ECLI:NL:HR:2001:AD4709

19 oktober 20001 Eerste Kamer Nr. C99/358HR AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, incidenteel verweerder, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, t e g e n [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, incidenteel eiseres, advocaat: mr. M.H. van der Woude. Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploit van 27 mei 1992 verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - gedagvaard voor de Rechtbank te Alkmaar en gevorderd: a. [verweerster] te veroordelen aan [eiser] te betalen de somma van ƒ 72.539,52, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag, vanaf 16 december 1991 tot aan de dag der uiteindelijke voldoening; b. vergoeding van de schade, die [eiser] lijdt, geleden heeft en nog zal lijden ten gevolge van de in de inleidende dagvaarding omschreven wanprestatie van [verweerster], op te maken bij staat en te vereffenen als volgt uit de wet, met de wettelijke rente daarover vanaf 16 december 1991. [Verweerster] heeft de vordering bestreden en harerzijds in reconventie gevorderd - voor zover in cassatie van belang - een verklaring voor recht dat de overeenkomst, als vervat in de brief van 27 mei 1991 moet geacht worden niet te zijn tot stand gekomen, omdat de opschortende voorwaarde - het opnieuw certificeren van de bak "Roma" - niet is verwezenlijkt. [Eiser] heeft hierna zijn eis verminderd met een bedrag van ƒ 1.136,42 en de meegevorderde rente hierover. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 10 maart 1994 in conventie de vordering tot vergoeding van schade afgewezen en voorts in conventie en in reconventie een deskundigenonderzoek bevolen en iedere verdere beslissing aangehouden. Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. In hoger beroep heeft [eiser] zijn eis gewijzigd en geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis (partieel) zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zijn gewijzigde eis alsnog geheel zal toewijzen. [Verweerster] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Na een tussenarrest van 22 januari 1998 heeft het Hof bij (gedeeltelijk eind)arrest van 19 augustus 1999 in het principaal appel het beroep verworpen en hetgeen in hoger beroep bij wege van vermeerdering van de eis is gevorderd, afgewezen. In het incidenteel appel heeft het Hof het vonnis waarvan beroep vernietigd, maar uitsluitend voor zover daarbij in conventie en in reconventie een deskundigenonderzoek is bepaald op de wijze als daar vermeld en de verdere beslissing is aangehouden. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft het Hof in conventie bepaald dat er een deskundigenonderzoek zal plaatsvinden naar de vragen geformuleerd in zijn dictum. In reconventie heeft het Hof voorts de primaire vordering afgewezen en de ten processe bedoelde overeenkomst van partijen van 27 mei 1991 ontbonden. Beide arresten van het Hof zijn aan dit arrest gehecht. Tegen de twee voornoemde arresten van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep tot verwerping. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 22 juni 2001 op de conclusie van de Advocaat-Generaal gereageerd. 3.1 De vordering van [eiser] in conventie strekt, voor zover in cassatie van belang, tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat, door [verweerster]. Aan deze vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat [verweerster] is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van 27 mei 1991 die inhield dat [eiser] zijn duwboot 'Freya' verhuurde aan [verweerster] om daarmee de tankbak 'Roma' voor het vervoer van gascondensaten van [verweerster] te duwen. De huur zou ingaan op het tijdstip waarop voor de 'Roma' een nieuw certificaat zou zijn uitgereikt. De 'Roma' heeft echter geen nieuw certificaat gekregen, omdat [verweerster] ervan heeft afgezien de daartoe noodzakelijke reparaties te doen uitvoeren. 3.2 De Rechtbank heeft de vordering van [eiser] afgewezen, omdat de overeenkomst naar haar oordeel een opschortende voorwaarde van goedkeuring van de 'Roma' bevatte en deze voorwaarde niet was vervuld. Het Hof heeft echter, voorshands en behoudens door [verweerster] te leveren tegenbewijs, in zijn eerste tussenarrest geoordeeld dat in de overeenkomst sprake is van een opschortende tijdsbepaling (rov. 5.3). Uitgaande van de verplichting van [verweerster] de 'Roma' aan [eiser] ter beschikking te stellen in het kader van de uitvoering van de overeenkomst, is [verweerster] - naar het oordeel van het Hof - uit hoofde van wanprestatie aansprakelijk voor de schade die [eiser] heeft geleden doordat [verweerster] de duwbak niet ter beschikking heeft gesteld (rov. 5.4). Het Hof heeft vervolgens aanleiding gevonden deze schade in dezelfde procedure te begroten en dit niet naar de schadestaat te verwijzen (rov. 5.5). Ten slotte is het Hof in dit tussenarrest ingegaan op een aantal stellingen betreffende de schadevergoeding. Daarbij heeft het Hof, in rov. 5.9, overwogen dat, indien juist is dat de 'Freya' ongeschikt was om de 'Roma' te duwen, de vordering van [eiser] niet voor toewijzing in aanmerking komt, omdat de gestelde schade dan (mede) een gevolg is van eigen tekortschieten van [eiser] en het causaal verband met schade ten gevolge van de wanprestatie van [verweerster] is verbroken. 3.3 Onderdeel 1 van het middel keert zich - terecht - niet tegen de beslissing van het Hof om de schade te begroten in plaats van partijen daartoe naar een schadestaatprocedure te verwijzen. De subonderdelen 1.4 tot en met 1.6 (met een inleiding in 1.1 tot en met 1.3) klagen dat het Hof door onmiddellijk in te gaan op de vraag of [eiser] bepaalde stellingen betreffende de schade behoorlijk had weersproken, heeft miskend dat [eiser] niet erop bedacht behoefde te zijn dat in dit stadium van de procedure reeds zou worden ingegaan op schadefactoren, nu de vordering strekte tot schadevergoeding op te maken bij staat. Deze subonderdelen zijn gegrond. Het Hof had, alvorens enig oordeel uit te spreken over de stellingen betreffende de schadefactoren en de omvang van de schade, partijen in de gelegenheid dienen te stellen zich daaromtrent nader uit te laten. [eiser] behoefde immers in het kader van de onderhavige procedure zoals deze zich tot dan toe had ontwikkeld, niet meer te doen dan het bestaan van zijn schade aannemelijk te maken. Hij was niet gehouden op alle stellingen van [verweerster] waarin deze schade op onderdelen betwist werd, in te gaan en het Hof heeft daarom blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door desondanks te oordelen dat [eiser] bepaalde stellingen van [verweerster] niet heeft weersproken. De overige subonderdelen behoeven geen bespreking. 3.4 Bij behandeling van de onderdelen 2 en 3 heeft [eiser] geen belang, nu na verwijzing de vraag of hij schade heeft geleden en, zo ja, wat de omvang daarvan is, met inachtneming van hetgeen hierna in 3.5 door de Hoge Raad wordt overwogen, opnieuw moet worden beoordeeld. 3.5.1 Subonderdeel 4.1 bevat de klacht dat het Hof heeft miskend dat de enkele omstandigheid dat de 'Freya' mogelijk niet geschikt was om de 'Roma' in de periode tussen eind november 1991 en eind januari 1993 te duwen, niet - en zeker niet zonder meer - betekent dat de vordering van [eiser] niet voor toewijzing in aanmerking zou komen op de door het Hof gebezigde grond. Deze klacht treft doel. 3.5.2 Uitgangspunt is immers, zoals het Hof voorshands heeft geoordeeld, dat de overeenkomst tussen partijen er een was onder opschortende termijn en wel aldus dat de werking van de verbintenissen van partijen eerst zou aanvangen op het tijdstip waarop voor de 'Roma' een certificaat zou zijn uitgereikt. Voor de beoordeling van de vraag of [eiser] schade heeft geleden, is daarom niet van belang of de 'Freya' geschikt was voor het duwen van de 'Roma' doch of [eiser] de 'Freya' daartoe binnen een redelijke termijn, althans vóór het moment waarop de overeenkomst zou ingaan, gereed had kunnen maken. Daarover is echter door het Hof niets vastgesteld. 3.5.3 Zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, valt bovendien niet in te zien waarom [eiser] is tekortgeschoten in een verplichting uit de onderhavige overeenkomst. [eiser] was immers pas gehouden de 'Freya' gereed te houden voor het duwen van de 'Roma' vanaf het moment waarop voor de 'Roma' een certificaat was verkregen. Dit moment is, naar in dit geding door het Hof is vastgesteld, nimmer aangebroken omdat [verweerster] zelf door haar besluit de 'Roma' niet te doen repareren de nakoming van de overeenkomst onmogelijk heeft gemaakt. Het Hof heeft in rov. 5.4 van zijn eerste tussenarrest bovendien geoordeeld dat de omstandigheid dat de duwbak geen certificaat heeft gekregen, in de verhouding tussen partijen voor risico komt van [verweerster]. Daaruit volgt zonder meer dat [verweerster] in verzuim was, hetzij als schuldenaar in de uitvoering van een op haar rustende verplichting, hetzij als schuldeiser doordat de nakoming van een verbintenis werd verhinderd door een van haar zijde opgekomen beletsel. Zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, valt daarom niet in te zien op grond waarvan een eventueel tekortschieten van [eiser] met betrekking tot het voor het vervoer gereed maken van de 'Freya' tot gevolg kan hebben dat hij geen recht meer heeft op schadevergoeding. In verband met de hoogte van de eventueel aan [eiser] toe te kennen schadevergoeding kan wel van belang zijn in hoeverre [eiser] reeds was gevorderd met het gereed maken van de 'Freya' en in hoeverre [eiser] de overeenkomst met [verweerster] nog had kunnen nakomen, doch daarover heeft het Hof niets vastgesteld. 3.5.4 De hierop gerichte klachten van onderdeel 4 slagen eveneens. De overige klachten behoeven geen behandeling. 3.6 Onderdeel 5 kan eveneens onbesproken blijven, nu de omvang van de gestelde schade na verwijzing opnieuw aan de orde dient te komen. 4.1.1 [Eiser] heeft aangevoerd dat [verweerster] in haar incidenteel beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat dit beroep op de wijze als het is gedaan, in strijd is met een goede procesorde. [Verweerster] heeft immers, aldus [eiser], zonder goede grond met het instellen van dit beroep gewacht tot de datum waarop de schriftelijke toelichting was bepaald. 4.1.2 Dit beroep op niet-ontvankelijkheid gaat niet op. Nu art. 89a Rv. in cassatie onverkort van toepassing is, moet van de mogelijkheid tot zuivering van het verstek worden uitgegaan, ook al levert zulks in een aantal gevallen een vertraging van de procedure in cassatie op en ook al zijn daaraan voor de wederpartij wellicht nog andere processuele bezwaren verbonden. Van strijd met een goede procesorde kan eerst dan sprake zijn, indien met de zuivering van verstek nodeloos en met het doel het evenwicht in de procedure in cassatie te verstoren is gewacht. Voor de beoordeling of hiervan sprake is zal onder meer van belang zijn of de gelijktijdigheid van het geven van een schriftelijke toelichting, door de zuivering van het verstek, met het oog op het verkrijgen van een voorsprong in de cassatieprocedure, wordt verstoord. Door [eiser] zijn geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat van strijd met een goede procesorde als zo-even bedoeld sprake is. 4.2 Het eerste onderdeel strekt ten betoge dat het Hof [eiser] niet-ontvankelijk had moeten verklaren in zijn hoger beroep onder meer omdat [eiser] verzuimd heeft om, zoals de rolraadsheer hem had opgedragen, [verweerster] op te roepen tegen de zitting van 6 oktober 1994, althans omdat [eiser] verzuimd heeft om, nadat hem daartoe de gelegenheid was gegeven, [verweerster] met bekwame spoed op te roepen. Dit onderdeel faalt echter, reeds omdat de aan [eiser] toegeschreven verzuimen niet aan de ontvankelijkheid van het hoger beroep in de weg kunnen staan, doch slechts kunnen leiden tot een beslissing over de geldigheid van de oproeping van [verweerster]. Voor zover moet worden aangenomen dat [verweerster] de nietigheid van de dagvaarding heeft ingeroepen, heeft het Hof klaarblijkelijk op de voet van art. 94 Rv. geoordeeld dat [verweerster] door de gang van zaken niet in haar verdediging is benadeeld. Dit oordeel is toereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. 4.3 De onderdelen 2-4 van het middel zijn, naar blijkt uit de schriftelijke toelichting, aangevoerd onder de voorwaarde dat het principale beroep slaagt. Deze voorwaarde is vervuld zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 3.1-3.6 is overwogen. 4.4 De tussen partijen gesloten overeenkomst van verhuur houdt, naar het kennelijke oordeel van het Hof, niet alleen in dat [eiser] de 'Freya' verhuurt aan [verweerster] en [verweerster] daartegenover gehouden is tot betaling van de huurpenningen, doch ook dat de 'Freya' daarbij daadwerkelijk zal worden gebruikt voor het maken van reizen met de 'Roma' (na verbouwing: '[...]'). [Verweerster] was aan [eiser] immers ook een vergoeding per gemaakte reis verschuldigd. De overeenkomst is bovendien, naar het Hof voorshands heeft geoordeeld, gesloten onder een tijdsbepaling. De tussen partijen gesloten overeenkomst zou immers ingaan nadat de 'Roma' een certificaat had gekregen. Het oordeel van het Hof dat [verweerster] de 'Roma' aan [eiser] "ter beschikking moest stellen", moet aldus worden begrepen dat, nu [verweerster] ter zake van het verkrijgen van het certificaat geen enkel voorbehoud had gemaakt, [verweerster] de verplichting op zich had genomen ervoor zorg te dragen, althans zich voldoende in te spannen om te bereiken dat zij dit certificaat binnen een redelijke termijn zou verkrijgen, opdat aan de overeenkomst tussen partijen daadwerkelijk, door het inzetten van de 'Roma', uitvoering gegeven zou kunnen worden. [Eiser] zou immers van zijn kant pas vanaf dit moment aan de overeenkomst uitvoering kunnen geven en recht kunnen doen gelden op betaling van de overeengekomen huurprijs door [verweerster]. [Eiser] heeft klaarblijkelijk aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [verweerster] deze verplichting niet is nagekomen en dat de nakoming ervan definitief onmogelijk is geworden doordat zij ervan heeft afgezien het certificaat te verkrijgen. [Eiser] heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat [verweerster] hem niet (tijdig) op de hoogte heeft gesteld van haar desbetreffende besluit en mede daardoor voor hem schade heeft veroorzaakt. Hetgeen het Hof te dezer zake heeft geoordeeld laat geen andere conclusie toe dan dat [verweerster] zonder dat door [eiser] een ingebrekestelling behoefde te worden uitgebracht, te dier zake in verzuim was. De bestreden oordelen van het Hof zijn, aldus verstaan, juist. Op het vorenstaande stuiten alle klachten van de onderdelen 2-4 af. De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt de arresten van het Gerechtshof te Amsterdam van 22 januari 1998 en 19 augustus 1999; verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op ƒ 900,09 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op ƒ 150,-- aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, A. Hammerstein en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 19 oktober 2001.