brugse aan de "stichting in beginsel een met BTW belaste leve"ring is, omdat de partij zich op het moment van "levering in Nederland bevond.

"Echter, in art. 12 lid 2 (thans lid 3) van "de Wet op de Omzetbelasting werd bepaald: ""Ingeval de ondernemer die de levering of de "dienst verricht, niet in Nederland woont of is "gevestigd en aldaar geen vaste inrichting heeft "en degene aan wie de levering wordt verricht of "de dienst wordt verleend, een ondernemer is die "in Nederland woont of is gevestigd danwel daar "een vaste inrichting heeft... wordt de belas"ting geheven van degene aan wie de levering "wordt verricht of de dienst wordt bewezen".

"(...) deze regeling brengt dus met zich mee "dat de stichting en niet De Brugse verplicht "was namens haar leverancier de BTW af te dra"gen.

"De conclusie kan derhalve slechts zijn dat "De Brugse enerzijds terecht BTW heeft teruggevraagd, die zij betaald had aan Jave en ander"zijds er voor De Brugse geen verplichting be"stond BTW af te dragen in het kader van de "verkoop aan de stichting".

3.3. Dit verweer is niet van louter feitelijke aard.

Daarin wordt tevens de rechtsvraag aan de orde gesteld of - indien wordt uitgegaan van de in voormeld betoog van de raadsman gestelde feiten - de N.V. Brugse Import en Export Maatschappij door het gehele bedrag van de haar in rekening gebrachte omzetbelasting terug te vragen deze aangifte onjuist heeft ingevuld. Daarom had het Hof nader behoren te motiveren waarom het van oordeel was dat evenbedoelde vraag bevestigend diende te worden beantwoorden.

3.4. Het middel is dus terecht voorgesteld.

4.1. Het middel bevat ten aanzien van het onder 4 tenlastegelegde feit de klacht dat het Hof niet heeft geantwoord op een door de verdediging gevoerd bewijsverweer, waardoor de met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid is opengebleven dat de facturen van [verdachte] B.V. aan I.S.P.C. Breda niet vals waren.

4.2. De bij het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 29 mei 1997 behorende pleitnota van de raadsman houdt als verweer onder meer in:

"Voorzover het opsporingsteam er in het PV "een punt van wil maken dat de facturenstroom "niet overeenstemt met de feitelijke levering "(rechtstreeks vanuit Groningen aan

"I.S.P.C. Breda) wijs ik erop dat die situatie "zich in het handelsverkeer dagelijks voordoet "én dat de wettelijke basis daarvoor kan worden "aangetroffen in art. 3 lid 3 van de Wet op de "Omzetbelasting. Het betreft hier de zogenaamde "abc-overeenkomst: wanneer het goed rechtstreeks "van de eerste persoon aan de laatste afnemer "wordt afgeleverd, wordt dat goed geacht door "ieder van die (tussen)personen te zijn gele"verd.

"Kortom: deze gang van zaken is volkomen legaal.

"(...)

"Zoals hierboven is aangegeven en overigens "ook uit het proces-verbaal blijkt, zijn de par"tijen door de Stichting Intermedia Amsterdam "aan [verdachte] B.V. gefactureerd en gele"verd. Het onderzoeksteam heeft ook daadwerke"lijk kunnen vaststellen dat de partij wijn in "de boekhouding van [verdachte] B.V. over "het jaar 1992 is opgenomen. Bij deze stand van "zaken valt niet in te zien wat er mis zou zijn "met de facturen van [verdachte] B.V. aan "ISPC; er is immers daadwerkelijk een partij "wijn geleverd.

"Het opsporingsteam is bij de beoordeling van "deze kwestie kennelijk uitgegaan van de redenering dat voor een correcte gang van zaken nood"zakelijk was geweest dat de partijen wijn (...) "daadwerkelijk waren vervoerd (...). Die gedach"tengang (...) is echter pertinent onjuist. Mis"kend wordt namelijk dat de levering van de par"tijen wijn heeft kunnen plaatsvinden door mid"del van "constitutum possesorium" respectieve"lijk "traditio longa manu" en dat is ook pre"cies wat zich feitelijk heeft afgespeeld.

"Cliënt betwist derhalve dat de bewuste facturen vals zouden zijn, hetgeen met zich meebrengt dat ze dus ook niet valselijk zijn opgemaakt of vervalst en dat er derhalve ook geen "sprake is van het gebruik maken van valse facturen".

4.3. Het middel faalt op de gronden genoemd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 11 tot en met 13.

5.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof niet heeft geantwoord op het verweer dat de verdachte ten aanzien van feit 5 en 7 moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat ten aanzien van deze feiten de bijzondere strafbepaling van art. 344, aanhef en onder 1, Sr van toepassing is en niet de algemene bepaling van art. 341 Sr in verbinding met art. 47 Sr.

5.2. De bij het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 29 mei 1997 behorende pleitnota van de raadsman houdt als verweer onder meer in:

"Mocht u van oordeel zijn dat het onder 5 "primair, subsidiair of meer subsidiair telaste"gelegde wel kan worden bewezen dan kan dat niet "leiden tot kwalificatie als het strafbaar ge"stelde onder art. 341 Sr, aangezien de straf"baarstelling van art. 344 aanhef en onder 1 Sr "voor wat betreft het accepteren van de betaling "van een niet opeisbare of opeisbare schuld in "het vooruitzicht van het faillissement moet "worden beschouwd als een bijzondere strafbepa"ling ten opzichte van het ontrekken van enig "goed aan de boedel alsmede ten opzichte van de "strafbare deelneming aan bedrieglijke "bankbreuk. (...)

"Dit moet leiden tot ontslag van alle rechts- "vervolging.

"(...)

"* Het sub 7 te laste gelegde feit

"(...) bij bewezen verklaring van het primair, "het subsidiair of het meer subsidiair telastegelegde, dan kan geen kwalificatie plaatsvin"den, aangezien er sprake is van een lex specialis (art. 344 aanhef en onder 1 Sr voor wat "betreft het accepteren van de betaling van een "niet opeisbare of opeisbare schuld in het voor"uitzicht van het faillissement).

"Dit moet leiden tot ontslag van alle rechtsvervolging".

5.3. Het Hof heeft ten aanzien van de onder 5 en 7 tenlaste gelegde feiten bewezenverklaard hetgeen in Bijlage III bij de bestreden uitspraak is weergegeven.

5.4. Het Hof heeft beide feiten afzonderlijk, onder aanhaling van onder meer art. 341 Sr, gekwalificeerd als "medeplegen van bedrieglijke bankbreuk, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij opdracht tot het feit heeft gegeven en feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd".

5.5. Het Hof heeft in strijd met art. 358, derde lid, Sv verzuimd om op het onder 5.2 weergegeven verweer bepaaldelijk en gemotiveerd te beslissen. Nu in de bestreden uitspraak echter de beslissing op het verweer besloten ligt alsmede de kennelijke redenen waarop de verwerping daarvan berust - en de Hoge Raad die redenen aan de verdachte kan uiteenzetten - behoeft dit verzuim niet tot cassatie te leiden.

5.6. Art. 344, aanhef en onder 1E, Sr stelt onder meer strafbaar "het ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers in het vooruitzicht van faillissement, indien het faillissement is gevolgd, aannemen van betaling van een opeisbare schuld ten gevolge van overleg met de schuldenaar".

Deze strafbepaling is als een bijzondere strafbepaling ten opzichte van het in art. 341, aanhef en onder 3E, Sr in verbinding met art. 47 Sr strafbaar

gestelde "medeplegen van bedrieglijke bankbreuk" aan te merken voorzover de vervulling van de delictsomschrijving van eerstgenoemde bepaling noodzakelijkerwijs meebrengt dat de verdachte tevens heeft deelgenomen aan de door de gefailleerde schuldenaar verrichte spiegelbeeldige gedraging van art. 341 Sr.

5.7. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen is - met de vooropgezette bedoeling om die leveranties geheel of goeddeels onbetaald te laten - door het al noodlijdende Löwe & Co B.V. vlees besteld bij diverse leveranciers en onmiddellijk doorgesluisd naar Vegter Utrecht B.V., aan welke vennootschap verdachte feitelijk leiding gaf. Aldus liepen de schulden van

Löwe & Co B.V. aan die leveranciers op. De verdachte had met [..], directeur van Löwe & Co B.V., afgesproken dat als de schulden hoog genoeg zouden zijn opgelopen de verdachte zich er direct mee zou gaan bemoeien om een akkoord ter finale kwijting aan de leveranciers aan te bieden. Inmiddels betaalde Löwe & Co B.V. in haar handelsbetrekkingen met Vegter Utrecht B.V. - naar welk bedrijf Löwe & Co B.V. niet alleen het door haar bestelde vlees doorsluisde maar waarvan zij op haar beurt ook weer vlees betrok - de betrokken leveringen contant dan wel stemde zij in met verrekening van haar vorderingen op Vegter Utrecht B.V. teneinde te voldoen aan vorderingen van laatstgenoemde vennootschap op haar. Blijkens de voor het bewijs gebezigde - in een proces-verbaal vervatte - verklaring van [directeur van Löwe & Co B.V.] (bewijsmiddel 42) werd aldus uitvoering gegeven aan het voornemen van de verdachte en hem om Löwe & Co te gebruiken om daarin activiteiten te ontplooien om hem en de verdachte en diens organisatie te bevoordelen met goederen die van vleesleveranciers zouden worden "losgepraat".

5.8. Ten aanzien van Ling Trading B.V. houden de bewijsmiddelen in dat de verdachte ten opzichte van Vegter Utrecht B.V. en de overige schuldeisers geheel volgens het in 5.7 weergegeven stramien van Löwe & Co B.V. opereerde.

5.9. Deze vaststellingen van het Hof dragen zijn kennelijke oordeel dat de bemoeienissen van de verdachte met het doen ontstaan en doen oplopen van de vorderingen van andere leveranciers op de gefailleerde zodanig indringend waren en zijn samenwerking met de gefailleerde zodanig nauw was, dat de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de verdachte niet beperkt blijft tot zijn rol als feitelijk leidinggever van de ten gevolge van overleg met de gefailleerde bevoordeelde schuldeiseres, maar zijn bemoeienissen ook

- zonder schending van art. 55, tweede lid, Sr - rechtvaardigen dat de onder 5 en 7 tenlastegelegde en bewezenverklaarde feiten worden gekwalificeerd als het feitelijke leiding geven aan het medeplegen van de - in art. 341, aanhef en onder 3E, Sr vervatte - schending van op de gefailleerde schuldenares rustende verplichtingen.

5.10. Het middel faalt.

6.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof de verwerping van het verweer dat de dagvaarding ten aanzien van feit 6 en 8 partieel nietig moet worden verklaard onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

6.2. De bij het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 29 mei 1997 behorende pleitnota van de raadsman houdt als verweer onder meer in een beroep op de nietigheid van de tenlastelegging ten aanzien van de feiten 6 en 8, telkens de 8e en 9e subsidiaire variant, wegens de onvoldoende feitelijke omschrijving daarvan.

6.3. Het Hof heeft de verwerping van het verweer in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen, welke verwerping luidt als volgt:

"In het arrest is geen beslissing gegeven met "betrekking tot het door de raadsman bij plei"dooi (pleitnota, pag. 43 en 54) gevoerde ver"weer, dat de telastegelegde onder 6 en onder 8 "op de bij pleidooi omschreven onderdelen nietig "moet worden verklaard. De verdachte heeft recht "op een beslissing op dat verweer, dat moet "worden verworpen, omdat de telastegelegde fei"ten telkens als één geheel moeten worden gele"zen en worden bezien in hun onderlinge verband "en samenhang en aldus telkens voldoende duide"lijk is omschreven hetgeen aan verdachte wordt "verweten. Daarvan getuigt ook het terzake van "die feiten gevoerde verweer".

6.4. Alhoewel de verwerping van een beroep op nietigheid van de dagvaarding op grond van art. 358, derde en vijfde lid, Sv en 365a, tweede lid, Sv in verbinding met art. 415 Sv in het verkorte arrest als bedoeld in art. 138b Sv behoort te worden opgenomen, kan het middel niet slagen omdat de verdachte geen belang heeft bij een beslissing daarop, aangezien het

Hof ten aanzien van feit 6 en 8 telkens het primair tenlastegelegde feit heeft bewezenverklaard.

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak, voorzover aan zijn oordeel onderworpen, doch uitsluitend voor wat betreft de beslissingen genomen ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde feit en de strafoplegging;

Verwijst de zaak in zoverre naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

Verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Haak als voorzitter, en de raadsheren Corstens en Orie, in bijzijn van de griffier Bakker, en uitgesproken op 23 november 1999.

Hetgeen hiervoor onder 3.3 is overwogen brengt mee dat, nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, als volgt moet worden beslist.