ECLI:NL:HR:2002:AE1182

28 mei 2002 Strafkamer nr. 01514/01 P EW/SM Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 17 juli 2001, nummer 23/001678-00, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van: [de betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1955, wonende te [woonplaats], ten tijde van de bestreden uitspraak gedetineerd in het Huis van Bewaring "Demersluis" te Amsterdam. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een beslissing van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 17 februari 2000 - de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van ƒ 27.950.000,--, subsidiair zes maanden hechtenis. 2. Geding in cassatie 2.1. Zowel de Advocaat-Generaal bij het Hof als de betrokkene heeft beroep in cassatie ingesteld. 2.2. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De raadsman van de betrokkene, mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, heeft het cassatieberoep van de Advocaat-Generaal bij het Hof tegengesproken. 2.3. Namens de betrokkene heeft mr. Franken bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 2.4. De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 2.5. De Hoge Raad heeft kennis genomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal. 3. Het wettelijk kader 3.1. In deze zaak, waarin de door het Hof in zijn arrest van 10 januari 1995 bewezenverklaarde feiten zijn begaan vóór 1 maart 1993, is van toepassing art. 36e Sr dat van kracht was tot de inwerkingtreding van het huidige art. 36e Sr op 1 maart 1993. Dat artikel, voorzover nu van belang, luidde als volgt: "1. Bij een rechterlijke uitspraak waarbij iemand wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld, kan hem de verplichting worden opgelegd tot betaling aan de staat van een geldbedrag ter ontneming van het geschatte voordeel dat hij door middel van of uit dat strafbare feit heeft verkregen. Onder voordeel is besparing van kosten begrepen. 2. De rechter kan het geldbedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel." 3.2. Daar in deze zaak de inleidende dagvaarding is uitgebracht na 1 maart 1993 is wat betreft de schatting van het voordeel art. 511f Sv toepasselijk (vgl. HR 28 november 1995, NJ 1996, 383). Dat artikel luidt als volgt: "De rechter kan de schatting van het op geld waardeerbare voordeel als bedoeld in art. 36e van het Wetboek van Strafrecht slechts ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen." 3.3. Art. 339, tweede lid, Sv luidde en luidt: "Feiten of omstandigheden van algemeene bekendheid behoeven geen bewijs." 3.4. Uit de onder 3.1 tot en met 3.3 weergegeven bepalingen volgt dat de schatting van het voordeel als bedoeld in art. 36e (oud) Sr slechts kan worden ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen, behoudens indien het gaat om feiten of omstandigheden van algemene bekendheid, waarmee algemene ervaringsregels op één lijn kunnen worden gesteld. De voorschriften van het Wetboek van Strafvordering inzake de bewijsminima zijn niet van toepassing op de schatting. 4.1. De middelen, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, strekken blijkens de daarop gegeven toelichting ten betoge dat het Hof ten onrechte, althans op onjuiste gronden en/of ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat de methode van vermogensvergelijking te dezen niet gebruikt kan worden als middel voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. 4.2. Het Hof heeft dienaangaande het volgende overwogen: "Het hof is van oordeel dat [de betrokkene] wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van NLG 27.950.000,-, heeft verkregen door middel van of uit de baten van de strafbare feiten ter zake waarvan hij bij het onder 1 vermelde arrest is veroordeeld. Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de hierna onder 5 te vermelden wettige bewijsmiddelen. Methode aan de hand waarvan het wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld. De advocaat-generaal, die heeft gevorderd dat [de betrokkene] wordt veroordeeld tot betaling van primair NLG 75.326.729,- en subsidiair NLG 62.084.000,-, heeft in de eerste plaats betoogd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel zou moeten worden vastgesteld op basis van de zogeheten methode van vermogensvergelijking. Het hof volgt dat betoog niet. De bedoelde, veelal voor fiscale doeleinden gehanteerde, methode heeft te gelden als een methode van resultaatberekening en heeft als kenmerk dat zij geen inzicht geeft in de oorsprong van het resultaat. Reeds daaruit vloeit voort dat deze methode slechts bruikbaar kan zijn in gevallen waarin voor het verbinden van (rechts)gevolgen aan de uitkomst ervan de oorsprong van het resultaat zonder betekenis is dan wel de oorsprong ervan uit anderen hoofde bekend is. In een geval als het onderhavige betekent zulks dat alleen dan van die methode gebruik kan worden gemaakt indien - en in dat geval slechts voorzover - enerzijds weliswaar niet (op een andere wijze) kan worden vastgesteld tot welk bedrag wederrechtelijk voordeel is verkregen maar anderzijds wel vastgesteld kan worden - en wel aan de hand van de in het Wetboek van Strafvordering vermelde wettige bewijsmiddelen - dat hetgeen is verkregen - slechts - afkomstig is van strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht. In het onderhavige geval doet zich die situatie niet voor. Het in zulk een geval niettemin toepassen van de methode van vermogens- vergelijking staat op gespannen voet met de ook op het terrein van de voordeelsontneming - die immers naar haar aard strafrechtelijk van karakter is - onverkort van toepassing zijnde presumptie van onschuld en met de eveneens onverkort van toepassing zijnde regel dat met betrekking tot het weder- rechtelijk zijn van verkregen voordeel en de omvang daarvan het Openbaar Ministerie de bewijslast draagt en dat het niet aan een veroordeelde is te bewijzen of aannemelijk te maken dat enige vermogenstoename waarvoor geen verklaring voorhanden is niet haar oorsprong vindt in strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht. Dat wordt niet anders doordien in een geval van voordeelsontneming de rechter de omvang ervan mag schatten omdat die schatting immers eveneens haar grondslag moet vinden in wettige bewijsmiddelen. Dat wordt ook niet anders doordien ter zake van het bewijs minder strenge voorschriften gelden dan wanneer de vraag aan de orde is of een verdachte een hem tenlastegelegd feit al of niet heeft begaan. Dat wordt tenslotte ook niet anders in het - zich te dezen overigens niet voordoende - geval van toepassing van artikel 36e lid 4 [de Hoge Raad leest: lid 3] van het Wetboek van Strafrecht zoals dat is beschreven in de door de advocaat-generaal overgelegde 'Richtlijn voor strafvordering ontneming' van 7 juli 1998 (Stcrt. 1998, 164), omdat in die beschrijving aan de hiervoor vermelde vraag van de oorsprong van vermogenstoename geen aandacht wordt besteed en kennelijk het strafrechtelijk karakter van de vermogenstoename als uitgangspunt wordt genomen. De slotsom is dan ook dat aan het zich bij de stukken bevindende Financieel Rapport van de Dienst Centrale Recherche, Bureau Taktiek, Afdeling Financiële Ondersteuning, Politie Amsterdam/Amstelland van 27 november 1995 geen betekenis kan worden toegekend voorzover dat rapport niet uitgaat van hetgeen hiervoren is overwogen en dat aan het zich eveneens bij de stukken bevindende deskundigenrapport van een viertal registeraccountants van KPMG Forensic Accounting van 4 december 1995 in het geheel geen betekenis kan worden toegekend omdat in dat rapport met het relevante, hiervoren vermelde strafrechtelijke kader geen rekening is gehouden." 4.3. Naar de Hoge Raad begrijpt doelt het Hof in zijn overwegingen op een berekeningssysteem waarin a. wordt uitgegaan van gegevens die betrekking hebben op de periode die begint met het feit of de feiten als bedoeld in art. 36e Sr, b. als relevante gegevens worden gebezigd (1) het totale beginvermogen van de betrokkene, bestaande uit bezittingen minus schulden, (2) zijn eindvermogen, bestaande uit bezittingen minus schulden, (3) zijn feitelijke uitgaven, (4) zijn legale inkomsten, en c. het positieve verschil tussen enerzijds de som van het eindvermogen en de feitelijke uitgaven en anderzijds de som van het beginvermogen en de legale inkomsten, wordt aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel in de zin van art. 36e Sr. De hiervoor bedoelde methode van vermogensvergelijking is - aldus het Hof - een methode van resultaatberekening die als kenmerk heeft dat zij geen inzicht geeft in de oorsprong van het resultaat. 4.4. Geen rechtsregel en met name niet art. 6 EVRM verzet zich ertegen dat in zaken als de onderhavige, waarin de grondslag van de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel - hier het strafbare feit door middel van of waaruit dat voordeel is verkregen - in rechte is komen vast te staan, de bewijslast op redelijke en billijke wijze wordt verdeeld tussen het openbaar ministerie en de betrokkene. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat de rechter steeds bevoegd is het door de betrokkene te betalen geldbedrag lager vast te stellen dan het voordeel dat hij volgens de schatting heeft verkregen. 4.5. Voorts staat geen rechtsregel en met name niet het hiervoor onder 3 weergegeven stelsel van bewijsvoorschriften eraan in de weg dat in het kader van een redelijke en billijke verdeling van de bewijslast, als onder 4.4 bedoeld, bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebruik wordt gemaakt van de door het Hof bedoelde methode, mits a. het gaat om een beredeneerde vermogensvergelijking die gebaseerd is op wettige bewijsmiddelen (bijvoorbeeld een rapport dat door een daartoe gekwalificeerd persoon is opgemaakt in het kader van een ingesteld strafrechtelijk financieel onderzoek), alsmede b. de betrokkene de gelegenheid is geboden om - zonodig door bescheiden gestaafd - tegenover de rechter aannemelijk te doen worden dat en waarom de door middel van die methode vastgestelde stijging van zijn vermogen niet of niet geheel haar oorsprong vindt in feiten als bedoeld in art. 36e Sr dan wel anderszins niet kan gelden als voordeel in de zin van die bepaling. 4.6. Uit het vorenstaande volgt dat het oordeel van het Hof niet juist is. De middelen zijn derhalve terecht voorgesteld. De Hoge Raad: Vernietigt de bestreden uitspraak; Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens, A.M.J. van Buchem-Spapens, A.J.A. van Dorst en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 28 mei 2002. Mr. G.J.M. Corstens is buiten staat dit arrest te ondertekenen. Het vorenoverwogene brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.