ECLI:NL:HR:2001:ZC3655

10 augustus 2001 Eerste Kamer Rek.nr. R99/198HR AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DOMARO INTERNATIONAL N.V., gevestigd op Curaçao, Nederlandse Antillen, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, t e g e n 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], Nederlandse Antillen, VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. P.J. de Groen. Met een op 15 augustus 1996 gedateerd verzoekschrift heb-ben verweerders in cassatie - verder te noemen: [verweerder] c.s. - zich gewend tot het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen zittingsplaats Curaçao (verder: het Gerecht) en verzocht bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de koopovereenkomst van 31 oktober 1995 tussen partijen te ontbinden en eiseres tot cassatie - verder te noemen: Domaro - te veroordelen tot betaling aan [verweerder] c.s. van een schadevergoeding NAfl. 70.000,-- alsmede de wettelijke rente daarover vanaf 1 december 1995 tot de dag der algehele betaling. Domaro heeft de vordering bestreden. Nadat het Gerecht bij tussenvonnis van 1 september 1997 [verweerder 1] had toegelaten tot het afleggen van de navolgende eed: 'Ik zweer/beloof dat op 31 oktober 1995 tussen [betrokkene A], handelende in zijn hoedanigheid van directeur van Domaro International N.V., en mij overeenstemming bereikt is over de koop en verkoop van het op erfpacht staande woonhuis, plaatselijk bekend als [a-straat 1] tegen een koopsom van NAfl. 510.000,--', heeft het Gerecht bij vonnis van 29 september 1997 Domaro veroordeeld tot betaling aan [verweerder] c.s. van een bedrag van NAfl. 70.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 augustus 1996 tot aan de dag der algehele voldoening en de koopovereenkomst terzake het woonhuis aan de [d-straat 1] van 31 oktober 1995 tussen [verweerder] c.s. en Domaro ontbonden. Tegen deze vonnissen heeft Domaro hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (verder: het Hof). [Verweerder] c.s. hebben incidenteel hoger beroep ingesteld en vernietiging van het vonnis gevorderd voor wat betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente en deze, opnieuw rechtdoende, vast te stellen op 1 december 1995, met bevestiging van het vonnis voor het overige, zonodig met verbetering en aanvulling van gronden. Bij tussenvonnis van 11 augustus 1998 heeft het Hof Domaro toegelaten te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit kan blijken dat tussen partijen op 31 oktober 1995 geen wilsovereenstemming is bereikt ter zake van de verkoop van het onderhavige onroerende goed. Bij eindvonnis van 24 augustus 1999 heeft het Hof het bestreden vonnis bevestigd behoudens voor wat betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente, en, in zoverre opnieuw rechtdoende, bepaald dat Domaro over het in de hoofdsom toegewezen bedrag wettelijke rente verschuldigd is met ingang van 1 december 1995. De vonnissen van het Hof zijn aan dit arrest gehecht. Tegen de vonnissen van het Hof heeft Domaro beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] c.s. hebben een verweerschrift ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.B. Bakels strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en terugwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] c.s. waren tot 7 maart 1996 rechthebbenden op een tot 13 juni 2027 lopend recht van erfpacht op een stuk grond met daarop een huis met zwembad en apart gastenverblijf op [...], plaatselijk bekend als [d-straat 1] (hierna: het huis). (ii) In 1995 hebben [verweerder] c.s. het huis via een makelaarskantoor te koop aangeboden voor een prijs van NAfl. 535.000,-- k.k. Hun contactpersoon bij dit makelaarskantoor was [betrokkene B]. (iii) Op 19 of 20 oktober 1995 heeft de directeur van Domaro, [betrokkene A], in aanwezigheid van [betrokkene C] en [verweerster 2] het huis bezichtigd. (iv) Op 31 oktober 1995 heeft [betrokkene A] het huis opnieuw bezichtigd in het bijzijn van [betrokkene C] en [verweerder 1]. [betrokkene A], die bevoegd is namens Domaro overeenkomsten aan te gaan, heeft bij de bezichtiging met [verweerder 1] gesproken over de verkoop van het huis aan Domaro. (v) In dat gesprek is ook de koopprijs aan de orde geweest. [Betrokkene A] heeft gevraagd of een bod van NAfl. 500.000,-- aanvaardbaar zou zijn en [verweerder 1] heeft aangegeven dat de koopprijs meer dan NAfl. 510.000,-- diende te zijn. Ook is besproken op welke datum het huis beschikbaar zou kunnen zijn. (vi) Per brief van 1 november 1995 heeft [verweerder 1] aan [betrokkene A] verzocht te bevestigen dat hij met de tekst van een bij deze brief gevoegde koopakte "betreffende erfpachtsgrond met opstallen" (hierna ook: de koopakte) akkoord kon gaan, zodat een en ander de daarop volgende vrijdag afgehandeld kon worden. (vii) In de aanhef van de koopakte wordt vermeld dat de ondergetekenden, [verweerder] c.s. en Domaro, op 31 oktober 1995 een koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) hebben gesloten. (viii) Op deze koopakte is door Domaro, in de persoon van haar directeur [betrokkene A], op 2 november 1995 per telefoon gereageerd. Naar aanleiding van dit telefoongesprek heeft [verweerder 1] aan [betrokkene A] per brief van 3 november 1995 meegedeeld dat de opmerkingen van [betrokkene A] in het contract zijn verwerkt, zodat dit voor ondertekening gereed ligt. 3.2 Aan hun onder 1 vermelde vordering hebben [verweerder] c.s. ten grondslag gelegd, voor zover in cassatie van belang, dat zij het huis op 31 oktober 1995 voor NAfl. 510.000,-- hebben verkocht aan Domaro, dat Domaro de koopovereenkomst niet is nagekomen en dat zij hierdoor schade hebben geleden omdat zij het huis in maart 1996 slechts voor NAfl. 440.000,-- aan een derde hebben kunnen verkopen. Domaro heeft bestreden dat tussen partijen een koopovereenkomst is totstandgekomen. Volgens haar had het hiervoor onder (iv) en (v) vermelde gesprek slechts een oriënterend karakter. 3.3 Het Gerecht heeft in zijn tussenvonnis geoordeeld dat de verklaring van de in voorlopig getuigenverhoor gehoorde [betrokkene C] een begin van bewijs oplevert van de stellingen van [verweerder] c.s. en [verweerder] c.s. toegelaten tot het afleggen van een aanvullende eed. Nadat [verweerder 1] deze eed had afgelegd, heeft het Gerecht bij eindvonnis geoordeeld dat op 31 oktober 1995 tussen Domaro en [verweerder] c.s. een koopovereenkomst is totstandgekomen met betrekking tot het huis en de vordering van [verweerder] c.s. toegewezen. 3.4 Het Hof heeft in rov. 4.11 van zijn tussenvonnis, behoudens door Domaro te leveren tegenbewijs, bewezen geacht dat partijen op 31 oktober 1995 een koopovereenkomst hebben gesloten. Het Hof baseerde dit oordeel op de door [betrokkene C] afgelegde verklaring, de in rov. 4.8 vermelde tussen partijen vaststaande feiten en omstandigheden en de omstandigheid dat niet gesteld noch gebleken is dat door Domaro of namens deze door [betrokkene A] tijdens het hiervoor in 3.1 onder (viii) vermelde telefoongesprek of op enig ander moment bezwaar is gemaakt tegen de inhoud van het contract waar het betreft de passage dat partijen "op 31 oktober 1995 een koopovereenkomst [hebben] gesloten." Het Hof heeft vervolgens Domaro tot tegenbewijs toegelaten. Het verzoek van Domaro om haar directeur [betrokkene A] als getuige te horen heeft het Hof afgewezen. Daartoe heeft het Hof in rov. 4.12 overwogen: "[Betrokkene A] is als directeur van Domaro met deze te vereenzelvigen en derhalve als partij aan te merken. [Betrokkene A] kan dus niet als getuige worden gehoord. Voor zover Domaro zich beroept op het bepaalde in art. 6 EVRM zoals dat door het EHRM te Straatsburg is uitgelegd in het Dombo-arrest, geldt dat het niet toelaten van [betrokkene A] als getuige niet strijdig is met het door art. 6 EVRM gewaarborgde beginsel van een "fair hearing". In dit beginsel ligt besloten dat iedere partij een redelijke mogelijkheid moet krijgen om zijn stellingen en bewijzen naar voren te brengen onder omstandigheden die hem niet in een substantieel slechtere positie brengen dan de wederpartij. In de onderhavige zaak is het noch aan [betrokkene A] noch aan [verweerder 1] noch overigens aan [verweerster 2], toegestaan als getuige op te treden zodat van een slechtere positie van Domaro in vorenbedoelde zin geen sprake is." Bij zijn eindvonnis heeft het Hof geoordeeld dat Domaro het haar opgedragen bewijs niet heeft geleverd en het eindvonnis van het Gerecht bevestigd, behoudens voor wat betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente, die het op 1 december 1995 heeft bepaald. 3.5.1 Anders dan onderdeel 1 allereerst betoogt, heeft het EHRM in het Dombo-arrest (EHRM 27 oktober 1993, Serie A nr. 274, NJ 1994, 534) niet geoordeeld dat de regel dat partijen niet als getuigen kunnen optreden - welke regel wordt afgeleid uit art. 1929 lid 1 BWNA dat overeenstemt met art. 1947 lid 1 (oud) BW - als zodanig onaanvaardbaar is. Met name uit de par. 33 - 35 van het arrest valt af te leiden dat het EHRM het slechts onaanvaardbaar acht dat personen die een vergelijkbare positie innemen ten aanzien van het bewijsthema verschillend worden behandeld ten aanzien van hun bevoegdheid om als getuige op te treden. 3.5.2 Ook het betoog van onderdeel 1 dat voormelde uit art. 1929 lid 1 BWNA afgeleide regel afbreuk doet aan het in art. 39, eerste lid, van het Statuut voor het Koninkrijk neergelegde concordantiebeginsel, kan niet als juist worden aanvaard. Dit beginsel houdt in dat onder meer de burgerlijke rechtsvordering in de drie landen van het Koninkrijk "zoveel mogelijk" op overeenkomstige wijze wordt geregeld. Met de invoering van het nieuwe bewijs-recht in Nederland op 1 april 1988 is ingevolge art. 190 in verbinding met art. 213 Rv. in Nederland het verbod op de partijgetuige komen te vervallen. Deze regeling is in de Nederlandse Antillen en Aruba niet overgenomen. Art. 1929 BWNA is ongewijzigd van kracht gebleven. Dit, gevoegd bij de omstandigheid dat, naar is uiteengezet in 2.9 en 2.10 van de conclusie van de Advocaat-Generaal Bakels, uit art. 145 leden 1 en 4 van het Ontwerp Landsverordening houdende vaststelling van een nieuw Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van de Nederlandse Antillen en Aruba en de daarbij gegeven toelichting blijkt dat de art. 190 en 213 Rv. welbewust niet worden overgenomen, staat aan een beroep op het concordantiebeginsel in de weg. 3.6 Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het Hof in de hiervoor in 3.4 aangehaalde rov. 4.12 dat het niet toelaten van [betrokkene A] als getuige niet in strijd is met het door art. 6 EVRM gewaarborgde beginsel van een "fair hearing", nu het ook aan [verweerder] c.s. niet is toegestaan als getuige op te treden, zodat Domaro niet in een substantieel slechtere bewijspositie is gebracht dan [verweerder] c.s. Het onderdeel voert daartegen met een kennelijke verwijzing naar de tweede alinea van par. 33 van het Dombo-arrest aan dat Domaro geen redelijke mogelijk-heid heeft gehad "to present his case - including his evidence - under conditions that do not place him under a substantial disadvantage vis-à-vis his opponent", omdat [verweerder] c.s. De Hoge Raad: vernietigt de vonnissen van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 11 augustus 1998 en 24 augustus 1999; verwijst het geding naar dat Hof ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Domaro begroot op ƒ 1.837,-- aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, O. de Savornin Lohman en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 10 augustus 2001.