ECLI:NL:HR:2000:AA7360

6 oktober 2000

Eerste Kamer

Nr. C98/194HR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

KGS DIAMOND HOLDING B.V., voorheen genaamd: KGS Diamind Holding B.V., gevestigd te Elburg,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,

t e g e n

[Verweerder], wonende te [woonplaats], Bondsrepubliek Duitsland,

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploit van 27 juli 1994 eiseres tot cassatie - verder te noemen: KGS - gedagvaard voor de Kantonrechter te Harderwijk en gevorderd:

primair:

a. te bepalen dat het aan [verweerder] verleende ontslag nietig is;

b. KGS te veroordelen om aan [verweerder] te betalen het pro resto loon ad DM 9.650,-- netto per maand over het tijdvak van maart 1993 tot en met juli 1994, derhalve totaal een bedrag van DM 109.050,-- netto, vermeerderd met de wettelijke verhoging wegens vertraging ex art. 7A:1638q (oud) BW ad 50%; het loon van DM 9.650,-- netto per maand, verschuldigd voor iedere maand vanaf augustus 1994 tot aan het moment waarop de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn beëindigd, en de wettelijke rente over de som van voornoemde bedragen vanaf de dag van de dagvaarding;

subsidiair:

a. te bepalen dat (naar Zwitsers recht) het aan [verweerder] verleende ontslag bij gebreke van dringende reden onregelmatig is, immers in strijd met de door KGS jegens [verweerder] in acht te nemen opzegtermijn;

b. KGS te veroordelen om aan [verweerder] te betalen het pro resto loon ad DM 9.650,-- per maand over het tijdvak van maart 1993 tot en met mei 1994, derhalve totaal een bedrag van DM 89.750,--; uit hoofde van strafbetaling ex OR 377c III een bedrag gelijk aan zes maandlonen, derhalve DM 57.900,--; vijf/twaalfde gedeelte van de 13e maanduitkering ad DM 9.650,--, derhalve een bedrag ten belope van DM 4.020,85, en de (naar Zwitsers recht) verschuldigde wettelijke rente over de som van voormelde bedragen vanaf de dag van de dagvaarding.

KGS heeft de vorderingen bestreden.

De Kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 29 maart 1995 [verweerder] bewijslevering opgedragen.

Na enquête heeft [verweerder] zijn eis vermeerderd met een meer subsidiaire vordering tot veroordeling van KGS om aan [verweerder] te voldoen het pro resto loon ad DM 9.650,-- netto per maand over het tijdvak van maart 1993 tot en met de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd (volgens het vonnis d.d. 29 maart 1995: februari 1994) en, derhalve totaal een bedrag van DM 115.800,-- netto, althans een zodanig bedrag als de Kantonrechter in goede justitie zal vermenen te behoren, vermeerderd met de wettelijke verhoging wegens vertraging ex art. 7A:1638q (oud) BW ad 50% en de wettelijke rente over de som van voornoemd bedrag vanaf de dag van de dagvaarding. Voorts heeft [verweerder] in alle gevallen gevorderd KGS te veroordelen om aan hem wegens niet vergoede kosten gemaakt tijdens het dienstverband te betalen een bedrag van DM 8.251,97, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 25 oktober 1995, de datum waarop deze conclusie in rechte is genomen.

KGS heeft zich tegen deze vermeerdering van eis verzet.

Bij eindvonnis van 14 februari 1996 heeft de Kantonrechter KGS veroordeeld om aan [verweerder] te betalen een bedrag van DM 106.150,-- netto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 25% en te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 27 juli 1994, alsmede tot betaling van een bedrag van DM 8.251,97, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 25 oktober 1995, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen voormeld eindvonnis heeft KGS hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Zutphen. [Verweerder] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en zijn eis gewijzigd en vermeerderd met de vordering met vernietiging van voormeld eindvonnis KGS in het incidenteel appèl te veroordelen om aan [verweerder] te voldoen het bedrag ad DM 5.150,-- (ware te lezen: DM 51.150,--), vermeerderd met de wettelijke verhoging wegens vertraging ad 50% en tot betaling van DM 8.251,97, althans zodanige bedragen als de Rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, welke bedragen dienen te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding in prima, althans (subsidiair) te bepalen dat (naar Zwitsers recht) het aan [verweerder] verleende ontslag bij gebreke van dringende reden onregelmatig is, immers in strijd met de door KGS jegens hem in acht te nemen opzegtermijn, en KGS te veroordelen om aan hem te betalen het pro resto loon ad DM 9.650,-- per maand over het tijdvak van maart 1993 tot en met mei 1994, derhalve totaal een bedrag van DM 89.750,--, uit hoofde van strafbetaling ex OR 337c III een bedrag gelijk aan zes maandlonen, derhalve DM 57.900,--, vijf/twaalfde gedeelte van de 13e maanduitkering ad DM 9.650,--, derhalve een bedrag te belope van DM 4.020,25, en de (naar Zwitsers recht) verschuldigde wettelijke rente over de som van voormelde bedragen vanaf de datum van de dagvaarding in prima tot aan die der algehele voldoening.

Bij vonnis van 5 maart 1998 heeft de Rechtbank het bestreden eindvonnis van de Kantonrechter vernietigd voor zover KGS daarbij werd veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van het bedrag van DM 106.150,-- netto met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente daarover als in het vonnis is bepaald. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft de Rechtbank KGS veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van DM 51.150,-- netto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 25% en de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 27 juni 1994, en het vonnis, waarvan beroep, voor het overige bekrachtigd.

Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.

Tegen het vonnis van de Rechtbank heeft KGS beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet-verschenen [verweerder] is verstek verleend.

KGS heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Langemeijer strekt tot vernietiging van het vonnis van 5 maart 1998, voorzover in cassatie bestreden, en tot verwijzing van de zaak naar het hof van het ressort ter verdere behandeling.

3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.

[Verweerder] heeft zijn werkgeefster KGS gedagvaard voor de Kantonrechter en, voorzover in cassatie nog van belang, betaling van loon gevorderd over een tijdvak vanaf maart 1993, met nevenvorderingen. Bij tussenvonnis van 29 maart 1995 heeft de Kantonrechter [verweerder] een bewijsopdracht gegeven. Bij conclusie na enquete heeft [verweerder] zijn vordering vermeerderd met een bedrag van DM 8.251,97, als vergoeding van onkosten, welke KGS hem nog verschuldigd was. In zijn eindvonnis van 14 februari 1996 heeft de Kantonrechter de loonvordering van [verweerder] over het tijdvak van maart 1993 tot en met januari 1994 toegewezen. Het bedrag van DM 8.251,97 heeft de Kantonrechter "als niet bestreden" toegewezen (rov. 6.2).

KGS heeft hoger beroep ingesteld. In grief 3 maakte zij alsnog bezwaar tegen de post van DM 8.251,97. Zij betwistte te dier zake enig bedrag verschuldigd te zijn en betoogde dat [verweerder], op wie de bewijslast rust, heeft verzuimd stukken ter onderbouwing van zijn vordering over te leggen. Bij memorie van antwoord, tevens incidentele memorie van grieven houdende vermeerdering van eis, heeft [verweerder] een specificatie van zijn kosten overgelegd. KGS heeft vervolgens een akte, houdende uitlating vermeerdering van eis, genomen, welke akte uitsluitend betrekking had op de hier niet relevante kwestie van de vermeerdering van eis in hoger beroep (het betrof de wettelijke verhoging van art. 7:625 BW).

Bij vonnis van 5 maart 1998 heeft de Rechtbank het vonnis van de Kantonrechter gecorrigeerd met betrekking tot de berekening van het achterstallige loon en voor het overige bekrachtigd. Ten aanzien van grief 3 overwoog de Rechtbank in rov. 7.9:

"In eerste instantie heeft KGS tegen die gespecificeerde en met schriftelijke bescheiden geadstrueerde vordering in het geheel geen verweer gevoerd, terwijl zij in hoger beroep heeft volstaan met een ontkenning van de verschuldigdheid, aanvoerend dat [verweerder] verzuimd heeft die vordering te onderbouwen. Nadat [verweerder] de betreffende onkosten bij memorie van antwoord met produkties nader had gespecificeerd, is KGS hierop niet meer in haar nadien genomen akte teruggekomen, zodat haar verweer als onvoldoende gemotiveerd moet worden gepasseerd. Deze grief faalt derhalve".

3.2 Onderdeel 6 van het middel klaagt dat het oordeel van de Rechtbank dat het verweer van KGS als onvoldoende gemotiveerd moet worden gepasseerd, omdat KGS daarop in haar nadien genomen akte niet meer is teruggekomen, onjuist is. Deze klacht is gegrond. Van de appellant in het principale hoger beroep kan in het algemeen niet worden verlangd dat hij bij zijn memorie van antwoord in het incidentele hoger beroep op stellingen in de memorie van antwoord in het principale hoger beroep reageert (HR 23 oktober 1998, nr. 16709, NJ 1999, 114). De inhoud van voormelde akte beperkt zich tot een uitlating over de bij incidenteel hoger beroep vermeerderde eis. In cassatie moet het er derhalve voor worden gehouden dat KGS niet de gelegenheid heeft gehad inhoudelijk op de stellingen in de memorie van antwoord betreffende dit onderdeel van de vordering in te gaan. De enkele omstandigheid dat KGS in deze akte niet meer heeft gereageerd op de inhoud van de memorie van antwoord kan het bestreden oordeel dus niet dragen.

3.3 Onderdeel 2 van het middel is gericht tegen het oordeel van de Rechtbank, vervat in de eerste volzin van de hiervoor geciteerde rov. 7.9. Dit oordeel is onbegrijpelijk nu [verweerder] met betrekking tot deze vordering in het geding in eerste aanleg niet meer heeft gesteld dan dat hij uit hoofde van de door hem voor KGS (door hem toen aangeduid als Diamind Holding) gemaakte onkosten thans van KGS het bedrag van DM 8.251,97 te vorderen heeft, terwijl, waar de Rechtbank oordeelt dat de vordering van [verweerder] met schriftelijke bescheiden is geadstrueerd, zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet duidelijk is op welke van de door [verweerder] in het geding gebrachte stukken de Rechtbank het oog heeft. Onderdeel 2 is derhalve eveneens gegrond.

3.4 Gegrondbevinding van de hiervoor besproken klachten brengt mee dat de overige in het middel vervatte klachten geen bespreking meer behoeven.

De Hoge Raad:

vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Zutphen van 5 maart 1998;

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KGS begroot op ƒ 613,42 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren W.H. Heemskerk, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 6 oktober 2000.