ECLI:NL:HR:2000:AA4124

7 januari 2000 Eerste Kamer Nr. C98/171HR AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr W.B. Teunis, t e g e n Mr Franciscus Henricus Maria VAN OORSCHOT, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [gefailleerde], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr R.Th.R.F. Carli. Verweerder in cassatie - verder te noemen: de curator - heeft bij exploit van 12 april 1995 eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - gedagvaard voor de Rechtbank te Breda en gevorderd [eiser] te veroordelen om aan de curator te betalen een bedrag van fl 35.000,-- met rente daarover vanaf 30 september 1992. [Eiser] heeft op 29 augustus 1995 bij conclusie van antwoord in conventie de vordering bestreden en in reconventie gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 1. op te heffen, althans de opheffing te gelasten van het ten verzoeke van de curator en ten laste van [eiser] op of omstreeks 21 april 1995 gelegde conservatoir beslag op de onroerende zaak (…), met veroordeling van de curator om binnen tweemaal 24 uur na de betekening van het te dezen te wijzen vonnis de inschrijving(en) van het beslag in de daarvoor bestemde openbare registers te doen doorhalen, zulks op straffe van een dwangsom van fl 2.500,-- voor iedere dag die de curator in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen; 2. de curator te veroordelen om aan [eiser] te voldoen alle schade ontstaan uit of verband houdende met het ten verzoeke van de curator en ten laste van [eiser] gelegde conservatoir beslag op voormelde onroerende zaak met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van deze conclusie. Ter terechtzitting van 29 augustus 1995 heeft [eiser] tevens een incidentele conclusie genomen en gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: primair: op te heffen, althans de opheffing te gelasten van het ten verzoeke van de curator en ten laste van [eiser] op of omstreeks 21 april 1995 gelegde conservatoir beslag op de onroerende zaak (…), met veroordeling van de curator om binnen tweemaal 24 uur na de betekening van het te dezen te wijzen vonnis de inschrijving(en) van het beslag in de daarvoor bestemde openbare registers te doen doorhalen, zulks op straffe van een dwangsom van fl 2.500,-- voor iedere dag die de curator in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen; subsidiair: de curator te veroordelen om binnen tweemaal 24 uur na de betekening van het te dezen te wijzen vonnis door een erkende Nederlandse bankinstelling aan Van Bentem een onvoorwaardelijke bankgarantie tot een bedrag van fl 75.000,--, althans tot een door de Rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag af te doen geven, zulks tot zekerheid voor de schade die kan worden veroorzaakt door het ten verzoeke van de curator en ten laste van [eiser] op of omstreeks 21 april 1995 gelegde beslag op voormelde onroerende zaak. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 12 september 1995 in conventie en in reconventie een comparitie van partijen gelast. De comparitierechter heeft ter terechtzitting van 6 november 1995 een als "rolbeschikking" aangeduide beslissing gegeven. Daarin heeft hij de genomen incidentele conclusie als deel uitmakend van de conclusie van antwoord in conventie en eis in reconventie in de hoofdzaak aangemerkt en deze beslissing, voor zover zij al zou worden aangemerkt als een interlocutoir vonnis, verklaard niet vatbaar te zijn voor hoger beroep dan tegelijk met het eindvonnis in de hoofdzaak. Tegen deze beslissing heeft [eiser], ondanks voormeld appèlverbod, hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij memorie van grieven heeft [eiser] nog zijn eis vermeerderd met een meer subsidiaire vordering tot terugwijzing naar de Rechtbank teneinde op het incident te beslissen en een nog meer subsidiaire vordering tot het nemen van een zodanige beslissing als het Hof juist acht. Bij memorie van antwoord heeft de curator de grieven van [eiser] bestreden en gevorderd [eiser] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep. Bij arrest van 14 januari 1998 heeft het Hof [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in het door hem ingestelde hoger beroep tegen de beslissing van 6 november 1995. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De curator heeft de zaak doen toelichten door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal Bakels strekt tot vernietiging en verwijzing. 3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. Ter rolzitting van de Rechtbank van 29 augustus 1995 heeft [eiser] een als "incidentele conclusie" aangeduide conclusie genomen. Het daarin gevorderde is hiervoor onder 1 weergegeven. Op 6 november 1995 heeft een comparitie van partijen voor een enkelvoudige kamer van de Rechtbank plaatsgevonden. Tijdens de comparitie heeft de Rechtbank een beslissing gegeven over de in voormelde conclusie vervatte vorde-ring van [eiser], welke beslissing blijkens het proces-verbaal van de comparitie als volgt luidt: "De comparitierechter, optredend als waarnemend rolrechter neemt, na uitwisseling van standpunten door partijen, de navolgende rolbeschikking: De incidentele vordering is niet te baseren op Rv. Anders dan bij de kantongerechtsprocedure (114 Rv) kan de opheffing van beslag in de rechtbankprocedure niet bij wege van incident, dat de hoofdprocedure ophoudt, worden opgeworpen. De kort geding procedure is daarvoor de aangewezen weg. Ter rolle is, zoals gebruikelijk zonder inzage in het stuk, gereageerd met toestaan van een incidentele conclusie van antwoord. Vervolgens is ambtshalve deze comparitie na antwoord bevolen. De rolbeslis-sing wordt thans na kennisname van de stukken gecorrigeerd. De genomen "incidentele conclusie" wordt bij deze (om [eiser] zoveel mogelijk ter wille te zijn) aangemerkt als deel uitmakend van de conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie in de hoofdzaak. Deze beslissing van de rolrechter, voorzover zij al zou worden aangemerkt als interlocutoir vonnis, wordt bij deze verklaard niet vatbaar te zijn voor hoger beroep dan tegelijk met het eindvonnis in de hoofdzaak." [Eiser] heeft ondanks dit appelverbod afzonderlijk hoger beroep ingesteld tegen deze beslissing. 3.2 Het Hof heeft geoordeeld dat de bestreden beslissing niet als een rolbeschikking kan worden aangemerkt. Het heeft de in appel door [eiser] aangevoerde grief, dat hij in zijn incidentele conclusie een provisionele eis als bedoeld in art. 51 Rv. had ingesteld, verworpen omdat daarvan niets blijkt; niet blijkt dat hij bedoelde zijn eis in te stellen voor de duur van de procedure. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat de vordering, mede gelet op de vorm waarin deze was gegoten, niet anders viel te begrijpen dan als een incidentele vordering, dat de daarop gegeven uitspraak valt aan te merken als een incidenteel vonnis en dat het appelverbod, gelet op art. 337 lid 2 Rv., zijn gelding daarom behoudt. Op grond hiervan heeft het Hof [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep. 3.3 Onderdeel 1 (a t/m c) bestrijdt 's Hofs oordeel dat de door [eiser] bij incidentele conclusie ingestelde vorde-ring niet een provisionele eis is, maar niet anders is te begrijpen dan als een incidentele vordering. Het bestreden oordeel berust op een aan het Hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken en kan dus in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Dat oordeel is, gelet op het gevorderde, ook niet onbegrijpelijk. De klachten a t/m c stuiten hierop af. 3.4 Onderdeel 1 (d) bestrijdt 's Hofs oordeel dat de uit-spraak van de Rechtbank valt aan te merken als een incidenteel vonnis, met de klacht dat die uitspraak dient te worden aangemerkt als een provisioneel vonnis, waar de bij incidentele conclusie ingestelde vordering (naar haar aard) strekt tot het treffen van voorlopige voorzieningen. Nu het oordeel van het Hof, dat de vordering niet een provisionele eis is, blijkens het in 3.3 overwogene in stand blijft, kan de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 3.5 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het Hof, dat het door de Rechtbank uitgesproken appelverbod zijn gelding behoudt, ook nu het Hof de beslissing van de Rechtbank niet als interlocutoir, doch als incidenteel aanmerkt. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, nu de Rechtbank het appelverbod heeft verbonden aan de voorwaarde dat zijn beslissing zou worden aangemerkt als interlocutoir vonnis. Ook deze klacht mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk de door het onderdeel bedoelde voorwaarde niet in het vonnis van de Rechtbank gelezen. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op fl 597,20 aan verschotten en fl 3.000,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president Mijnssen als voorzitter en de raadsheren Neleman, Heemskerk, Herrmann en De Savornin Lohman, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 7 januari 2000. 7