ECLI:NL:HR:2001:AD4339

6 november 2001 Strafkamer nr. 02133/00 AG/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 25 januari 2000, nummer 20/002144-98, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960, wonende t[woonplaats]. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft, voorzover cassatie van belang, in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch van 18 maart 1998 - de verdachte ter zake van "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder C, van de Opiumwet, gegeven verbod" veroordeeld tot drie weken gevangenisstraf voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een geldboete van vierhonderd gulden, subsidiair acht dagen hechtenis. 2. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. G.P. Hamer en mr. A.M. Kengen, advocaten te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar een aangrenzend Hof opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. 3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof het beroep op onrechtmatige bewijsgaring op ontoereikende gronden heeft verworpen. 3.2. Het gaat in deze zaak om een verdachte ten laste van wie is bewezenverklaard dat hij op 24 maart 1997 in het pand [a-straat 1] te [woonplaats] opzettelijk een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep aanwezig heeft gehad. Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de politie op die datum onder meer op de zolderverdieping van dat pand een hennepkwekerij heeft aangetroffen. 3.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep is aldaar namens de verdachte onder meer het volgende aangevoerd: "Hier is sprake van onrechtmatig verkregen bewijs. Er kleeft een gebrek aan de machtiging tot binnentreden. (...) Er mag niet worden binnengetreden als iemand niet thuis is." 3.4. Het Hof heeft hieromtrent het volgende overwogen en beslist: "De raadsvrouwe heeft namens de verdachte betoogd dat het bewijs onrechtmatig is verkregen, nu het binnentreden door de politie onrechtmatig heeft plaatsgevonden. (...) Het hof verwerpt de verweren van de raadsvrouwe. (...) Ook overigens was het binnentreden in de woning van verdachte rechtmatig. In de avond en nacht van 23 op 24 maart 1997 zijn bij de politie 5 meldingen van buren van verdachte binnengekomen terzake door verdachte beweerdelijk veroorzaakt burengerucht. Door de politie werd geconstateerd dat door de verdachte geluidsoverlast werd veroorzaakt en besloten werd verdachte aan te houden. De betrokken verbalisanten hebben zich daartoe voorzien van een machtiging binnentreden woning. Toen verdachte op aankloppen de deur niet opende forceerden de verbalisanten de achterdeur van de woning en traden binnen op zoek naar de verdachte, waarbij niet hij, maar wel een hennepplantage werd aangetroffen. Gelet op de hiervoor geschetste gang van zaken kan niet worden gezegd dat de politie ook maar in enigerlei mate onrechtmatig is opgetreden. Ten overvloede merkt het hof hierbij op dat de stelling van de raadsvrouwe, dat de politie de woning niet had mogen betreden omdat de verdachte afwezig was, geen steun vindt in het recht." 3.5. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Ingevolge art. 7, tweede lid, van de Algemene wet op het binnentreden kan bij afwezigheid van de bewoner slechts in een woning worden binnengetreden indien dit dringend noodzakelijk is en - indien krachtens een machtiging wordt binnengetreden - de machtiging dit uitdrukkelijk bepaalt. 3.6. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft de politie te dezen gebruik gemaakt van een machtiging tot binnentreden in een woning. Deze machtiging bevindt zich bij de stukken. Zij is afgegeven op 24 maart 1997 en houdt in dat de daarin genoemde personen worden gemachtigd "om voor de aanhouding van [personalia van de verdachte] Woonplaats en adres: [woonplaats], [a-straat 1] zonder toestemming van de bewoner binnen te treden in een woning gelegen aan: [a-straat 1] te [woonplaats]." De machtiging voorziet er weliswaar in dat (tevens) wordt bepaald dat "bij dringende noodzakelijkheid in geval van afwezigheid van de bewoner(s) in de genoemde woning (...) kan worden binnengetreden", maar dat onderdeel van de machtiging is niet aangekruist. Het moet er dus voor worden gehouden dat in de machtiging niet uitdrukkelijk is voorzien in het binnentreden bij afwezigheid van de bewoner. 3.7. In aanmerking genomen: (a) dat in 's Hofs overwegingen besloten ligt dat de verdachte de bewoner was van de woning waarin is binnengetreden, en (b) dat het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte ten tijde van het binnentreden niet in de woning aanwezig was, en gelet voorts op enerzijds het bepaalde in art. 7, tweede lid, van de Algemene wet op het binnentreden en anderzijds de hiervoor onder 3.6 weergegeven inhoud van de machtiging, is het oordeel van het Hof dat de politie niet onrechtmatig is opgetreden onbegrijpelijk. 3.8. Voorzover het middel daarover klaagt is het terecht voorgesteld. De Hoge Raad: Vernietigt de bestreden uitspraak; Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens en A.J.A. van Dorst, in bijzijn van de waarnemend-griffier W.J.V. Spek, en uitgesproken op 6 november 2001. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, zodat het middel voor het overige geen bespreking meer behoeft.