ECLI:NL:HR:2001:AB2053

8 juni 2001 Eerste Kamer Nr. C99/298HR Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Mr. Pieter Guillaume GILHUIS in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PANMO PRODUKTIE B.V., wonende te Dordrecht, EISER tot cassatie, advocaat: mr. M.A. Leijten, t e g e n [Verweerder], wonende te [woonplaats], België, VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. Eiser tot cassatie - verder te noemen: de curator - heeft bij exploit van 2 augustus 1994 verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] -, tezamen met [betrokkene A], [betrokkene B] en Sawi Exploitatie Maatschappij B.V. (hierna: Sawi) gedagvaard voor de Rechtbank te Dordrecht en gevorderd: 1. [betrokkene A], [betrokkene B] en [verweerder] hoofdelijk, des dat de één betalende de anderen zullen zijn bevrijd, te veroordelen aan de curator te betalen het ten processe bedoelde faillissementsdeficit als nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en 2. [verweerder] te veroordelen aan de curator te betalen een bedrag van ƒ 146.309,88 vermeerderd met de contractuele rente van 7% berekend vanaf 1 januari 1994 tot aan de dag der voldoening; alsmede 3. te verklaren dat de vorderingen van [verweerder] en Sawi ter zake van genoten dividenduitkering van dien aard zijn dat deze niet behoeven te worden geverifieerd. [Verweerder] heeft de vordering afzonderlijk bestreden. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 13 november 1996 de curator tot bewijslevering toegelaten en iedere verdere beslissing aangehouden. Tegen dit tussenvonnis heeft [verweerder] afzonderlijk hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. De curator heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 8 juni 1999 heeft het Hof in het principaal en incidenteel hoger beroep het vonnis waarvan beroep voor zover betrekking hebbend op de vordering tegen [verweerder] inzake zijn (hoofdelijke) aansprakelijkheid voortvloeiend uit kennelijk onbehoorlijk bestuur van Panmo Produktie B.V. vernietigd, en de vordering afgewezen. Voorts heeft het Hof: het vonnis waarvan beroep voor zover betrekking hebbend op de aan de curator gegeven opdracht feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat [verweerder] de ten processe bedoelde dividenduitkering heeft ontvangen en deze heeft verrekend met zijn schuld aan Panmo ter hoogte van ƒ 146.309,88 bekrachtigd; voor recht verklaard dat de vordering van [verweerder] ter zake van enige genoten dividenduitkering niet door de curator geverifieerd behoeft te worden en de zaak naar de Rechtbank te Dordrecht verwezen ter verdere afhandeling van voormelde bewijsopdracht. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het Hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen de niet verschenen [verweerder] is verstek verleend. De zaak is voor de curator toegelicht door zijn advocaat alsmede door mr. F. Damsteegt, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van de curator in de kosten. De advocaat van de curator heeft bij brief van 11 april 2001 op die conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Sinds 1974 dreef Panmo Produktie B.V. (verder: Panmo) een onderneming die bestond uit een groothandel in confectiekleding onder de merknaam "Panmo". (ii) Sawi Beheer B.V. (verder: Sawi), waarin [betrokkene B] en zijn broer [betrokkene C] ieder een belang hadden, hield 80% van de aandelen in Panmo en [verweerder] hield de overige 20%. (iii) Panmo was gelieerd aan de vennootschap naar Belgisch recht Internationaal Snijbedrijf N.V., gevestigd te Alken, België (verder: Snijbedrijf). (iv) De vennootschap naar Duits recht Scarpa GmbH & Co KG, gevestigd te Düsseldorf (verder: Scarpa) was een dochter van Snijbedrijf. Scarpa behoorde aanvankelijk tot de Panmo-organisatie. Zij is in 1983 verkocht aan een voormalige werknemer. (v) Begin 1991 had Snijbedrijf een vordering op Scarpa van DM 5.000.000,--. (vi) In de jaren 1989 en 1990 werd het verlies van Panmo na aftrek van belastingen berekend op respectievelijk een bedrag van ƒ 1.653.003,-- en een bedrag van ƒ 535.455,--. (vii) Op 22 januari 1991 heeft de aandeelhoudersvergadering van Panmo besloten uit het eigen vermogen, dat eind 1990 een bedrag van ƒ 1.413.174,-- vertegenwoordigde, een dividenduitkering te doen van ƒ 1.000.000,--. Het op grond van dit besluit aan Sawi toegekende dividend van ƒ 800.000,-- is niet daadwerkelijk aan haar uitgekeerd, maar omgezet in een lening van Sawi aan Panmo. (viii) Bij vonnis van 8 april 1992 heeft de Rechtbank Panmo failliet verklaard. De curator werd daarbij als zodanig benoemd. (ix) [Betrokkene A] is op 1 december 1981 als administrateur bij Panmo in dienst getreden. Vanaf 22 januari 1991 wordt hij in het handelsregister als enige bestuurder van Panmo genoemd. [Betrokkene B] is tot 5 april 1984 directeur geweest van Panmo. In die functie hield hij zich bezig met de productie. [Verweerder] was tot 1 januari 1987 procuratiehouder met volmacht tot ƒ 50.000,-- bij Panmo. In de voorafgaande periode is hij bestuurder van Panmo geweest. 3.2 In het onderhavige geding heeft de curator gevorderd - kort gezegd en voor zover in cassatie van belang - [betrokkene A], [betrokkene B] en [verweerder] te veroordelen tot betaling van het faillissementsdeficit. Aan deze vordering heeft de curator ten grondslag gelegd dat het bestuur van Panmo zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat [betrokkene A] als bestuurder van Panmo, alsmede [betrokkene B] en [verweerder] als beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het faillissementsdeficit. [Betrokkene A], [betrokkene B] en [verweerder] hebben ieder afzonderlijk de vordering van de curator bestreden. De vordering tegen [betrokkene A] en [betrokkene B] komt aan de orde in de zaak C99/299, waarin de Hoge Raad eveneens heden uitspraak doet. De vordering van de curator tegen [verweerder] met betrekking tot het dividendbesluit en de gevorderde verklaring voor recht voor zover deze op [verweerder] betrekking heeft, zijn in cassatie niet aan de orde. 3.3 De Rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 13 november 1996 geoordeeld dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur sprake is geweest en heeft de curator toegelaten te bewijzen dat [verweerder] het beleid van Panmo heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Het Hof heeft de grieven tegen evenvermeld oordeel van de Rechtbank gegrond bevonden en de vordering tegen [verweerder] afgewezen. 3.4 In rov. 3.2 heeft het Hof de "constitutieve elementen" die de Rechtbank in aanmerking heeft genomen bij het bereiken van haar slotsom dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur kort samengevat. In zijn rov. 3.4 en 3.5 is het Hof evenwel tot de slotsom gekomen dat geen sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur. 3.5 Bij haar oordeel dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur heeft de Rechtbank onder meer gewicht toegekend aan de omstandigheid dat het bestuur van Panmo de facturen van Jeanserie - de Italiaanse leverancier van de collectie confectiekleding van Scarpa - ten behoeve van het in moeilijkheden verkerende Scarpa voor rekening van Panmo heeft laten komen. Het Hof kwam te dien aanzien evenwel tot een ander oordeel. In zijn rov. 3.4 overwoog het dienaangaande "Door bovendien de facturen van Jeanserie in de administratie van Panmo te boeken en daarmede het risico te aanvaarden van een oninbare vordering op Scarpa, is het bestuur inderdaad een groot financieel risico aangegaan, maar in het kader van de pogingen van het bestuur om omzet en marktaandeel te vergroten en "te redden wat er te redden viel" kan niet zonder meer gezegd worden dat dat risico onaanvaardbaar groot was." Tegen deze overweging keert zich middel I. 3.6 De stukken van het geding laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat [verweerder] tegen het verwijt van de curator dat het bestuur van Panmo door de facturen van Jeanserie in de administratie van Panmo te boeken en daarmee het risico te aanvaarden van een oninbare vordering op Scarpa, een groot financieel risico is aangegaan, slechts het volgende heeft aangevoerd. Het bestuur van Panmo heeft uiteindelijk ervan afgezien om verdere aktie te ondernemen tegen het door Jeanserie op naam van Panmo stellen van de facturen, omdat het dwingen van Jeanserie om de tenaamstelling van de facturen alsnog te wijzigen in die van Scarpa, zodat Panmo niet (meer) aansprakelijk gehouden zou kunnen worden voor de betaling van die facturen, aanzienlijke kosten zou meebrengen. Het Hof heeft derhalve door te overwegen als hiervoor weergegeven in 3.5, naar onderdeel 2 terecht aanvoert, - onderdeel 1 bevat slechts een inleiding - in strijd met art. 176 lid 1 Rv. de feitelijke grondslag van het verweer van [verweerder] aangevuld en/of een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de stellingen van [verweerder]. De gegrondbevinding van onderdeel 2 brengt mee dat onderdeel 3 geen behandeling behoeft. 3.7 In rov. 3.1 heeft het Hof het volgende vooropgesteld: "(…) dat de bepaling van art. 2:248 BW niet ziet op aansprakelijkheid voor, en dus "bestraffing" van onopzettelijke domheden of beleidsfouten, die gerekend kunnen worden tot de normale risico's van het ondernemen. Kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van dat artikel impliceert dat aan bestuurders een ernstig verwijt gemaakt kan worden van onverantwoordelijk handelen met de wetenschap - objectief te bepalen - dat schuldeisers daarvan de dupe zouden worden, een beleid voorts dat (…) geen bestuurder met de voor het leiden van een onderneming als Panmo vereiste bekwaamheid zou hebben gevoerd, zonder dat hij zich er daarbij van bewust moet zijn geweest de overige crediteuren van Panmo te benadelen. Er moet sprake geweest zijn van roekeloos, lichtzinnig, onbezonnen en onverantwoordelijk gedrag. De toevoeging van het woord "kennelijk" duidt er voorts op dat in geval van twijfel de bestuurders het voordeel van die twijfel wordt gegund." In rov. 3.5 komt het Hof alles afwegende "niet tot de overtuiging dat sprake is van een bestuur dat roekeloos en onbezonnen tewerk is gegaan, daarbij bewust crediteuren benadelend." Onderdeel 2 van middel II - onderdeel 1 bevat slechts een inleiding - strekt ten betoge dat het Hof een te strenge maatstaf heeft aangelegd door te oordelen dat als vereiste voor het aannemen van kennelijk onbehoorlijk bestuur geldt dat de betrokken bestuurder roekeloos en onbezonnen heeft gehandeld. Ook wanneer, zoals in het onderhavige geval, de betrokken bestuurder geen roekeloosheid en onbezonnenheid kan worden verweten, is denkbaar dat aan die bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen, aldus het onderdeel. Van onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 36 lid 3 Iw 1990 en de art. 2:138 en 248 BW kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben (vgl. HR 7 juni 1996, nr. 15971, NJ 1996, 695, rov. 5.3). Naar blijkt uit hetgeen het Hof in rov. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 8 juni 1999 voor zover het betrekking heeft op de vordering tegen [verweerder] inzake zijn (hoofdelijke) aansprakelijkheid voortvloeiend uit kennelijk onbehoorlijk bestuur van Panmo; verwijst het geding in zoverre naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op ƒ 4.044,64 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren W.H. Heemskerk, R. Herrmann, O. de Savornin Lohman en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 8 juni 2001.