ECLI:NL:HR:2001:AD6098

14 december 2001 Eerste Kamer Nr. C00/303HR SAB Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. G. Snijders, t e g e n [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.V. Polak. Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploit van 23 maart 2000 verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch en een vordering ingesteld, die na wijziging van eis inhield [verweerster] te gelasten binnen twee dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis zekerheid te stellen voor de nakoming van haar verplichtingen jegens eiser door een bankgarantie af te doen geven voor een bedrag van ƒ 1.200.000,--, welke bankgarantie in stand dient te blijven tot 1 jaar nadat het oorspronkelijk door [verweerster] te realiseren bedrijfsgebouw zal zijn voltooid, dan wel voor het geval dat op een later tijdstip zal plaatsvinden, tot zes maanden nadat in hoogste instantie definitief zal zijn beslist over de hoogte van het bedrag waarvoor [verweerster] aansprakelijk zal zijn voor de door [eiser] geleden schade in verband met de door [verweerster] aangenomen bouw van het bedrijfspand te [woonplaats], zulks onder verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van ƒ 100.000,-- voor iedere dag dat [verweerster] na betekening van het vonnis nalaat genoemde bankgarantie af te (doen) geven. [Verweerster] heeft de vordering bestreden. De President van de Rechtbank heeft bij vonnis van 2 mei 2000 de vordering afgewezen. Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij arrest van 29 augustus 2000 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.B. Bakels strekt tot verwerping van het beroep. 3.1 Wat betreft de feiten en het verloop van de procedure verwijst de Hoge Raad naar de punten 1.2-1.6 van de conclusie van de Advocaat-Generaal Bakels en naar het hiervoor onder 1 overwogene. 3.2 De vordering van [eiser] strekt ertoe, kort samengevat, dat aan [verweerster] zal worden bevolen om zekerheid te stellen voor de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser] door een bankgarantie af te doen geven. Het Hof heeft geoordeeld dat, nu er geen sprake is van een wettelijke verplichting van [verweerster] tot het stellen van een bankgarantie en evenmin van een overeenkomst tussen partijen waaruit een dergelijke verplichting voortvloeit, de vordering van [eiser] een rechtsgrond ontbeert. 3.3.1 [Eiser] bestrijdt niet de vaststelling van het Hof dat niet gesteld of gebleken is, dat [verweerster] verplicht zou zijn tot het stellen van een bankgarantie op grond van een overeenkomst tussen partijen, al dan niet in verband met de eisen van redelijkheid en billijkheid. 3.3.2 Onderdeel (a) van het middel is gericht tegen het oordeel van het Hof dat uit art. 6.2 lid 1 BW geen verplichting tot het stellen van zekerheid kan voortvloeien, aangezien de wet een gesloten systeem van dwangmiddelen kent, waartoe de bankgarantie niet behoort. Het onderdeel faalt. Het burgerlijk recht kent een gesloten stelsel van dwangmiddelen en middelen tot bewaring van recht. Uitgangspunt bij de toepassing daarvan dient te zijn dat schuldeisers, zoals naar voren komt uit art. 3:277 lid 1 BW, behoudens een door de wet erkende reden van voorrang, een gelijk recht van verhaal hebben op het vermogen van de schuldenaar. Het verlenen van een bankgarantie heeft naar zijn aard echter de strekking die gelijkheid te doorbreken. Een bankgarantie zoals door [eiser] verlangd, strekt immers ertoe de schuldeiser ten behoeve van wie zij wordt verleend, zij het indirect, volledige betaling ten laste van het vermogen van de schuldenaar te garanderen. De bank zal de garantie in beginsel slechts verlenen indien zij de zekerheid heeft dat haar vordering ter zake van het door haar ter voldoening aan de garantie betaalde volledig door de schuldenaar, of bij voorrang ten laste van diens vermogen, zal worden voldaan. De bank zal dan ook, tenzij zij haar verhaalsvordering als door reeds aan haar verleende zekerheidsrechten gedekt beschouwt, verlangen dat ten behoeve van haar zekerheid wordt verleend alvorens tot het verlenen van een bankgarantie over te gaan. In het licht van dit een en ander kan art. 6:2 geen grondslag bieden voor een verplichting tot het stellen van de zekerheid door middel van een bankgarantie. 3.3.3 Onderdeel (b) klaagt dat het Hof ten onrechte is voorbijgegaan aan de door [eiser] ingeroepen analogie met een veroordeling in kort geding tot betaling van een voorschot, nu zekerheid het mindere van een voorschot vormt. Ook deze klacht faalt. De toekenning van een voorschot in kort geding strekt niet ertoe om de eiser een middel tot bewaring van recht te verschaffen, doch om hem de beschikking te geven over geldmiddelen waarop hij naar het voorlopig oordeel van de kortgedingrechter aanspraak heeft. 3.3.4 Onderdeel (c) is gericht tegen de verwerping door het Hof van de door [eiser] bepleite analogie met art. 6:105 lid 1 BW. Ook dit onderdeel faalt. Ingevolge art. 6:105 heeft de rechter de keus om de begroting van nog niet ingetreden schade uit te stellen dan wel deze bij voorbaat te doen. Indien de rechter daarbij ervoor kiest om de schuldenaar te veroordelen tot betaling van periodiek uit te keren bedragen, kan hij daaraan een verplichting tot zekerheidstelling verbinden. De wetgever achtte het niet juist om in die situatie de benadeelde het risico te doen lopen, dat een kapitaalkrachtige wederpartij na verloop van tijd niet meer in staat is de uitkering te voldoen (Parl. Gesch. Boek 6, p. 366). Deze ratio rechtvaardigt niet een analoge toepassing van de desbetreffende bepaling in een situatie waarin het uitsluitend gaat om het verkrijgen van zekerheid bij wege van conservatoire maatregel. Onderdeel (d) heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen bespreking. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op ƒ 632,20 aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, H.A.M. Aaftink, A.G. Pos en O. de Savornin Lohman, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 14 december 2001.