ECLI:NL:HR:2002:AE0745

31 mei 2002

Eerste Kamer

Rek.nr. R01/120HR

JMH

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[Verzoekster], wonende te [woonplaats],

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,

t e g e n

1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier,

2. Mr. M.H. SAMANA, in haar hoedanigheid van bijzondere curator over na te melden minderjarige, kantoorhoudende te 's-Gravenhage,

3. [Verweerder 3], wonende te [woonplaats],

4. DE RAAD VOOR DE KINDERBESCHERMING, gevestigd te 's-Gravenhage,

VERWEERDERS in cassatie,

niet verschenen.

Met een op 27 januari 1999 gedateerd verzoekschrift heeft verweerder in cassatie sub 1 - verder te noemen: verweerder - zich gewend tot de Rechtbank te 's-Gravenhage en verzocht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad om hem vervangende toestemming als bedoeld in art. 1:204 lid 3 BW te verlenen tot erkenning van de op 10 oktober 1997 uit de relatie van verzoekster tot cassatie - verder te noemen: verzoekster en verweerder geboren minderjarig kind [...] en een omgangsregeling vast te stellen.

Verzoekster heeft het verzoek bestreden.

De Rechtbank heeft bij beschikking van 5 juli 1999 de vervangende toestemming verleend, het verzoek om de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren afgewezen, en de beslissing omtrent de vaststelling van een omgangsregeling aangehouden in afwachting van een rapport en advies van de Raad voor de Kinderbescherming.

Tegen deze beschikking heeft verzoekster hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Bij tussenbeschikking van 29 december 1999 heeft het Hof de Raad voor de Kinderbescherming verzocht te adviseren met betrekking tot de erkenning.

Nadat verweerder in cassatie sub 3, hierna: [verweerder 3], met toestemming van verzoekster [het kind] had erkend, heeft verweerder bij brief van 4 oktober 2000 zijn verzoek vermeerderd en verzocht de aan [verweerder 3] verleende toestemming tot erkenning niet-rechtsgeldig te verklaren, subsidiair de nietigheid van de erkenning vast te stellen.

Het Hof heeft, nadat de Raad voor de Kinderbescherming op 7 augustus 2000 rapport en advies had uitgebracht, bij tussenbeschikking van 16 mei 2001 de oproeping van [verweerder 3] bevolen.

Bij eindbeschikking van 15 augustus 2001 heeft het Hof de beschikking van de Rechtbank, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigd en de door verzoekster aan [verweerder 3] verleende toestemming tot erkenning niet- rechtsgeldig verklaard.

De beschikkingen van het Hof van 16 mei 2001 en 15 augustus 2001 zijn aan deze beschikking gehecht.

Tegen de twee laatstvermelde beschikkingen van het Hof heeft verzoekster beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Verweerder heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal in buitengewone dienst J.K. Moltmaker strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van verzoekster heeft bij brief van 29 maart 2002 op de conclusie gereageerd.

3.1 Verzoekster is de moeder van [het kind] die is geboren op 10 oktober 1997. Verweerder is de verwekker van [het kind]. Hij wil [het kind] erkennen. Verzoekster heeft haar toestemming daartoe geweigerd. Zij vormt samen met haar echtgenoot, zoon en [het kind] een gezin. De Rechtbank heeft bij haar hiervoor in 1 vermelde beschikking de door verweerder verzochte vervangende toestemming verleend. Na de tussenbeschikking van het Hof waarbij advies gevraagd werd aan de Raad voor de Kinderbescherming, heeft de echtgenoot van verzoekster op 29 februari 2000 met toestemming van verzoekster [het kind] erkend. Verweerder heeft het Hof verzocht deze toestemming tot erkenning niet-rechtsgeldig te verklaren, althans de nietigheid van de erkenning vast te stellen. In zijn eindbeschikking heeft het Hof de beschikking van de Rechtbank bekrachtigd en de door verzoekster aan haar echtgenoot verleende toestemming niet-rechtsgeldig verklaard.

3.2 De onderdelen 1-3 falen op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.1-2.3.

3.3 De onderdelen 4-5 keren zich tegen rov. 8 van de tweede tussenbeschikking van het Hof waarin het Hof heeft overwogen dat het verzoekster niet vrij stond na de uitspraak van de Rechtbank waarbij vervangende toestemming was verleend, een andere man toestemming tot erkenning te verlenen. Het Hof is van oordeel dat deze toestemming laakbaar is en in strijd met de openbare orde. Onderdeel 6 keert zich tegen de eindbeschikking van het Hof waarin op dit oordeel wordt voortgebouwd en waarin is beslist als hiervoor al is vermeld.

3.4 Het oordeel van het Hof komt erop neer dat de door verzoekster aan haar echtgenoot verleende toestemming tot erkenning in de gegeven omstandigheden geen rechtsgevolg heeft. Dit oordeel is op grond van hetgeen hierna in 3.5 wordt overwogen juist, wat er zij van de door het Hof daartoe gegeven motivering. De onderdelen 4-6 kunnen daarom niet tot cassatie leiden.

3.5 Bij het ontbreken van de daartoe noodzakelijke, voorafgaande schriftelijke toestemming van de moeder van een kind is de erkenning van dat kind op grond van het bepaalde in het eerste lid van art. 1:204 BW nietig, doch deze nietigheid wordt ingevolge het derde lid van deze bepaling opgeheven wanneer de rechtbank vervangende toestemming verleent. Deze toestemming kan aan de verwekker worden verleend indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden. Met de strekking van deze regeling is onverenigbaar dat in een geval waarin de vraag of de gronden tot weigering van de vervangende toestemming ontbreken aan de rechter is voorgelegd, de moeder de beoordeling daarvan en daarmee de erkenning door de verwekker die reeds om vervangende toestemming heeft gevraagd, zou kunnen blokkeren door aan een ander die het kind wil erkennen, daartoe toestemming te verlenen vóórdat definitief op het desbetreffende verzoek van de verwekker is beslist. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat vanaf het moment waarop een verzoek tot het verlenen van deze vervangende toestemming bij de rechtbank is ingediend en totdat daarop definitief is beslist, de moeder aan een ander slechts voorwaardelijk toestemming tot erkenning kan verlenen. Die toestemming heeft in dat geval alleen gevolg indien de door de verwekker gevraagde vervangende toestemming bij een definitief geworden rechterlijke beslissing is geweigerd.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, A.G. Pos, O. de Savornin Lohman en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 31 mei 2002.