ECLI:NL:HR:2000:AA5346

4 april 2000 Strafkamer nr. 112957 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 7 december 1998 alsmede tegen alle op de terechtzit- ting van dit hof gegeven 3.1. Het middel bevat de klacht dat het onderzoek ter terechtzitting van het Hof niet gedurende dat gehele onderzoek openbaar is geweest. Daarbij heeft het middel blijkens de toelichting het oog op de terechtzitting van 6 oktober 1998, waar aan de orde is geweest de vraag of de niet verschenen getuige [getuige 1] opnieuw diende te worden opgeroepen. 3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 6 oktober 1998 houdt dienaangaande in: "De verdediging verklaart geen afstand te doen van het horen van de getuige [getuige 1]. Het hof onderbreekt het onderzoek. In raadkamer heeft de raadsvrouw van verdachte - in aanwezigheid van de procureur-generaal haar verzoek om de getuige [getuige 1] ter terechtzitting te horen nader toegelicht. Na hervatting van het onderzoek ter terechtzitting deelt de voorzitter mede dat er nog een poging zal worden ondernomen om de getuige [getuige 1] ter terechtzitting te horen, hoewel van hem thans geen officiële woon- verblijfplaats bekend is. Het hof zal hiervoor het onderzoek schorsen en de medebrenging van de getuige [getuige 1] bevelen”. 3.3. Deze nadere toelichting van de raadsvrouwe op haar tevoren ter terechtzitting ingenomen standpunt kan bezwaarlijk anders worden beschouwd dan als een onderdeel van het onderzoek ter terechtzitting. 3.4. Het onderzoek ter terechtzitting dient in het openbaar te geschieden. Dit uitgangspunt is zowel in art. 6, eerste lid, EVRM als in art. 121 GW verwoord. Art. 20, eerste lid, RO en 273 (oud) Sv, thans art. 269 Sv, krachtens art. 415 Sv ook in hoger beroep toepasselijk, herhalen dit. 3.5. De hiervoor vermelde bepalingen verwijzen alle naar de mogelijkheid van uitzonderingen op het beginsel van de openbaarheid van het onderzoek op de terechtzitting. Volgens de art. 121 GW en 20 RO dienen die uitzonderingen bij de wet te zijn bepaald. Art. 20 RO voegt daar nog aan toe dat in strafzaken de rechter, om gewichtige, bij het proces-verbaal der zitting te vermelden redenen, mag bevelen dat het rechtsgeding, geheel of gedeeltelijk, met gesloten deuren zal plaatshebben. Art. 6 EVRM bepaalt met het oog op welke belangen op het beginsel van de openbaarheid inbreuk mag worden gemaakt. Art. 269 Sv regelt de reeds in art. 20 RO aangeduide mogelijkheid van sluiting van de deuren nader en herhaalt met het oog op welke belangen die inbreuk mag worden gemaakt. Dit wettelijk stelsel houdt in dat naast de mogelijkheid van sluiting van de deuren overeenkomstig de regeling van art. 269 Sv niet langs een andere weg inbreuk mag worden gemaakt op het beginsel van de openbaarheid van het onderzoek op de terechtzitting. 3.6. Het proces-verbaal van het onderzoek op de terechtzitting, zoals hiervoor onder 3.2 weergegeven, houdt niet in dat de deuren zijn gesloten. Het behelst dat het onderzoek op de openbare terechtzitting is onderbroken, waarna in raadkamer in aanwezigheid van de procureur-generaal de raadsvrouwe haar op de terechtzitting ingenomen standpunt nader heeft toegelicht. Daarna is het onderzoek hervat op de openbare terechtzitting. 3.7. Voorzover het middel klaagt over het verzuim dat het onderzoek op de terechtzitting van het Hof niet in zijn geheel openbaar is geweest, is het dus terecht voorgesteld. De Hoge Raad moet nu de vraag beantwoorden of dit verzuim tot nietigheid van het onderzoek op de terechtzitting en dus ook van het naar aanleiding daarvan gewezen arrest leidt. 3.8. In dit verband is van belang dat de Wet van 14 september 1995 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering (vormverzuimen), Stb. 1995, 441, hierna aan te duiden als Wet vormverzuimen, de nietigheidssanctie van art. 20 RO heeft gehandhaafd. De Minister van Justitie heeft in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat tot de Wet vormverzuimen heeft geleid overeenkomstig het voorstel van de Commissie Herijking Wetboek van Strafvordering (Commissie Moons) aan de schrapping van een aantal zogenaamde formele nietigheden de volgende overweging ten grondslag gelegd: "Als ordenend beginsel stelt zij (de Commissie Moons) (...) voor dat de wetgever alleen de sanctie op overtreding van een vormvoorschrift bepaalt als de gerede verwachting bestaat dat zich geen, ook niet het lichtste, geval laat denken waarin nietigheid als een te zware sanctie wordt ervaren. (...) Uit de ingewonnen adviezen over het rapport "Recht in vorm" blijkt dat deze analyse van de "ontwikkelingen en de daaruit getrokken conclusies op hoofdlijnen worden gesteund door de NVvR, het openbaar ministerie en de NovA. Ik maak deze conclusies dan ook graag tot de mijne. (...) Het hiervoor voorgestelde ordenend beginsel wordt als een juist uitgangspunt beschouwd”. (Kamerstukken II 1993-1994, 23705, blz. 4-5) In de memorie van toelichting is met betrekking tot de openbaarheid van de terechtzitting als volgt geredeneerd: "a. Artikel 273: openbaarheid van de terechtzitting. De sanctie op het niet in acht nemen van het voorschrift aangaande de openbaarheid van terechtzitting is te vinden in artikel 20 RO. De openbaarheid van de behandeling ter terechtzitting raakt de kern van de fundamente"le processuele beginselen. Artikel 6, eerste "lid, EVRM stelt ook het recht van de justitiabele op ‘a fair and public’ hearing voorop. Er zijn evenwel situaties denkbaar dat een onderdeel van een terechtzitting niet in het openbaar heeft plaatsgehad. Bijvoorbeeld: de toegangsdeur tot de publieke tribune is door de parketwacht pas na het uitroepen van de zaak, of zelfs na de voordracht geopend. Indien een en ander tijdig wordt gesignaleerd is deze schending van het openbaarheidsbeginsel vanzelfsprekend herstelbaar, eenvoudigweg door de behandeling van de zaak opnieuw aan te vangen. Indien een en ander pas later, bijvoorbeeld in appel, komt vast te staan is het de vraag of elke schending van het openbaarheidsregime tot nietigheid van het onderzoek dient te leiden. Gelet op het feit dat er gevallen denkbaar zijn dat een geringe overtreding van een op zich wezenlijk voorschrift niet tot nietigheid van het onderzoek leidt, stelt de Commissie-Moons voor de nietigheid die thans via artikel 20 RO op overtreding van artikel 273 is gesteld te schrappen. Dit voorstel wordt niet gesteund door de adviesorganen. De NVvR, het openbaar ministerie en de NOvA achten dit voorschrift zo "fundamenteel dat zij handhaving van de formele nietigheid bepleiten. Hoewel ik het oordeel van de Commissie-Moons onderschrijf dat situaties denkbaar zijn dat nietigheid van het onderzoek een te zware sanctie is voor schending van dit voorschrift - de zojuist genoemde voorbeelden illustreren dit - stel ik voor de formele nietigheid te handhaven teneinde het fundamentele karakter van dit voorschrift te onderstrepen. Ik realiseer mij dat dit voorstel niet verenigbaar is met het door mij aanvaarde ordenende beginsel, maar acht een uitzondering hierop vanwege het belang van dit voorschrift en vanwege het unanieme oordeel van de adviesorganen hierover, aanvaardbaar". (Kamerstukken II 1993-"1994, 23705, nr. 3, blz. 20-21) In het verslag is daarop als volgt gereageerd: "De leden van de D66-fractie achten de openbaarheid van de terechtzitting een zo belangrijk beginsel dat de wettelijke nietigheid behoort te worden gehandhaafd. Zij zijn het dus met de eindconclusie van de regering eens, maar niet met de ter plaatse gegeven overweging. De leden van de GPV-fractie kunnen over het algemeen instemmen met de concrete afweging welke de regering heeft gemaakt ten aanzien van de verschillende vormvoorschriften. In het bijzonder stemmen zij er ook mee in dat de formele nietigheid gehandhaafd blijft met betrekking tot de openbaarheid van de terechtzitting". (Kamerstukken II 1994-1995, nr. 23705, blz. 16) In de nota naar aanleiding van het verslag heeft de Minister van Justitie als volgt gereageerd: "De leden van de D66-fractie deelden mijn standpunt dat de openbaarheid van de zitting(art. tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] (Marokko) op [geboortedatum] 1973, wonende te [woonplaats], ten tijde van de bestreden uitspraak gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Almere Binnen" te Almere. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 16 februari 1998 - de verdachte ter zake van "doodslag" veroordeeld tot acht jaren gevangenis-straf, met onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest omschreven. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen in voege als in het arrest vermeld. 2. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr M.W. Stoet, advocaat te 's-Gravenhage, bij pleidooi middelen van cassatie voorgedragen. De schriftelijke opgave daarvan is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen. De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak en verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.E. Haak als voorzitter, en de raadsheren C.J.G. Bleichrodt, G.J.M. Corstens, A.M.M. Orie en J.P. Balkema, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 4 april 2000. Hetgeen hiervoor onder 3 is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.