ECLI:NL:HR:2000:AA5297

Nr. 34699 29 maart 2000 gewezen op het beroep in cassatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X te Z en het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 28 juli 1998 betreffende na te melden naheffingsaanslag in de omzetbelasting. 1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 oktober 1995 tot en met 31 december 1995 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van ¦ 93.774,--, zonder verhoging, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak en de naheffingsaanslag heeft vernietigd en de Inspecteur heeft veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van ƒ 3.550,-- . De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. De beroepschriften in cassatie zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Belanghebbende heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep van de Staatssecretaris bestreden. De Advocaat-Generaal Van den Berge heeft op 28 september 1999 geconcludeerd tot verwerping van beide beroepen. Belanghebbende heeft een schriftelijke reactie op die conclusie gegeven. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. Belanghebbende bezit een vergunning voor een accijnsgoederenplaats (hierna: AGP). In de nacht van 17 op 18 oktober 1995 zijn uit de AGP van belanghebbende 2.260.000 sigaretten en 540 kg tabak ontvreemd. Belanghebbende heeft te dier zake bij de politie aangifte van diefstal gedaan. Het is niet bekend waar de tabaksfabrikaten zich sedertdien hebben bevonden. 3.2. Belanghebbende heeft bij de aangifte over het vierde kwartaal van 1995 op aangifte accijns voldaan ter zake van de ontvreemde sigaretten en tabak. Omzetbelasting heeft zij ter zake van die tabaksproducten evenwel niet voldaan. Met de onderhavige naheffingsaanslag is evenbedoelde omzetbelasting nageheven. 4.1. Het Hof heeft vastgesteld dat zich in het tijdvak van naheffing geen belastbaar feit als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) heeft voorgedaan en geoordeeld dat de duidelijke tekst van artikel 28 van de Wet geen ruimte laat voor de opvatting dat daarnaast met betrekking tot tabaksproducten omzetbelasting kan worden geheven ter zake van een feit dat tot heffing van accijns leidt. Het middel keert zich tegen dit oordeel met het betoog dat de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 28 van de Wet uitwijst dat de wetgever heeft beoogd dat de omzetbelasting wordt geheven op dezelfde voet als de accijns. Het stelt voorts dat de opsomming van de belastbare feiten in artikel 28 aangeeft dat het gehele systeem van heffing is onttrokken aan de normale heffingsbepalingen van de Wet. 4.2. Artikel 28 van de Wet ziet blijkens zijn bewoordingen op geen andere belasting dan die ter zake van de levering, de intracommunautaire verwerving en de invoer van tabaksproducten. Dat artikel treft een van de gewone regels afwijkende regeling omtrent de wijze van heffing van die belasting, aanknopend bij het tijdstip en de maatstaf van de accijnsheffing. Zulks sluit een uitbreiding van de belastbare feiten buiten de in de artikelen 1 en 28 van de Wet gegeven opsomming echter niet in. Een andere lezing zou ook geen recht doen aan het uitgangspunt dat de bepalingen van de Wet moeten worden uitgelegd in overeenstemming met de Zesde richtlijn, van welke richtlijn hier in het bijzonder van belang zijn de artikelen 2 en 28bis. Nu het Hof - in cassatie onbestreden - heeft vastgesteld dat zich in het onderhavige geval geen van de in artikel 28 van de Wet genoemde belastbare feiten heeft voorgedaan, kan uit dat artikel mitsdien niet volgen dat in dit geval omzetbelasting verschuldigd zou zijn. Het middel faalt derhalve. 5.1. Het Hof heeft, uitgaande van de veronderstelling dat de Inspecteur door het opleggen van de onderhavige aanslag heeft gehandeld in strijd met communautair recht, geoordeeld dat geen regel van communautair recht eraan in de weg staat dat een lidstaat de vergoeding van proceskosten van onderdanen in een procedure waarin een onrechtmatige daad van die lidstaat, bestaande in een schending van communautair recht, wordt vastgesteld, aan een normering bindt. 5.2. Voorzover het middel dit oordeel bestrijdt, kan het niet tot cassatie leiden, aangezien de aan 's Hofs oordeel ten grondslag liggende veronderstelling in dit geval grond ontbeert. Zoals volgt uit hetgeen hiervóór in 4.2 is overwogen, heeft de Inspecteur de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd in strijd met artikel 28 van de Wet, doch anders dan het middel met een beroep op de Zesde richtlijn betoogt, houdt zulks geen schending in van een regel van communautair recht. De Zesde richtlijn verplicht in artikel 1 de lidstaten hun stelsel van belasting over de toegevoegde waarde uiterlijk ingaande 1 januari 1978 in overeenstemming te brengen met de bepalingen van de richtlijn, waartoe de nodige wettelijke, bestuursrechtelijke en administratieve voorzieningen dienden te worden getroffen. Nederland is, voorzover in dit geding van belang, niet nalatig geweest in het voldoen aan die verplichting; voor een regeling als vervat in artikel 28 van de Wet laat de richtlijn ruimte (Hoge Raad 22 mei 1991, nr. 26886, BNB 1992/91). De door belanghebbende gestelde schade is dan ook niet veroorzaakt door schending van een uit hoofde van het gemeenschapsrecht op Nederland rustende verplichting. Van een door het gemeenschapsrecht beheerste aanspraak op schadevergoeding kan in dit geval derhalve geen sprake zijn. 5.3. Voorzover het middel erover klaagt dat het Hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig heeft geacht die aanleiding zouden kunnen geven op grond van artikel 2, lid 3, van het Besluit proceskosten fiscale procedures van de forfaitaire bedragen af te wijken, wordt het eveneens tevergeefs voorgesteld, nu 's Hofs oordeel geen blijk geeft van een onjuiste opvatting van voormelde bepaling en het als verweven met waarderingen van feitelijke aard voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst. 6. Proceskosten De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie, voorzover voortgevloeid uit het door hem ingestelde beroep. De Hoge Raad: verwerpt zowel het beroep van belanghebbende als dat van de Staatssecretaris; veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 2.840,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dit arrest is op 29 maart 2000 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren De Moor, Van Brunschot, Van Amersfoort en Lourens, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken. Van de Staatssecretaris van Financiën wordt ter zake van het door hem ingestelde beroep in cassatie een recht geheven van ƒ 340,--