ECLI:NL:HR:2002:AD9204

25 juni 2002 Strafkamer nr. 03082/00 MA/AB Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 22 maart 2000, nummer 20/002146-99, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboortedatum] op [geboortedatum] 1959, zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Breda van 15 januari 1999 - de verdachte ter zake van "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, terwijl het feit is begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, onder 1, strafbaar gesteld bij artikel 55, tweede lid, onder a, van de Wet wapens en munitie" veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf waarvan één maand voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, en met onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest omschreven. 2. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. H.W.F. Klarenaar, advocaat te Dordrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 3.1. De middelen, die zich voor gezamenlijke bespreking lenen, keren zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de verwerping door het Hof van in hoger beroep gevoerde verweren strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging en tot bewijsuitsluiting. 3.2. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat hij: "op 30 mei 1998 in de gemeente Moerdijk, een wapen van de categorie III, onder 1, te weten een pistool (Colt, merk MK IV, series 80, kaliber 45 inch) voorhanden heeft gehad." Tot het bewijs van dit feit heeft het Hof onder meer het proces-verbaal gebezigd, waarin het aantreffen van het pistool bij een onderzoek aan de kleding van de verdachte door de betreffende verbalisanten is gerelateerd. 3.3. Het verkorte arrest houdt, voorzover te dezen van belang, het volgende in: "De advocaat-generaal heeft geconcludeerd - zakelijk weergegeven - tot vrijspraak op grond van onrechtmatig verkregen bewijs. De raadsman heeft zich bij het betoog van de advocaat-generaal aangesloten, met dien verstande dat hij primair de niet ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie naar voren heeft gebracht en subsidiair tot bewijsuitsluiting heeft geconcludeerd. Het hof overweegt daaromtrent het volgende. Op 30 mei 1998 heeft de politie een auto aangehouden waarvan de bestuurder te hard reed. De bestuurder bleek te zijn [betrokkene 1], die gesignaleerd stond voor in ieder geval twee onherroepelijke veroordelingen. In verband met genoemde signalering werd [betrokkene 1] aangehouden. Vervolgens werd bij [betrokkene 1] een veiligheidsfouillering gehouden waarbij in diens zakken een patroonhouder met 6 patronen werd aangetroffen. Het bijbehorende pistool werd in eerste instantie niet aangetroffen. Op die grond werd ook de medepassagier, verdachte [verdachte] aan een veiligheidsfouillering onderworpen, waarbij geen onveilige voorwerpen werden aangetroffen. Beide personen werden hierop omstreeks 01.31 uur aangehouden in verband met een onderzoek naar een overtreding van de Wet wapens en munitie. Om 2.10 uur werd van [betrokkene 1] de uitlevering gevorderd van het bij de bij hem aangetroffen patroonhouder behorende pistool. Hij voldeed daaraan niet en werd vervolgens aan zijn kleding onderzocht, waarbij tussen zijn broeksband een pistool werd aangetroffen met daarin nog een patroonhouder met zeven patronen. Op 30 mei 1998 te 2.20 uur werd vervolgens ook de verdachte [verdachte] aan zijn kleding onderzocht, waarbij in de broeksband eveneens een pistool werd aangetroffen, met daarin een patroonhouder met zes patronen. Het hof is van oordeel, dat toen het pistool, behorende bij de patroonhouder welke bij [betrokkene 1] tijdens diens veiligheidsfouillering bij de auto werd aangetroffen, tevoorschijn was gekomen bij het onderzoek aan zijn kleding, er geen enkele reden meer was, om ook nog eens een onderzoek aan de kleding van verdachte [verdachte] uit te voeren. Het pistool dat men zocht was immers terecht en op die grond bestonden er geen zodanig ernstige bezwaren meer dat een onderzoek aan de kleding gerechtvaardigd was. In zoverre is het onderzoek aan de kleding van verdachte [verdachte] als onrechtmatig aan te merken. Het hof zal echter de vordering tot vrijspraak van de advocaat-generaal niet volgen en ook het verweer van de raadsman verwerpen. Ingevolge het bij artikel 415 van na te noemen wetboek op het rechtsgeding voor het gerechtshof van overeenkomstige toepassing verklaarde artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, kan de rechter aan een verzuim waarvan te dezen sprake is, met inachtneming van het bepaalde in het tweede lid van laatstgenoemd artikel, een van de in het eerste lid van dat artikel genoemde processuele sancties verbinden. Met betrekking tot de vraag of een zodanige sanctie hier geboden is en, zo ja, welke sanctie, overweegt het hof het volgende. Het onderhavige verzuim betreft een zodanige inbreuk op de rechten van een verdachte, dat dit in beginsel niet zonder gevolgen kan blijven. Ten aanzien van de ernst van het verzuim en het daardoor veroorzaakte nadeel is van belang dat de aanhouding van verdachte en de overbrenging naar het politiebureau naar het oordeel van het hof geheel rechtmatig was. Ten aanzien van de aan de verdachte verweten gedraging geldt dat ongecontroleerd vuurwapenbezit in een tijd waar in onze samenleving geweldsdelicten in alle verschijningsvormen hand over hand toenemen, volstrekt ontoelaatbaar is. Desondanks wordt bij de verdachte een vuurwapen met zes patronen aangetroffen. Het hof merkt dit aan als een zeer ernstig feit. Onder deze omstandigheden wordt het door het verzuim - onrechtmatig onderzoek aan de kleding van verdachte - veroorzaakte nadeel voldoende gecompenseerd door de op te leggen straf te verminderen. Gelet op de hiervoor geschetste ernst van het feit zou een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden passend zijn. Gelet op al het hierboven overwogene zal slechts de in de beslissing te noemen straf worden opgelegd." 3.4. Aldus heeft het Hof vastgesteld: (i) dat [betrokkene 1] aan een veiligheidsfouillering is onderworpen waarbij in diens zakken een patroonhouder met zes patronen is aangetroffen; (ii) dat in verband daarmee ook ten aanzien van de verdachte een veiligheidsfouillering is toegepast, waarbij geen onveilige voorwerpen zijn gevonden; (iii) dat [betrokkene 1] en de verdachte op grond van overtreding van de Wet wapens en munitie (WWM) zijn aangehouden en zijn overgebracht naar het politiebureau; (iv) dat aldaar [betrokkene 1], nadat hij niet had voldaan aan een vordering tot uitlevering van het pistool behorende bij de bij hem aangetroffen patroonhouder, wederom is gefouilleerd, waarbij tussen zijn broeksband een geladen pistool is aangetroffen; (v) dat daarop ook de verdachte wederom is gefouilleerd waarbij in zijn broeksband eveneens een geladen pistool is aangetroffen. Het Hof heeft geoordeeld, welke in cassatie niet bestreden oordelen niet blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk zijn, dat de hiervoor onder (i) tot en met (iv) genoemde onderzoekshandelingen en de aanhouding en de overbrenging van de betrokkenen naar het politiebureau rechtmatig zijn geschied. Voorts heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat de tweede fouillering van [betrokkene 1] op het politiebureau was gegrond op art. 52, tweede lid, WWM omdat toen ernstige bezwaren tegen [betrokkene 1] bestonden. Ook dat oordeel geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. 3.5. In cassatie moet worden uitgegaan van 's Hofs feitelijke oordeel dat ernstige bezwaren ontbraken toen de verdachte voor de tweede maal en wel, naar het Hof kennelijk heeft aangenomen, op basis van art. 52, tweede lid, WWM werd gefouilleerd en dat daarom het hiervoor bedoelde onderzoek aan de kleding onrechtmatig is geschied. Met toepassing van art. 359a Sv heeft het Hof het door dit verzuim veroorzaakte nadeel voldoende gecompenseerd geacht door vermindering van de op te leggen straf. 3.6. Art. 359a Sv luidt als volgt: "1. De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat: a. de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd; b. de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het telastegelegde feit; c. het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet. 2. Bij de toepassing van het eerste lid, houdt de rechtbank rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. 3. Het vonnis bevat de beslissingen vermeld in het eerste lid. Deze zijn met redenen omkleed." 3.7. Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 22 september 1998, NJ 1999, 104, heeft de wetgever met de opneming van art. 359a in het Wetboek van Strafvordering de rechter uitdrukkelijk in de gelegenheid willen stellen binnen het kader van die bepaling de sancties op vormverzuimen af te stemmen op de omstandigheden van het geval. Blijkens de Memorie van Toelichting bij art. 359a Sv heeft de wetgever daarbij onder ogen gezien dat de omstandigheden waaronder vormverzuimen als in die bepaling bedoeld, worden begaan sterk uiteen kunnen lopen en dientengevolge de gevolgen aanzienlijk kunnen verschillen. Die Memorie houdt in dat verband onder meer het volgende in: "Bij de sanctionering zal met deze uiteenlopende gevolgen rekening moeten worden gehouden. Factoren, zoals het belang dat het geschonden voorschrift beoogt te beschermen, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt, spelen hierbij een rol. (...) Het streven is daarbij niet om de taak van de rechter over te nemen en voor het concrete geval te bepalen wat het rechtsgevolg moet zijn, maar om het wettelijk kader te scheppen waarbinnen de rechter tot zijn oordeel komt. Het voorstel voorziet hierin door enerzijds de mogelijke rechtsgevolgen van vormverzuimen vast te stellen en hierin ook een zekere ordening en hiërarchie aan te brengen, terwijl anderzijds aan de rechter de vrijheid wordt gegeven te beoordelen welke sanctie in concreto voor het vormverzuim passend is. (...) Voorts zal de rechter pas van de voorgestelde sancties gebruik mogen maken als de rechtsgevolgen van het verzuim niet uit de wet blijken. (...) Volgt de sanctie echter niet uit de wet dan kan de rechter één van de voorgestelde sancties toepassen. De volgorde waarin zij zijn opgesomd, geeft hun relatieve zwaarte aan." (Kamerstukken II 1993-94, 23 705, nr. 3, blz. 25) Die in de Memorie van Toelichting bedoelde factoren waarmee de rechter bij zijn beslissing onder meer rekening dient te houden zijn neergelegd in het tweede lid van art. 359a Sv. 3.8. Naar uit het vorenoverwogene voortvloeit heeft de wetgever de beantwoording van de vraag of aan een in art. 359a Sv bedoeld verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en zo ja welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt, in sterke mate afhankelijk willen stellen van de omstandigheden van het geval. 3.9. Bij zijn oordeel dat het door hem vastgestelde verzuim in de omstandigheden van dit geval voldoende kan worden gecompenseerd door strafvermindering heeft het Hof blijkens zijn overwegingen acht geslagen op het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim, en het daardoor jegens de verdachte veroorzaakte nadeel. Zulks is in overeenstemming met het bepaalde in art. 359a, tweede lid, Sv. Voorts heeft het Hof bij zijn oordeel de ernst van het feit betrokken. Dat stond hem vrij, nu, naar uit de geschiedenis van art. 359a Sv volgt, de rechter naast de in het tweede lid van die bepaling genoemde, ook andere factoren bij zijn beslissing in aanmerking kan nemen. 's Hofs oordeel geeft daarom geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is voorts ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat bij de eerste (veiligheids)fouillering noch bij [betrokkene 1] noch bij de verdachte een pistool was aangetroffen, terwijl nadien op het politiebureau bij een rechtmatig nader onderzoek bleek dat [betrokkene 1] toch een geladen pistool in de broeksband droeg, zodat, gelet op 's Hofs vaststellingen, niet viel uit te sluiten dat bij de eerste fouillering van de verdachte ook een fout was gemaakt waardoor deze fouillering zonder resultaat was gebleven. Voorzover de middelen zich tegen dat oordeel keren, zijn ze dus tevergeefs voorgesteld. Ook overigens slagen de middelen niet. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu zij in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, A.J.A. van Dorst, E.J. Numann en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 25 juni 2002. Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.