ECLI:NL:HR:2001:AB0296

Hoge Raad der Nederlanden D e r d e K a m e r Nr. 35557 28 februari 2001 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch van 16 juli 1999, nr. 94/03109, betreffende na te melden aan X B.V. te Z, Curaçao, Nederlandse Antillen, opgelegde naheffingsaanslag in de dividendbelasting. 1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is over het tijdvak 1992 een naheffingsaanslag in de dividendbelasting opgelegd, zonder verhoging, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd tot een aanslag ten bedrage van f 749.779. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat de uitspraak van de Inspecteur en de naheffingsaanslag heeft vernietigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden. De Advocaat-Generaal Wattel heeft op 30 maart 2000 geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en bevestiging van de uitspraak van de Inspecteur. De Staatssecretaris heeft een schriftelijke reactie op die conclusie gegeven. Op de te laat door belanghebbende ingezonden reactie op die conclusie slaat de Hoge Raad geen acht. 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Belanghebbende is opgericht naar Nederlands recht. Op 11 september 1990 is de werkelijke leiding van belanghebbende overgebracht naar de Nederlandse Antillen, alwaar zij vervolgens onderworpen was aan een belasting naar de winst. In 1992 heeft belanghebbende op twee tijdstippen door middel van inkoop van eigen aandelen f 1.998.528 respectievelijk f 3.000.000 uit haar winst als opbrengst van aandelen aan haar aandeelhouders uitgekeerd. Haar aandelen werden toen gehouden door natuurlijke personen, die op 18 juli 1990 uit Nederland waren geëmigreerd naar België en sindsdien onafgebroken inwoner van België waren. Ter zake van voormelde uitkeringen heeft belanghebbende zogenoemde nihil-aangiften gedaan, waarbij zij zich op het standpunt stelde dat zij ten tijde van de uitkeringen niet in Nederland was gevestigd. De Inspecteur heeft zich bij het vaststellen van de onderhavige aanslag op het tegenovergestelde standpunt gesteld. 3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende ten tijde van de hiervóór in 3.1 bedoelde uitkeringen een dubbele vestigingsplaats had als bedoeld in artikel 34, lid 2, van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (hierna: de BRK) en uit hoofde daarvan voor de heffing van dividendbelasting werd geacht (slechts) inwoner te zijn van de Nederlandse Antillen, tenzij moet worden aangenomen dat de doorslaggevende reden voor het verplaatsen van de werkelijke leiding in 1990 is geweest de heffing van dividendbelasting onmogelijk te maken. Laatstbedoelde uitzondering heeft het Hof in het onderhavige geval niet van toepassing geacht. 3.3. Het middel betoogt dat het Hof door op grond van voormeld oordeel belanghebbende in het gelijk te stellen, heeft miskend dat de BRK toepassing mist op dividenduitkeringen aan inwoners van landen buiten het Koninkrijk, zodat aan artikel 34, lid 2, van de BRK geen betekenis toekomt voor het antwoord op de vraag of de onderhavige winstuitkeringen aan inwoners van België al dan niet zijn gedaan door een in Nederland gevestigde vennootschap. 3.4. Het gaat hier om de heffing van de dividendbelasting van inwoners van België. Voordat aan de behandeling van het middel kan worden toegekomen, dient eerst de vraag te worden beantwoord of het Belastingverdrag Nederland-België van 19 oktober 1970 (hierna: het Verdrag) aan Nederland de heffing van dividendbelasting toestaat. 3.5. De Inspecteur heeft bij uitspraak op het bezwaarschrift de naheffingsaanslag verminderd tot een naheffingsaanslag naar een tarief van 15 percent, zulks met toepassing van artikel 10, paragraaf 2, van het Verdrag. 3.6. Artikel 10, paragraaf 1, wijst de heffing over dividenden toe aan de woonstaat. Volgens paragraaf 2 van dat artikel mag de bronstaat eveneens heffen, maar dan tegen de in die paragraaf vermelde gemitigeerde tarieven. Deze heffing is echter alleen toegestaan indien de dividendbetalende vennootschap voor de toepassing van het Verdrag als inwoner van de bronstaat kan worden aangemerkt. 3.7. Belanghebbende was ingevolge artikel 4, paragraaf 1, van het Verdrag juncto artikel II van het Protocol bij het Verdrag inwoner van Nederland als zij volgens de wetten van Nederland, zoals gewijzigd of aangevuld op grond van internationale overeenkomsten, in Nederland op grond van haar woonplaats, verblijf, plaats van leiding of enige andere soortgelijke omstandigheid aan de belasting was onderworpen. Naar volgt uit de paragrafen 3 en 10 van het commentaar bij artikel 4 (algemeen en bij lid 1) van het OESO-Modelverdrag van 1963, waarop artikel 4, paragraaf 1, van het Verdrag is gebaseerd, is voor bedoeld inwonerschap vereist volledige onderworpenheid van de belanghebbende (“full tax liability”). 3.8. Als gevolg van de omstandigheid dat de werkelijke leiding van belanghebbende zich ten tijde van de onderwerpelijke inkopen van aandelen op de Nederlandse Antillen bevond, was belanghebbende toen in Nederland slechts belastingplichtig voor het gedeelte van haar wereldinkomen dat in de BRK aan Nederland ter belastingheffing is toegewezen, hetgeen niet een volledige onderworpenheid inhoudt zoals vereist in artikel 4, paragraaf 1, van het Verdrag. Mitsdien was belanghebbende toen, met inachtneming van het bepaalde in artikel II van het Protocol, geen inwoner in de zin van het Verdrag en is het Nederland niet toegestaan bij belanghebbende met toepassing van artikel 10, paragraaf 2, van het Verdrag dividendbelasting te heffen. 3.9. Uit het voorgaande volgt dat de door het middel aan de orde gestelde vraag of de BRK van toepassing is op dividenduitkeringen aan inwoners van landen buiten het Koninkrijk, niet van belang is voor de uitkomst van dit geding. ’s Hofs beslissing is juist, wat er zij van de door het Hof voor zijn beslissing gegeven gronden. 4. Proceskosten De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de zaak met nummer 35558 met de onderhavige zaak samenhangt in de zin van het Besluit proceskosten fiscale procedures. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op de helft van f 2840, derhalve f 1420 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren A.E. de Moor, F.W.G.M. van Brunschot, D.G. van Vliet en P. Lourens, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier J.M. van Hooff, en in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2001. Van de Staatssecretaris van Financiën wordt ter zake van het door hem ingestelde beroep in cassatie een recht geheven van f 340.