ECLI:NL:HR:2002:AD5355

1 februari 2002 Eerste Kamer Nr. C00/158HR AP Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. J.E. Molenaar, thans mr. V.A.J. Gassler, t e g e n 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen. Verweerders in cassatie - verder te noemen: [verweerder] c.s. - hebben bij exploit van 12 juni 1997 B+R Holding [...], gevestigd te [vestigingsplaats] en eiser tot cassatie - verder afzonderlijk te noemen: B+R Holding en [eiser] - gedagvaard voor de Rechtbank te Dordrecht en gevorderd bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, B+R Holding en [eiser] hoofdelijk des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om aan [verweerder] c.s. te voldoen een bedrag van ƒ 126.873,32 plus buitengerechtelijke incassokosten ad ƒ 2.500,-- exclusief B.T.W., vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 12 september 1996. B+R Holding en [eiser] hebben de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 9 december 1998 B+R Holding en [eiser] veroordeeld om aan [verweerder] c.s. te betalen een bedrag van ƒ 129.810,82, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 september 1996. Tegen dit vonnis heeft alleen [eiser] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij arrest van 16 februari 2000 heeft het Hof het bestreden vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend. De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het beroep. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] c.s. hebben op 26 april 1996 gekocht een winkel/woonhuis met ondergrond, erf en tuin aan de [a-straat 1/2] te [woonplaats]. De koopprijs bedroeg ƒ 300.000,-- en is betaald bij de levering op 1 juli 1996. In de transportakte worden B+R Holding en [eiser] samen als verkoper genoemd. Van het verkochte winkel/woonhuis was B+R Holding de (zogenoemde) economische eigenaar en [eiser] de juridische eigenaar. (ii) Bij de onderhandelingen die voorafgingen aan het sluiten van de koopovereenkomst werd de verkopende partij vertegenwoordigd door de makelaar Kamper. [Verweerder] c.s. hebben hem gevraagd naar de betekenis van de scheuren die zich op kenbare wijze in de zij- en voorgevel van het pand bevonden. Daarop heeft Kamper medegedeeld dat er geen pand is van deze leeftijd (ca. 100 jaar) zonder scheuren. (iii) [Verweerder] c.s. hebben het pand voorafgaand aan de koop doen taxeren. Daartoe is het rapport De Graaf uitgebracht. Dat rapport vermeldt dat de gevel redelijk was: "voegwerk slecht, scheurvorming zij- en voorgevel (…)." Het rapport vermeldt tevens: "Het is geen indicatie van de bouwkundige staat van het object." (iv) Nadat zij na de koop door de gemeente erop waren gewezen dat de scheuren een aanwijzing zouden kunnen zijn voor problemen met de fundering, hebben [verweerder] c.s. na de overdracht van het pand een onderzoek laten instellen naar de toestand van de fundering. Daarop is in augustus 1996 het rapport Bresser uitgebracht, waarin onder meer wordt geconcludeerd dat het funderingshout matig tot slecht is en voorts dat aan de huidige fundering een beperkte levensduur kan worden toegekend van 10 tot 15 jaren. In dit rapport wordt geadviseerd om nieuwe stalen funderingspalen aan te brengen, die door middel van een betonnen constructievloer, ingehakt in de gevels, de bovenbouw van het pand moeten gaan dragen, waarvan de kosten worden begroot op ƒ 1.000,-- tot ƒ 1.250,-- per m² vloeroppervlakte, exclusief BTW. (v) In een aan B+R Holding en [eiser] uitgebracht rapport Stam van 8-10-1990 is onder meer vermeld dat in het pand in de loop van de tijd een aantal scheuren is ontstaan als gevolg van zettingen in de fundering, die vrijwel zeker zijn veroorzaakt door onvoldoende draagvermogen van de palen. De mate waarin en de snelheid waarmee de scheuren zich voortzetten zijn niet verontrustend, maar de huidige toestand zou kunnen verslechteren indien de grondwaterstand zou worden verlaagd, of er in de directe nabijheid van het pand grondophogingen of grondwateronttrekking zouden plaatsvinden, aldus het rapport. In dit rapport wordt tevens als advies vermeld, dat het herstellen van de paalfundering een problematische zaak is; het aanbrengen van een nieuwe paalfundering met voldoende draagvermogen is de enige afdoende oplossing; de daaraan verbonden kosten zijn echter dermate hoog dat niet van een rendabele investering kan worden gesproken; het voorkomen dat op enigerlei wijze de belasting van de fundering zal toenemen lijkt het enige zinnige advies dat op dit moment kan worden gegeven, aldus het rapport. [Eiser] en B+R Holding hebben [verweerder] c.s. niet op de hoogte gesteld van de inhoud van dit rapport. 3.2 In de onderhavige procedure hebben [verweerder] c.s. de in het vorenstaande onder 1 vermelde vordering tot schadevergoeding ingesteld. Zij hebben daaraan, kort weergegeven, ten grondslag gelegd, primair dat B+R Holding en [eiser] wanprestatie hebben gepleegd, subsidiair dat zij door de gedane mededelingen dan wel het schenden van een spreekplicht van B+R Holding en [eiser] hebben gedwaald en dat de laatstgenoemden een onrechtmatige daad hebben gepleegd door de gebreken aan de fundering van het pand te verzwijgen. De Rechtbank heeft de vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie toegewezen. [Eiser] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Het Hof heeft de door hem aangevoerde grieven verworpen en het vonnis bekrachtigd. 3.3 Het Hof heeft daartoe, kort weergegeven en voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen. De eerste grief van [eiser] komt erop neer dat hij ten tijde van de verkoop van het pand slechts juridisch eigenaar was, dat hij geen bemoeienis heeft gehad met de verkoop en levering, geen partij is geweest bij de koopovereenkomst en derhalve ook geen wanprestatie heeft gepleegd. De grief faalt. In eerste aanleg is in de conclusie van antwoord onder 2 door B+R Holding en [eiser] met zoveel woorden erkend dat zij met [verweerder] c.s. de koopovereenkomst hebben gesloten, terwijl vervolgens in alle processtukken van B+R Holding en [eiser] in eerste aanleg het standpunt dat zij beiden als verkopers zijn aan te merken, consequent is volgehouden. Aldus is sprake van een gerechtelijke erkentenis, als bedoeld in art. 181 Rv., die onherroepelijk is, nu niet is gesteld of gebleken dat één van de in het tweede lid van art. 181 vermelde uitzonderingen zich voordoet. Dat [eiser] in de desbetreffende koopovereenkomst niet als verkoper staat vermeld, doet naast deze erkentenis niet ter zake. Bovendien is door [eiser] zelf in de toelichting op de grief aangevoerd dat de wel als verkoper in de koopovereenkomst vermelde economische eigenaar B+R Holding mede als onherroepelijk gevolmachtigde van [eiser] optrad. Tenslotte staat vast dat B+R Holding en [eiser] samen, beiden vertegenwoordigd door [betrokkene B ], in de transportakte als "verkoper" worden genoemd. Afgezien van het voorgaande valt nog op te merken dat door [eiser] in het geheel niet is toegelicht waarom hij als "slechts juridisch eigenaar" niet jegens [verweerder] c.s. aansprakelijk zou zijn voor het bij de verkoop tegenover hen verzwijgen van de informatie in het rapport Stam. 3.4 In zijn memorie van grieven heeft [eiser] onder meer aangevoerd: "Hoewel aan de toenmalige advocaat bekend was dat appellant geen feitelijke bemoeienis heeft gehad met de verkoop (…) en daarom ook geen partij was bij de koopovereenkomst zijn door deze advocaat hierdoor kennelijk toch de belangen van [eiser] uit het oog verloren en heeft hij dit essentiële argument niet aangevoerd in de procedure in eerste aanleg." In deze stellingen ligt, aldus onderdeel 2a, een beroep op art. 181 lid 2 Rv. besloten. Onbegrijpelijk is dan ook, zo betoogt onderdeel 2a voorts, dat het Hof vaststelt dat niet is gesteld of gebleken dat één van de in art. 181 lid 2 Rv. gestelde omstandigheden zich voordoet. Onderdeel 2b strekt ten betoge dat de door [eiser] gestelde fout (vergissing) van zijn advocaat in eerste aanleg, die hierin heeft bestaan dat deze, evident ten onrechte, kennelijk heeft gemeend te kunnen volstaan met het naar voren brengen van slechts die weren die de aanvankelijk enige cliënt voor wie deze advocaat optrad (B+R Holding), zouden kunnen baten, op gelijke voet moet worden beoordeeld als het geval dat een partij zich heeft vergist of in de war is geraakt en waarin blijkens de wetsgeschiedenis sprake kan zijn van een erkentenis onder invloed van dwaling in de zin van art. 181 lid 2. Voormelde door [eiser] in zijn memorie van grieven aangevoerde stellingen laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat zijn advocaat in eerste aanleg niet een vergissing heeft gemaakt, maar dat hij in de conclusie van antwoord een bewust onjuiste verklaring heeft opgenomen. Van een gerechtelijke erkentenis onder invloed van dwaling als bedoeld in art. 181 lid 2 is evenwel slechts sprake wanneer men door een misverstand tot een erkentenis is gekomen die men anders niet gedaan zou hebben. Herroeping van bewust onjuiste verklaringen blijft derhalve uitgesloten (vgl. Parl. Gesch. Nieuw bewijsrecht, blz. 117). Of de advocaat deze verklaring, zoals [eiser] stelt, buiten medeweten en tegen de zin van [eiser] heeft afgelegd, doet in dit verband niet terzake. De onderdelen kunnen derhalve niet tot cassatie leiden. 3.5 De overige onderdelen kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink en A.G. Pos, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 1 februari 2002.`