ECLI:NL:HR:2001:AB0494

13 maart 2001 Strafkamer nr. 00164/99 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op de beroepen in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 19 februari 1999, parketnummer 21/000492-98, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren [geboorteplaats] (Turkije) op [geboortedatum] 1949, zonder bekende woonplaats hier te lande, ten tijde van de bestreden uitspraak verblijvende in het Huis van Bewaring “Karelskamp” te Almelo. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Arnhem van 17 februari 1998, voorzover aan ‘s Hofs oordeel onderworpen, - de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 3 tenlastegelegde en hem voorts ter zake van 1. “het medeplegen van: een feit als bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voorbereiden en bevorderen door een ander trachten te bewegen om dat feit mede te plegen” en 5. “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven” veroordeeld tot drie jaren en zes maanden gevangenisstraf, alsmede tot een geldboete van éénhonderdduizend gulden, subsidiair driehonderdzestig dagen hechtenis. 2. Geding in cassatie 2.1. De beroepen zijn ingesteld door de verdachte en door de Procureur-Generaal bij het Hof. Namens de verdachte heeft mr. R. Zilver, advocaat te Wijk bij Duurstede, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De Procureur-Generaal bij het Hof heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schrifturen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. 2.2. Blijkens deze schrifturen is het beroep van de Procureur-Generaal bij het Hof uitsluitend gericht tegen de door Hof gegeven vrijspraak van het onder 3 tenlastegelegde, terwijl het beroep van de verdachte niet is gericht tegen die vrijspraak. 2.3. De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, doch uitsluitend voor wat betreft de vrijspraak van het bij inleidende dagvaarding onder 3 tenlastegelegde feit, dat de zaak in zoverre zal worden teruggewezen naar het Gerechtshof te Arnhem teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en dat het door de verdachte ingestelde beroep zal worden verworpen. De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 101a RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4.1. Bij inleidende dagvaarding is aan de verdachte onder 3 tenlastegelegd dat: “hij in of omstreeks (de Hoge Raad leest: de periode) van 7 tot en met 29 augustus 1996 te Amsterdam, althans in Nederland, om een feit, bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van een grote partij (meerdere kilo’s), althans van een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne, zijnde heroïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen, één of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe zich en/of één of meer anderen, gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen, en/of voorwerpen en/of vervoermiddelen en/of gelden voorhanden heeft/hebben gehad, waarvan hij, verdachte en/of zijn mededader(s) wist(en), althans ernstige redenen had(den) om te vermoeden dat die bestemd was/waren voor het plegen van dat feit hebbende verdachte opzettelijk contacten (met betrekking tot te leveren heroïne) gelegd en/of onderhouden met één of meer (vertegenwoordigers van de) leveranciers van die heroïne (met name met [betrokkene A]) en/of gelden ter financiering van de aankoop van heroïne beschikbaar gesteld en/of (laten) over(ge)dragen, één en ander ten einde tot overdracht van heroïne te komen”. 4.2. Het Hof heeft de verdachte hiervan vrijgesproken. Het Hof heeft die vrijspraak, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, als volgt gemotiveerd: "In feit 3 wordt de voorbereiding van een feit, bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, telastegelegd. Het dossier bevat echter geen bewijs voor door verdachte ondernomen activiteiten, die in tijd te plaatsen zijn vóór het tijdstip van inbeslagname van de - gehele - betreffende partij heroïne”. 4.3. Nu het beroep is gericht tegen een vrijspraak moet de Hoge Raad, gezien het eerste lid van art. 430 Sv, allereerst beoordelen of de Procureur-Generaal bij het Hof in dat beroep kan worden ontvangen. Daartoe dient te worden onderzocht of de gegeven vrijspraak een andere is dan die bedoeld in deze wetsbepaling. Dit brengt mee dat voor het onderhavige geval eerst de vraag moet worden beantwoord of het Hof, door te overwegen en te beslissen als hiervoor is weergegeven, de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten en van iets anders heeft vrijgesproken dan was tenlastegelegd. 4.4. De tenlastelegging is ten aanzien van feit 3 toegesneden op de in art. 10a, eerste lid, Opiumwet opgenomen strafbaarstelling. Die bepaling luidt: “1. Hij die om een feit, bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10, voor te bereiden of te bevorderen: 1°. een ander tracht te bewegen om dat feit te plegen, te doen plegen, mede te plegen of uit te lokken, om daarbij behulpzaam te zijn of om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen, 2°. zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit tracht te verschaffen, 3°. voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie". 4.5. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 4 september 1985, Stb. 1985, 495 (kamerstukken II 1982-1983, 17 975, nr. 3) houdt omtrent de strekking van artikel 10a van de Opiumwet onder meer het volgende in: (blz. 4) “Verder moet worden bedacht, dat onder de huidige strafbepalingen wettig en overtuigend bewijs dat in verdovende middelen is gehandeld, veelal moeilijk te leveren is. Buiten twijfel dient immers te staan dat de handel inderdaad op heroïne of een andere drug met onaanvaardbaar risico betrekking had. Daarbij komt dat de bestaande strafbepalingen niet aldus zijn opgezet, dat gemakkelijk vat te krijgen is op hen die de handel organiseren en deze financieren. (..) Om aan deze bezwaren tegemoet te komen, wordt in het onderhavige wetsontwerp voorgesteld om: 1. als zelfstandig misdrijf een aantal handelingen strafbaar te stellen, welke beogen de handel in heroïne en andere drugs met onaanvaardbaar risico voor te bereiden of te bevorderen (..)". (blz. 6) “Wel menen wij dat er aanleiding is om bepaalde voorbereidings- (of bevorderings-) handelingen die volgens de bestaande wet op zich zelf geen voltooid misdrijf of een strafbare poging daartoe opleveren als zelfstandig delict strafbaar te stellen. Een en ander komt dus neer op een uitbreiding van de strafbaarheid in die zin dat bepaalde voorbereidingshandelingen die verband houden met de handel in verdovende middelen (als bedoeld in lijst I bij die wet) of die deze handel beogen te bevorderen niet langer straffeloos zullen zijn”. (blz. 12) “Opgemerkt wordt nog eens, dat het trachten te bewegen een geheel zelfstandig misdrijf is waarbij noch een der vereisten voor strafbare poging is gesteld noch rekening wordt gehouden met de uitslag der handelingen”. 4.6. De voorbereiding of bevordering van een misdrijf als bedoeld in het derde of vierde lid van art. 10 van de Opiumwet is in art. 10a, eerste lid, van de Opiumwet dus als zelfstandig delict strafbaar gesteld. Voor de verwezenlijking van dat delict is niet vereist dat van de handelingen reeds bekend is ter voorbereiding of bevordering van welk concreet misdrijf (als bedoeld in het derde of vierde lid van art. 10) deze dienen. Indien de voorbereidings- of bevorderingshandelingen wèl gericht zijn op een misdrijf dat in de voorstelling van de verdachte concrete vormen heeft aangenomen, ontneemt het enkele feit dat de voorbereidingshandelingen niet meer kunnen dienen om het begaan van juist dat concrete misdrijf voor te bereiden of te bevorderen omdat inmiddels ingetreden omstandigheden aan de verwezenlijking van dat misdrijf in de weg staan, aan die handelingen niet hun zelfstandig strafbare karakter. Dat geldt ook als met die voorbereidings- of bevorderingshandelingen een begin is gemaakt nadat die verhinderende omstandigheid zich heeft voorgedaan, zoals hier de inbeslagneming van de door het Hof bedoelde heroïne. 4.7. Uit het vorenoverwogene volgt dat het Hof in de onderhavige zaak blijk heeft gegeven van een te beperkte en dus onjuiste rechtsopvatting van art. 10a, eerste lid, van de Opiumwet door te oordelen als hiervoor onder 4.2 is weergegeven. Het Hof heeft aldus de grondslag van de tenlastelegging verlaten, zodat zijn beslissing niet is een vrijspraak als bedoeld in art. 430, eerste lid, Sv. 4.8. De Procureur-Generaal bij het Hof kan dus worden ontvangen in het ingestelde beroep. Uit hetgeen hiervoor onder 4 is overwogen volgt dat het middel van de Procureur-Generaal bij het Hof terecht is voorgesteld. De Hoge Raad: Vernietigt de bestreden uitspraak doch uitsluitend voor wat betreft de vrijspraak van het bij inleidende dagvaarding onder 3 tenlastegelegde; Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan; Verwerpt het door de verdachte ingestelde beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren A.M.M. Orie en A.J.A. van Dorst, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 13 maart 2001. Mr. Orie is buiten staat dit arrest te ondertekenen. Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd brengt het vorenoverwogene mee dat als volgt moet worden beslist.