ECLI:NL:HR:2000:AA5523

14 april 2000 Eerste Kamer Rek.nr. R99/111HR Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: STICHTING BUREAU JEUGDZORG AMSTERDAM, gevestigd te Amsterdam, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr J. van Duijvendijk-Brand, t e g e n [de moeder], wonende te [woonplaats], Denemarken, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Met een op 19 juni 1998 ter griffie van de Rechtbank te Amsterdam ingediend verzoekschrift heeft verzoekster tot cassatie - verder te noemen: het BJA - zich gewend tot de Kinderrechter aldaar en verzocht de ondertoezichtstelling van de uit het huwelijk van verweerster in cassatie, hierna: de moeder, met [de vader], […], op [geboortedatum] 1989 te [geboorteplaats] geboren minderjarige [de dochter] met ingang van 18 augustus 1998 voor de duur van een jaar te verlengen. Met een op 30 juli 1998 gedateerd verzoekschrift heeft voorts de moeder bij genoemde Kinderrechter een verzoek ingediend tot vervallenverklaring ex art. 1:259 lid 1 BW van een schriftelijke aanwijzing van het BJA van 19 mei 1998. Met een op 10 september 1998 bij deze Kinderrechter ingediend verzoekschrift heeft tenslotte het BJA een verzoek gedaan tot afgifte van een machtiging tot uithuisplaatsing van [de dochter] in het gezin van de vader voor de duur van één jaar. De Kinderrechter heeft bij tussenbeschikking van 14 augustus 1998 de ondertoezichtstelling voorlopig voor de duur van twee maanden verlengd en de behandeling van de verzoeken van het BJA en van de moeder voor het overige aangehouden. Bij eindbeschikking van 28 september 1998 heeft de Kinderrechter zich omtrent de drie genoemde verzoeken onbevoegd verklaard. Tegen laatstvermelde beschikking hebben het BJA en de vader hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. De moeder heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Het Hof heeft bij beschikking van 8 april 1999 de beschikking van de Rechtbank van 28 september 1998 bekrachtigd. De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht. Tegen de beschikking van het Hof heeft het BJA beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De moeder heeft geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) Uit het op 30 december 1988 tussen de vader en de moeder gesloten huwelijk is op [geboortedatum] 1989 geboren een dochter, genaamd [de dochter] […], welke dochter de Nederlandse nationaliteit heeft. (ii) Nadat in dit huwelijk bij vonnis van 8 april 1992 echtscheiding was uitgesproken en het echtscheidingsvonnis in de registers van de burgerlijke stand was ingeschreven, is bij beschikking van de Rechtbank te Amsterdam van 28 mei 1997 de moeder belast met de uitoefening van het ouderlijk gezag over [de dochter], terwijl bij diezelfde beschikking tussen de vader en [de dochter] een omgangsregeling is vastgesteld. (iii) Reeds op 18 februari 1997 was [de dochter] door de Kinderrechter te Amsterdam onder toezicht gesteld van het BJA. (iv) In april 1998 is de moeder, nadat die ondertoezichtstelling tot 18 augustus 1998 was verlengd, met [de dochter] vanuit Nederland naar Denemarken verhuisd, zonder dit tevoren met het BJA te hebben overlegd. Zij is daar gehuwd met [de echtgenoot] en woont daar thans in de [woonplaats]. 3.2 Een en ander heeft geleid tot de onderhavige procedure. Daarbij gaat het, zoals hiervóór onder 1 reeds werd vermeld, om de volgende drie verzoeken: (a) het BJA verzocht de ondertoezichtstelling andermaal te verlengen (art. 1:256 lid 2 BW); (b) de moeder verzocht een ingevolge art. 1:258 BW op 19 mei 1998 door het BJA gegeven schriftelijke aanwijzing, strekkende tot de onmiddellijke terugkeer van [de dochter] naar Nederland, vervallen te verklaren (art. 1:259 lid 1 BW); (c) het BJA verzocht de afgifte van een machtiging tot uithuisplaatsing van [de dochter] in het gezin van de vader (art. 1:261 lid 1 BW). 3.3 Het Hof heeft zich met betrekking tot deze verzoeken onbevoegd verklaard. Het heeft dit, kort samengevat, gemotiveerd door te overwegen dat de verhuizing van de moeder met [de dochter] vanuit Nederland naar Denemarken, zonder overleg te hebben gepleegd met het BJA als haar gezinsvoogdij-instelling, naar zijn oordeel niet in strijd was met de zogenoemde Kinderontvoeringsverdragen, in het bijzonder niet met de art. 3 en 5 van het op 25 oktober 1980 te ’s-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen, Trb. 1987, nr. 139 (handelen in strijd met enig “gezagsrecht” over het kind), omdat een gezinsvoogdij-instelling naar Nederlands recht (art. 1:257 en 258 BW) tot taak heeft toezicht te houden en hulp en steun te bieden en daarin geen “gezagsrecht” over de minderjarige ligt besloten en omdat voorts, wat het onderhavige verdragenrecht betreft, art. 5 van het hiervóór genoemde Haagse verdrag een ruimere interpretatie van het begrip “gezagsrecht” evenmin rechtvaardigt. Volgens het Hof bracht de ondertoezichtstelling van [de dochter] dan ook geen wijziging in het gezagsrecht van de moeder, daarbij inbegrepen haar recht om de woon- of verblijfplaats van [de dochter] te bepalen, en stond het de moeder rechtens vrij om met [de dochter] vanuit Nederland naar Denemarken te verhuizen. Aldus kwam het Hof tot de slotsom dat, nu [de dochter] inmiddels haar gewone verblijfplaats in Denemarken heeft, “op grond van de regels van Nederlands internationaal privaatrecht” moet worden aangenomen dat de Nederlandse rechter in deze geen rechtsmacht heeft. Hiertegen richten zich de cassatiemiddelen. 3.4.1 Middel I richt zich met een rechts- en een motiveringsklacht tegen het oordeel van het Hof in rov. 3.2 van zijn beschikking dat in de in art. 1:257 en 258 BW neergelegde regeling niet ligt besloten dat de gezinsvoogdij-instelling - al dan niet naast de met het gezag belaste ouder - met gezag over de minderjarige is belast. De rechtsklacht faalt, aangezien het oordeel van het Hof juist is. Zoals ook blijkt uit de parlementaire ge- schiedenis van de Wet van 26 april 1995, Stb. 255, tot herziening van de maatregel van ondertoezichtstelling van minderjarigen, kan een ondertoezichtstelling weliswaar meebrengen dat het gezag van de ouders wordt beperkt, maar betekent dit niet dat het gezag in zoverre bij de instelling komt te berusten; vgl. in het bijzonder de in de conclusie van de Advocaat-Generaal Strikwerda onder 9 aangehaalde passages uit de memorie van toelichting en de memorie van antwoord bij dit wetsvoorstel. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Deze beschikking is gegeven door de vice-president Mijnssen als voorzitter en de raadsheren Neleman, Heemskerk, Jansen en O. de Savornin Lohman, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 14 april 2000. 3.4.2 Middel I verwijt het Hof voorts te hebben miskend dat ingevolge art. 5, eerste lid, van het Haagse Verdrag van 5 oktober 1961 betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming van minderjarigen, Trb. 1968, 101 - kennelijk abusievelijk spreekt het middel van art. 5 van het Haagse Kinder- ontvoeringsverdrag 1961 - de maatregelen die zijn getroffen door de autoriteiten van de Staat van het vorige gewone verblijf van het kind, van kracht blijven zolang de autoriteiten van het nieuwe gewone verblijf deze niet hebben opgeheven of vervangen. Daaruit vloeit voort, aldus het middel, dat, nu de ondertoezichtstelling van [de dochter] nog van kracht is, de Nederlandse rechter zich bevoegd had moeten achten kennis te nemen van het verzoek tot verlenging daarvan. Deze klacht faalt reeds omdat art. 5, dat slechts betrekking heeft op het geval waarin het gewone verblijf van de minderjarige van de ene verdragsstaat naar een andere verdragsstaat wordt verplaatst, in het onderhavige geval geen toepassing kan vinden, nu Denemarken geen partij is bij voormeld verdrag. 3.5 Middel II keert zich tegen het oordeel van het Hof in rov. 3.4 van zijn beschikking dat de positie die aan het BJA is toegekend krachtens de art. 1:257 en 258 geen gezag oplevert als bedoeld in de Kinderontvoeringsver- dragen. Bij de beoordeling van dit middel moet tot uitgangspunt worden genomen dat de betekenis van het in art. 5 van het hiervoor genoemde Haagse Verdrag van 25 oktober 1980 omschreven begrip "gezagsrecht" moet worden bepaald aan de hand van doel en strekking van dit verdrag. In het licht van de in art. 1 van het verdrag omschreven doelstellingen - te weten: de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht of worden vastgehouden in een verdrag- sluitende staat, alsmede het in een verdragsluitende staat bestaande recht betreffende het gezag en het omgangsrecht in de andere verdragsluitende staten daadwerkelijk te doen eerbiedigen - en in aanmerking genomen dat het BJA niet een aanwijzing met betrekking tot de verblijfplaats van [de dochter] had gegeven toen de moeder die het gezag over haar uitoefent met haar naar Denemarken vertrok, kan niet worden gezegd dat het BJA toen uit hoofde van een hem toekomende bevoegdheid om over de verblijfplaats van [de dochter] te beslissen (vgl. art. 5 onder a van het verdrag) een gezagsrecht in de zin van het verdrag had. Nu noch uit de regeling betreffende de ondertoezichtstelling noch uit enige andere wettelijke bepaling een verplichting voor de moeder voortvloeit het BJA omtrent de verblijfplaats van [de dochter] te consulteren, kan het BJA ook hieraan niet een gezagsrecht in de zin van het verdrag ontlenen. Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.