ECLI:NL:HR:2001:ZC3598

10 augustus 2001

Eerste Kamer

Rek.nr. R00/132HR

AP

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[Verzoekster], wonende te [woonplaats],

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,

t e g e n

[Verweerster], wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. M.H. van der Woude.

Met een op 23 december 1998 ter griffie van de Rechtbank te Assen ingediend verzoekschrift heeft verzoekster tot cassatie - verder te noemen: [verzoekster] - zich gewend tot die Rechtbank en verzocht te bepalen dat verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - vanaf de datum van indiening van het verzoekschrift zal betalen aan [verzoekster] een bijdrage van ƒ 300,-- per maand ten behoeve van de kosten van verzorging en opvoeding van [het] minderjarige [kind] geboren te Assen op 16 januari 1993.

[verweerster] heeft het verzoek bestreden.

De Rechtbank heeft bij beschikking van 10 augustus 1999 het verzochte toegewezen.

Tegen deze beschikking heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden.

Bij beschikking van 26 juli 2000 heeft het Hof de beschikking waarvan beroep vernietigd en, opnieuw beslissende, het inleidend verzoek van [verzoekster] afgewezen.

De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van het Hof heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking van het Gerechtshof te Leeuwarden en tot verwijzing naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

3. Boordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verzoekster] en [verweerster] hebben ruim tien jaar een affectieve relatie gehad en samengewoond. Deze relatie is in februari 1998 verbroken.

(ii) Binnen deze relatie/samenwoning is op 16 januari 1993 geboren [het kind].

(iii) [Verzoekster] is de biologische moeder van [het kind]. [Verweerster] heeft de geboorte van [het kind] aangegeven.

(iv) [Verweerster] is op 5 maart 1993 benoemd tot toeziend voogd. Deze toeziende voogdij is van rechtswege vervallen op 2 november 1995, de datum van inwerkingtreding van de Wet van 6 april 1995, Stb. 240, tot nadere regeling van het gezag over en de omgang met minderjarige kinderen.

(v) Tot het verbreken van hun relatie en samenwoning hebben partijen [het kind] samen verzorgd en opgevoed.

(vi) Tussen [verweerster] en [het kind] is een omgangsregeling vastgesteld waarbij [het kind] om de week een heel weekend alsmede een aanzienlijk deel van de vakanties bij [verweerster] verblijft.

(vii) Van een gezamenlijke uitoefening van het gezag over [het kind] als bedoeld in het op 1 januari 1998 in werking getreden art. 1:253t BW door partijen is geen sprake (geweest).

3.2 [Verzoekster] heeft de Rechtbank verzocht te bepalen dat [verweerster] vanaf de datum van indiening van het verzoekschrift een bijdrage van ƒ 300,-- per maand zal betalen ten behoeve van de verzorging en opvoeding van [het kind].

3.3 De Rechtbank heeft geoordeeld dat [verzoekster] ontvankelijk is in haar verzoek en heeft vervolgens het verzoek toegewezen. Wat betreft de ontvankelijkheid van [verzoekster] in haar verzoek heeft de Rechtbank, na te hebben overwogen dat [verweerster] als levensgezel van [verzoekster] heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, geoordeeld dat [verweerster] dient te worden gelijk gesteld met de in art. 1:394 BW genoemde "levensgezel". Het in dit artikel gebezigde woord "man" dient als niet meer passend in deze tijd te worden gezien, ook al is dit artikel eerst op 1 april 1998 in werking getreden, aldus de Rechtbank. Redengevend voor dit oordeel acht de Rechtbank dat op grond van voortschrijdend inzicht in de juridische litteratuur, in wet- en regelgeving en in de jurisprudentie, duidelijk wordt dat thans zoveel mogelijk duurzame relatievormen gelijk dienen te worden gesteld met het huwelijk, met inbegrip van de juridische gevolgen daarvan en dat dit ook moge blijken uit het regeringsvoornemen het huwelijk open te (gaan) stellen voor partners van gelijk geslacht.

3.4 Het Hof heeft evenwel geoordeeld dat [verzoekster] ten onrechte in haar verzoek is ontvangen en heeft het inleidend verzoek alsnog afgewezen. Kort gezegd en voor zover in cassatie van belang heeft het Hof daartoe als volgt overwogen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat bij de totstandkoming van art. 1:394 BW is onderkend dat de persoon die als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, niet alleen een man maar ook een vrouw kan zijn. Niettemin heeft de wetgever er uitdrukkelijk voor gekozen de verwijzing in dit artikel naar de man als levensgezel te handhaven. Mede in het licht van dit één en ander gaat het naar het oordeel van het Hof, indien er al van moet worden uitgegaan dat duurzame relatievormen zoveel mogelijk gelijk dienen te worden gesteld met het huwelijk en de rechtsgevolgen daarvan, de rechtsvormende taak van de rechter te buiten op de grondslag daarvan in de onderhavige zaak een voorziening te geven.

3.5 Het middel betoogt dat het Hof door te oordelen als weergegeven in 3.4 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien de zienswijze van het Hof in strijd is met de art. 8 en 14 EVRM. Althans is volgens het middel de beslissing van het Hof in het licht van deze verdragsbepalingen zonder nadere motivering niet begrijpelijk.

3.6 Art. 1:394 BW is in zijn huidige redactie ingevoerd bij de op 1 april 1998 in werking getreden Wet van 24 december 1997, Stb. 1997, 772, tot herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van adoptie. Bij de behandeling van het desbetreffende wetsvoorstel (Kamerstukken 24 649) is naar aanleiding van het advies van de Raad van State en vragen uit de Tweede Kamer uitdrukkelijk aan de orde gesteld of de in art. 1:394 BW voorziene onderhoudsplicht van de levensgezel van de moeder die heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, beperkt is tot de mannelijke levensgezel. Zowel in het nader rapport (onder 5) als in de memorie van toelichting is die vraag bevestigend beantwoord. In de nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 1996/97, 24 649, nr. 6, blz. 43) is naar aanleiding van vragen van de leden van de D66-fractie verwezen naar het nader rapport. In de memorie van toelichting (stuk nr. 3, blz. 24 - 25) wordt, nadat is vooropgesteld dat "[d]e wijziging van artikel 394 (de zogenoemde vaderschapsactie) (...…) betekent dat duidelijker dan thans tot uitdrukking wordt gebracht dat het hier gaat om een tegen de verwekker van het kind te richten verzoek tot bepaling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind", het volgende opgemerkt:

"De partner van de moeder die niet een man maar een vrouw is, kan evenals de mannelijke partner van de moeder hebben ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, maar zij kan daarmee nog niet worden gelijkgesteld met de verwekker. Om de verwekker en de met deze gelijk te stellen persoon gaat het in deze bepaling. Daarenboven zijn de onderhoudsrechten en -plichten in titel 17 van het Burgerlijk Wetboek gebaseerd op bloedverwantschap of wat bloedverwantschap zou kunnen zijn. Deze bestaat niet, indien het gaat om de vrouwelijke partner van de moeder. Overigens zal deze partner wel een onderhoudsplicht hebben, indien en zodra zij ingevolge het wetsvoorstel inzake de medevoogdij en de gezamenlijke voogdij de medevoogdij (die zal worden omgedoopt tot gezamenlijk gezag) met de moeder uitoefent."

Het in de in de laatste zin van deze passage bedoelde wetsvoorstel is wetsvoorstel 23 714 dat inmiddels kracht van wet heeft: de Wet van 30 oktober 1997, Stb. 1997, 506, tot wijziging van, onder meer, Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met invoering van gezamenlijk gezag voor een ouder en zijn partner en van gezamenlijke voogdij, in werking getreden op 1 januari 1998. De onderhoudsplicht uit hoofde van gezamenlijk gezag vloeit thans voort uit het bij deze wet ingevoerde art. 1:253w BW.

3.7.1 Tegen de achtergrond van het in 3.6 overwogene stelt het middel uitsluitend de vraag aan de orde of de beperking van de onderhoudsplicht in art. 1:394 BW tot de mannelijke levensgezel die heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, in strijd moet worden geoordeeld met de art. 8 en 14 EVRM.

3.7.2 In het onderhavige geval heeft [verzoekster] de onderhoudsplicht van [verweerster], die niet de moeder is van [het kind], in cassatie erop gegrond dat "family life" bestaat tussen [verweerster] en [het kind]. Bij de beoordeling van deze grondslag moet worden vooropgesteld: 1) dat het EHRM in par. 37 van zijn uitspraak van 22 april 1997 in de zaak X, Y en Z/Het Verenigd Koninkrijk (Reports 1997-II/35, p. 619, NJ 1998, 235) in een geval van een vrouw, een bij haar door k.i.d.

verwekt kind, en een transsexuele man die langdurig met haar samenleeft, weliswaar heeft geoordeeld dat "the Court considers that de facto family ties link the three applicants", zodat art. 8 toepasselijk is, maar dat uit die uitspraak niet kan worden afgeleid dat in een geval als het onderhavige sprake is van "family life" als bedoeld in art. 8 tussen de vrouwelijke partner van de moeder en het kind; 2) dat de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens steeds het standpunt heeft ingenomen dat "despite the evolution of attitudes towards homosexuality, a stable homosexual relationship between two women does not fall within the scope of the right to respect for family life ensured by Article 8 of the Convention" (zie o.m. ECRM 19 mei 1992, zaak 15666/89, Nemesis Rechtspraak 1992, nr. 6, blz. 21, welke uitspraak de Commissie op 15 mei 1996, D.R. 85, in dezelfde bewoordingen nog eens heeft herhaald voor "a stable homosexual relationship between two men"); 3) dat de ECRM in voormelde beslissing van 19 mei 1992 tevens heeft geoordeeld "that the (...…) positive obligations of a State under Article 8 do not go so far as to require that a woman (...…) living together with the mother of a child and the child itself, should be entitled to get parental rights over the child."; 4) dat het EHRM tot nu toe zich niet heeft uitgelaten over de vraag of in geval van een homosexuele relatie sprake is van "family life" en ook niet over de vraag of in een geval als hier aan de orde sprake is van "family life" van de moeder, haar vrouwelijke partner en het kind.

3.7.3 De slotsom van het in 3.7.2 overwogene moet zijn dat uit de rechtspraak van de EHRM en de beslissingen van de ECRM tot nu toe niet kan worden afgeleid dat in een geval als het onderhavige sprake is van "family life" tussen een kind en de (voormalige) vrouwelijke partner van zijn moeder. Nu voorts over de vraag of in geval van een homosexuele relatie sprake is van "family life" als bedoeld in art. 8 EVRM tussen de Lidstaten van de Raad van Europa geen eensgezindheid bestaat, moet worden aangenomen dat te dien aanzien aan de Lidstaten een "wide margin of apprecation" toekomt (vgl. o.m. par. 44 van de hiervóór in 3.7.2 onder 1) genoemde uitspraak van het EHRM). Dit een en ander brengt mee dat, anders dan in het in de beschikking van de Hoge Raad van 26 april 1996, nr. 8788, NJ 1997, 119, veronderstellenderwijs aangenomen geval, uit art. 8 EVRM niet kan worden afgeleid dat deze bepaling in een geval als het onderhavige een positieve verplichting oplegt om een kind een aanspraak op levensonderhoud toe te kennen jegens de (voormalige) vrouwelijke partner van zijn moeder.

Aangenomen zal derhalve moeten worden dat de beperking in art. 1:394 BW van het begrip levensgezel tot mannelijke levensgezel niet een schending oplevert van art. 8 EVRM.

3.8 Voorts heeft [verzoekster] in cassatie betoogd dat de beperking in art. 1:394 BW van het begrip levensgezel tot mannelijke levensgezel in strijd is met art. 14 EVRM.

Bij de beoordeling van dit betoog moet het volgende worden vooropgesteld. Art. 14 EVRM geeft geen zelfstandig recht op vrijwaring van discriminatie. Deze bepaling voorziet slechts in een verbod van discriminatie in verband met het genot van rechten en vrijheden die gewaarborgd zijn door de (andere) bepalingen van het EVRM en de daarbij behorende protocollen. Voor de toepasselijkheid van art. 14 EVRM is schending van deze bepalingen niet vereist. Het moet echter wel gaan om feiten die vallen binnen het bereik van één of meer van deze bepalingen (zie o.m. EHRM 3 oktober 2000, zaak Camp en Bourimi/Nederland, NJ 2001, 258, par. 34).

"Family life" omvat ook materiële belangen zoals onderhoudsplichten (EHRM 13 juni 1979, zaak Marckx, Serie A nr. 31, NJ 1980, 462). Onderhoudsplichten kunnen derhalve vallen binnen het bereik van art. 8. Nu echter in het onderhavige geval, naar volgt uit het in 3.7.3 overwogene, niet gezegd kan worden dat het gaat om feiten die vallen binnen het bereik van art. 8, is ook art. 14 in verbinding met art. 8 niet van toepassing op het onderhavige geval.

3.9 Aan het in 3.7 en 3.8 overwogene doet niet af dat in Nederland inmiddels zijn totstandgekomen de wetten van 21 december 2000, Stb. 2001, 9 en 10, tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de openstelling van het huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht, resp. in verband met adoptie door personen van hetzelfde geslacht. Art. 53 EVRM laat de nationale wetgever de vrijheid om een verdergaande bescherming te bieden dan de bepalingen van het EVRM geven. De Nederlandse rechter is evenwel gebonden aan art. 94 Gr.w, ingevolge welke bepaling binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften geen toepassing vinden, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen. Een zodanige onverenigbaarheid kan niet worden aangenomen uitsluitend op basis van een uitleg door de nationale - Nederlandse - rechter van het begrip "family life" in het licht van recent tot stand gekomen wetgeving, die leidt tot een verdergaande bescherming dan op grond van de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot art. 8 EVRM mag worden aangenomen.

3.10 Het in 3.7 - 3.9 overwogene leidt tot de slotsom dat het middel faalt.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren W.H. Heemskerk, R. Herrmann, C.H.M. Jansen en J.B. Fleers, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 10 augustus 2001.