ECLI:NL:HR:1999:ZD2951

Nr. 1260 20 juli 1999 TB gewezen in de zaak van 1. [eiseres 1] , wonende te [woonplaats] , 2. [eiseres 2] , wonende te [woonplaats] , 3. [eiser 3] , wonende te [woonplaats] , 4. [eiser 4] , wonende te [woonplaats] , 5. [eiser 5] , wonende te [woonplaats] , 6. [eiseres 6] , wonende te [woonplaats] , 7. [eiseres 7] , wonende te [woonplaats] , 8. [eiseres 8] , wonende te [woonplaats] , eisers tot cassatie, incidenteel verweerders, advocaat: Mr. Drs. K.M. van Holten, tegen De gemeente Rotterdam, zetelende te Rotterdam, verweerster in cassatie, incidenteel eiseres, advocaat: Mr. G.E. Gelpke. 1. Geding in de voorgaande instanties 1.1. Voor het verloop van het geding voorafgaande aan zijn arrest in deze zaak van 16 december 1992, NJ 1993, 755, verwijst de Hoge Raad naar dat arrest. 1.2. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad het beroep van de gemeente Rotterdam tegen het tussenarrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage (hierna: het Hof) van 21 maart 1991 verworpen. 1.3. Nadat het Hof bij tussenarrest van 21 april 1994 in het principaal beroep de zaak naar de terechtzitting had verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen de in de rechtsoverwegingen 4 en 9 van dat arrest gevraagde inlichtingen te verschaffen, heeft het Hof bij arrest van 5 maart 1998 het bestreden vonnis vernietigd, de Gemeente veroordeeld om aan eisers in cassatie (hierna: de erven [A] ) terug te leveren het van [A] onteigende perceel, behoudens de in het dictum van dat arrest nader omschreven gedeelten, tegenover betaling door de erven [A] van een in dat dictum nader omschreven breukdeel van een bedrag van f 750.000,-- en voorts, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, een deskundige benoemd. Kopieën van de arresten van 21 april 1994 en 5 maart 1998 zijn aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie 2.1. De erven [A] hebben tegen de onder 1.3 vermelde arresten beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van een uit drie onderdelen bestaand middel, van welke onderdelen het eerste is onderverdeeld in drie subonderdelen. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 2.2. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal beroep. Onder aanvoering van een uit twee onderdelen bestaand middel heeft zij incidenteel beroep in cassatie ingesteld tegen de arresten van het Hof van 21 maart 1991, 25 augustus 1994 en 5 maart 1998 (kennelijk zijn bedoeld de onder 1.3 vermelde arresten van 21 april 1994 en 5 maart 1998). De conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 2.3. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten door hun voornoemde advocaten, waarbij [A] hebben geconcludeerd tot vernietiging (kennelijk is bedoeld: verwerping) van het incidenteel beroep. 2.4. De Advocaat-Generaal Ilsink heeft op 10 maart 1999 geconcludeerd tot verwerping van het principaal en van het incidenteel cassatieberoep. 3. Uitgangspunten in cassatie (i) In 1976 is van wijlen [A] ten name en ten behoeve van de Gemeente een perceel grond met een oppervlakte van 1.26.90 ha onteigend. Het onteige- ningsvonnis is op 18 maart 1976 in kracht van gewijsde gegaan. [A] exploiteerde op dit perceel een tuinbouwbedrijf. Op het perceel bevond zich onder meer een warenhuis van 11.000 m2 met verwarmingsinstallatie. Aan [A] is als schadeloosstelling een bedrag van f 750.000,-- vergoed. De schadeloosstelling was vastgesteld op basis van liquidatie van het tuinbouwbedrijf. [A] heeft het bedrijf na de onteigening daadwerkelijk beëindigd. De Gemeente heeft het warenhuis en hetgeen zich verder op het perceel bevond verwijderd. Op 19 augustus 1988, toen de -het onderhavige geding inleidende- dagvaarding werd uitgebracht, lag het perceel braak.(ii) De onteigening strekte tot de aanleg van een woonwijk met daarbij behorende voorzieningen en wegen ter verwezenlijking van doeleinden van openbaar nut. In het desbetreffende, in 1962 vastgestelde uitbreidingsplan in hoofdzaak was een gedeelte van het onteigende perceel ter grootte van 5000 m2 (in voormelde dagvaarding aangeduid als het noordelijk gedeelte) gelegen in het gebied met de bestemming woningbouw en daarbij behorende voorzieningen en wegen; het resterende gedeelte ter grootte van 7690 m2 (in die dagvaarding aangeduid als het zuidelijk gedeelte) was gelegen in een gebied met bestemming voor doeleinden van openbaar nut, zoals recreatieve doeleinden alsmede voorzieningen ten behoeve van het openbaar vervoer en voor de aanleg van groenstroken, rijwiel- en wandelpaden en dergelijke.(iii) Tengevolge van oorzaken als bedoeld in artikel 61 van de Onteigeningswet (hierna: de Wet) is niet binnen drie jaren nadat voormeld onteigeningsvonnis in kracht van gewijsde was gegaan, een aanvang gemaakt met het werk waartoe werd onteigend. Bij voormelde dagvaarding van 19 augustus 1988 heeft wijlen [A] gevorderd (na wijziging van eis) de Gemeente te veroordelen om aan hem het onteigende perceel terug te geven, zulks tegen terugbetaling van de schadeloosstelling, in evenredigheid tot de terug te ontvangen waarde.(iv) Na het instellen van deze vordering heeft de Gemeente over het onteigende perceel een openbare weg, de [a-straat], aangelegd. Ten noorden van deze weg zijn woningen gebouwd en groenvoorzieningen aangelegd.(v) Het ten zuiden van de [a-straat] gelegen gedeelte van het onteigende perceel, alsmede (de ondergrond van) die weg zelf en de voor openbare voorzieningen gebruikte grond in het ten noorden van die weg gelegen gedeelte behoren de Gemeente toe in volle eigendom. De overige in laatstbedoeld gedeelte gelegen grond is met erfpacht bezwaard; de Gemeente heeft de blote eigendom van die grond.(vi) Wat betreft de gevorderde teruggave van het onteigende perceel heeft het Hof -kort samengevat- beslist dat de Gemeente de onteigende grond moet teruggeven, behoudens een in rechtsoverweging 4 van het arrest van het Hof van 21 april 1994 nader omschreven met erfpacht bezwaard gedeelte, waarvan de teruggave niet meer mogelijk is. 4.1. Met betrekking tot de gehoudenheid van de erven [A] om de schadeloosstelling terug te geven, in evenredigheid tot de terugontvangen waarde, heeft het Hof bij het hierboven onder 1.3 vermelde arrest van 21 april 1994 -onder verwijzing naar zijn arrest van 28 november 1991 inzake de gemeente Rotterdam tegen […], NJ 1996, 76- geoordeeld dat voor berekening van de terug te betalen schadeloosstelling tot uitgangspunt moet worden genomen de volledige destijds voor de werkelijke waarde van het onteigende en voor de bijkomende schade aan wijlen [A] betaalde schadeloosstelling van f 750.000,--. 4.2. De eerste twee onderdelen van het middel, die tegen dit oordeel zijn gericht, stellen aan de orde in hoeverre een onteigende, die de onteigende zaak op de voet van artikel 61 van de Wet terugvordert, gehouden is de voor de onteigening ontvangen schadeloosstelling terug te geven. 4.3. Blijkens de tekst van artikel 61 van de Wet omvat het aan de onteigende toegekende terug- vorderingsrecht niet meer dan het recht op teruggave van de onteigende zaak in de toestand waarin die zich bij de terugvordering bevindt. Deze bepaling geeft de onteigende niet het recht om daarenboven ongedaanmaking te vorderen van de gevolgen die de onteigening naast het verlies van de zaak overigens voor hem heeft gehad. In gevallen waarin het terugvorderingsrecht in verband met deze beperking niet aantrekkelijk is voor de onteigende, bestaat voor hem de mogelijkheid geen gebruik te maken van dat recht en in plaats daarvan een schadeloosstelling naar billijkheid boven de reeds genotene te vorderen. 4.4. Gelet op de in 4.3 bedoelde beperking van het terugvorderingsrecht is het redelijk de daartegenover staande gehoudenheid van de onteigende tot teruggave van de schadeloosstelling evenzeer beperkt op te vatten aldus dat de onteigende tot niet meer is gehouden dan tot terugbetaling van dat gedeelte van de destijds ontvangen schadeloosstelling dat hem is toegekend voor het verlies van de werkelijke waarde van de onteigende zaak. Die opvatting strookt ook met de strekking van artikel 61, te weten het behartigen van het belang van de eigenaar om niet onnodig en ontijdig uit zijn eigendom te worden ontzet, en met de tekst van die bepaling, waarin sprake is van terugbetaling "in evenredigheid tot terugontvangen waarde". Ter zake van het deel van schadeloosstelling dat niet is toegekend voor het verlies van de werkelijke waarde van het onteigende, wordt immers niets terugontvangen. Noch de geschiedenis van de totstandkoming van het bij de Woningwet 1901 in de Onteigeningswet ingevoegde artikel 96, noch die van de Wet van 27 oktober 1972, Stb. 578, waarbij die bepaling naar artikel 61 is overgebracht, geeft aanknopingspunten voor een andere opvatting. 4.5. Bij hetgeen onder 4.4 is overwogen verdient evenwel het volgende opmerking.(A) Er kan aanleiding zijn het door de onteigende terug te geven bedrag vast te stellen op een ander bedrag dan het voor het verlies van de werkelijke waarde van de onteigende zaak vergoede bedrag, bij voorbeeld wegens de toestand waarin die zaak zich bij de terugvordering bevindt, of ingeval het niet mogelijk is die zaak geheel terug te geven. In die gevallen kan het bij de vaststelling slechts gaan om de vaststelling van een lager bedrag; immers, de onteigende is tot niet meer gehouden dan tot teruggave van het als vergoeding voor de werkelijke waarde ontvangen bedrag (HR 5 april 1978, NJO 1978, 5).(B) Indien destijds bij het bepalen van de schadeloosstelling op de voet van artikel 41 van de Wet rekening is gehouden met een als rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening geleden waardevermindering van het overblijvende en indien dat gevolg door de teruggave van de zaak geheel of ten dele wordt opgeheven, is het redelijk dat het als vergoeding voor die waardevermindering ontvangen bedrag moet worden teruggegeven voor zover door de teruggave van de onteigende zaak die waardevermindering wordt ongedaan gemaakt. 4.6. Uit het vorenoverwogene volgt dat de eerste twee onderdelen van het middel gegrond zijn. Het derde onderdeel, dat voortbouwt op deze onderdelen, heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen behandeling. De arresten van het Hof van 21 april 1994 en 5 maart 1998 kunnen niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. 5.1. Het Hof heeft de Gemeente bij zijn arrest van 5 maart 1998 veroordeeld om aan de erven [A] terug te geven -onder meer en voorzover hier van belang- de grond welke de Gemeente nog in volle eigendom heeft. De beide onderdelen van het middel richten zich tegen deze veroordeling voorzover die betekent dat de Gemeente ook de ondergrond van de [a-straat] aan de erven [A] moet teruggeven.5.2. De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Zij zien eraan voorbij dat in hetgeen het Hof in rechtsoverweging 3.6 van zijn arrest van 21 maart 1991, dat heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 16 december 1992, NJ 1993, 755, heeft overwogen, ligt besloten het oordeel dat de Gemeente de -door haar in volle eigendom bezeten- ondergrond van de [a-straat] aan de erven [A] moet teruggeven. Tegen dit oordeel is de Gemeente destijds niet opgekomen, zodat het thans niet meer kan worden bestreden. De Hoge Raad: in het principaal beroep: - vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 21 april 1994 en 5 maart 1998; - verwijst het geding naar dat gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest; - veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van de erven [A] , tot op deze uitspraak begroot op f 712,70 aan verschotten en op f 3.500,-- aan salaris.in het incidenteel beroep: - verwerpt het beroep; - veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van de erven [A] , tot op deze uitspraak begroot op f 150,-- aan verschotten en op f 3.000,-- aan salaris. Dit arrest is gewezen door de raadsheer Urlings als voorzitter, en de raadsheren Zuurmond, Pos, Beukenhorst en Monné, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier, en uitgesproken door de raadsheer Davids ter openbare terechtzitting van 20 juli 1999.