ECLI:NL:HR:2002:AE2176

9 augustus 2002

Eerste Kamer

Nr. C00/346HR

JMH

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats],

2. [Eiseres 2], wonende te [woonplaats],

3. [Eiseres 3], wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie,

advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,

t e g e n

1. [Verweerder 1],

2. [Verweerder 2],

beiden wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr. J.G. de Vries Robbé.

Eisers tot cassatie - verder te noemen: [eiser] c.s. - hebben bij exploit van 13 september 1994 verweerders in cassatie - verder te noemen: [verweerder] c.s. - gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [verweerder] c.s. hoofdelijk te veroordelen aan [eiser] c.s. te betalen een bedrag van ƒ 6.153.610,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 november 1993 tot aan de dag der algehele voldoening.

[Verweerder] c.s. hebben de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 24 april 1996 een comparitie van partijen gelast en bij tussenvonnis van 30 oktober 1996 [verweerder 1] tot bewijslevering toegelaten. Na enquête heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 17 september 1997 [verweerder 1] veroordeeld aan [eiser] c.s. te betalen een bedrag van ƒ 150.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 november 1993, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen de drie vermelde vonnissen hebben [eiser] c.s. hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.

Bij tussenarrest van 7 januari 1999 heeft het Hof de vonnissen van de Rechtbank van 24 april 1996 en 30 oktober 1996 bekrachtigd en, alvorens verder te beslissen, de zaak naar de rol verwezen teneinde [eiser] c.s. in de gelegenheid te stellen een gespecificeerd overzicht van de extra kosten gemaakt in de periode eind juni 1990 - eind oktober 1990 over te leggen.

Het Hof heeft bij eindarrest van 31 augustus 2000 het vonnis van de Rechtbank van 17 september 1997 vernietigd voor zover de vordering wegens door appellanten gemaakte kosten over de periode eind juni 1990 - eind oktober 1990 is afgewezen en voor zover de Rechtbank wettelijke rente heeft toegewezen vanaf 11 november 1993. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft het Hof:

- [verweerder 1] veroordeeld tot betaling van een bedrag van ƒ 4.980,--, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 16 augustus 1992, alsmede tot vergoeding van de wettelijke rente over een bedrag van ƒ 150.000,-- vanaf 16 augustus 1992;

- het meer of anders gevorderde afgewezen, en

- het bestreden eindvonnis voor het overige bekrachtigd.

Beide arresten van het Hof zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen beide arresten van het Hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder] c.s. mede door mr. J.A.M.A. Sluysmans, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van [eiser] c.s. heeft op 10 mei 2002 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiser] c.s. waren de eigenaren van twee percelen aan de [a-straat 1] en [2] te [woonplaats]. In of omstreeks maart 1988 hebben zij met [betrokkene 1], directeur van aannemingsbedrijf [B] B.V. en van [C] B.V., overeenstemming bereikt over de verkoop van deze percelen voor een prijs van ƒ 3.100.000,-- alsmede levering om niet door kopers aan verkopers van twee op die percelen te bouwen appartementen (waarvan één buiten de schriftelijke contracten zou worden gehouden) en, indien de totale verkoopprijs van de appartementen meer zou bedragen dan ƒ 16.000.000,--, betaling van een bedrag gelijk aan 25% van deze meeropbrengst.

(ii) [Eiser] c.s. hebben vervolgens met [verweerder 1] contact opgenomen over de redactie en de inhoud van de koopcontracten.

(iii) In de definitieve versie van de koopcontracten, die op 27 mei 1988 zijn ondertekend, is [E] B.V. i.o. als koopster vermeld. In de contracten is de volgende bepaling opgenomen:

"Indien op 1 juli 1989 aan koper geen bouwvergunning mocht zijn verleend (...) zullen partijen in overleg treden over de ontstane situatie, zulks met dien verstande dat koper alsdan in ieder geval het recht heeft de koopovereenkomst te ontbinden."

(iv) Pas op 10 april 1990 is komen vast te staan dat de bouwvergunning zou worden verleend; dit is op 17 juni 1990 geschied.

(v) Op 5 juni 1990 heeft Bouwbedrijf [D] V.o.F. aan [eiser] c.s. aangeboden het project verder te ontwikkelen. Op 15 juni 1990 heeft [betrokkene 1] in een gesprek met [verweerder 1] medegedeeld dat hij, ter compensatie van ƒ 850.000,-- nadeel door gewijzigde omstandigheden, het contract wilde bijstellen. [D] V.o.F. heeft dit op 18 juni 1990 bevestigd. [Eiser] c.s. hebben dit bod van de hand gewezen.

(vi) Rond augustus 1990 heeft [verweerder 1] de behandeling van de zaak overgedragen aan [verweerder 2].

(vii) Bij vonnis van 11 oktober 1990 heeft de President van de rechtbank te Dordrecht op vordering van [eiser] c.s. [E] B.V. veroordeeld de economische eigendom van de percelen tegen de overeengekomen koopsommen te aanvaarden op straffe van een dwangsom. De vordering [betrokkene 1] persoonlijk naast [E] aansprakelijk te stellen is afgewezen. [E] heeft niet aan het vonnis voldaan. Het afdwingen van nakoming door middel van het leggen van beslagen is niet gelukt.

(viii) Intussen hadden partijen via hun advocaten onderhandeld om tot een regeling te komen. Op 1 oktober 1990 heeft de raadsman van [betrokkene 1], mr. Van der Eerden, een schikkingsvoorstel gedaan aan [verweerder 2]; in dit voorstel kwam het aandeel van [eiser] c.s. in de overwinst boven ƒ 16.000.000,-- niet voor. [Eiser] c.s. hebben dit voorstel van de hand gewezen. Op 8 oktober 1990 heeft mr. Van der Eerden bij brief aan [verweerder 2] een aangepast voorstel gedaan, waarin het aandeel in de overwinst weer was opgenomen. [Verweerder 2] heeft dezelfde dag een kopie van dit voorstel aan [eiser] c.s. gezonden, met de mededeling dat hij reeds telefonisch aan mr. Van der Eerden heeft laten weten dat het voorstel onaanvaardbaar is en met een verzoek om een reactie. Op 17 oktober 1990 heeft de advocaat van [betrokkene 1] [verweerder 2] per fax gevraagd of hij reeds in staat was op het voorstel te reageren. Op 23 oktober 1990 heeft [eiser] [verweerder 2] laten weten de oorspronkelijke koopsom te willen handhaven, welk standpunt hij op 24 oktober 1990 heeft herhaald. Op 24 oktober 1990 heeft [verweerder 2], onder verwijzing naar het telefoongesprek van 8 oktober 1990, aan mr. Van der Eerden bericht dat het voorstel "nog even onaanvaardbaar is als het was".

(ix) Begin 1991 heeft [verweerder 2] zijn werkzaamheden voor [eiser] c.s. beëindigd.

(x) Bij brief van 6 september 1991 heeft [eiser] klachten ingediend tegen [verweerder 1] en [verweerder 2]. Daaromtrent hebben de Raad van Discipline op 13 april 1992 en het Hof van Discipline in hoger beroep op 7 december 1992 uitspraak gedaan.

(xi) Op 10 november 1993 hebben [eiser] c.s. de onroerende zaken verkocht aan Pana B.V. (voorheen genaamd: [E] B.V.) voor ƒ 1.500.000,--.

3.2 In het onderhavige geding hebben [eiser] c.s. gevorderd [verweerder] c.s. te veroordelen tot betaling van ƒ 6.153.610,-- in hoofdsom. Aan deze vordering hebben zij, samengevat weergegeven en voor zover in cassatie van belang, ten grondslag gelegd dat [verweerder] c.s. jegens [eiser] c.s. toerekenbaar zijn tekortgeschoten althans onrechtmatig hebben gehandeld:

(a) doordat [verweerder 1] in 1988 in de koopovereenkomst geen garanties van het moederbedrijf van de koper en/of van [betrokkene 1] privé heeft bedongen ter zake van betaling van de koopprijs en/of doordat hij [E] B.V. i.o. in plaats van de oorspronkelijke koper als contractspartij heeft geaccepteerd, zonder een onderzoek in te stellen naar de kredietwaardigheid van die vennootschap en zonder garanties voor de richtige nakoming van de overeenkomst te bedingen en zonder [eiser] c.s. te wijzen op de risico's in geval van insolventie; alsmede

(b) doordat [verweerder 1] heeft nagelaten in mei/juni 1990 aan [eiser] c.s. te adviseren in te gaan op een bod van de koper, inhoudende dat de insolvente wederpartij [E] B.V. werd vervangen door [D] V.o.F. en de koopprijs werd verminderd met ƒ 850.000,--; alsmede

(c) doordat [verweerder 2] zonder [eiser] c.s. te raadplegen het bod van de koper op 8 oktober 1990 heeft verworpen.

De Rechtbank heeft het hiervoor onder (a) weergegeven verwijt deels gegrond geacht, maar geoordeeld dat [eiser] c.s. door deze tekortkoming van [verweerder 1] geen schade hebben geleden. Zij heeft het onder (b) weergegeven verwijt gegrond bevonden en de dientengevolge geleden schade gesteld op het verschil tussen de prijs die [eiser] c.s. in mei/juni 1990 hadden kunnen verkrijgen (de overeengekomen koopprijs verminderd met ƒ 850.000,--) en de prijs die zij in oktober 1990 hadden kunnen krijgen (de oorspronkelijke prijs verminderd met ƒ 1.000.000,--). Dienovereenkomstig heeft zij [verweerder 1] veroordeeld tot betaling van ƒ 150.000,-- met wettelijke rente, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Het Hof heeft het eindvonnis van de Rechtbank van 17 september 1997 vernietigd, doch alleen voor zover de Rechtbank de vordering wegens door [eiser] c.s. in de periode eind mei tot eind oktober 1990 gemaakte onkosten had afgewezen, en met betrekking tot de datum van ingang van de wettelijke rente.

3.3.1 Onderdeel 1 betreft de vraag of het hiervoor in 3.2 onder (a) bedoelde verwijt, voor zover door de Rechtbank gegrond bevonden, tot schade voor [eiser] c.s. heeft geleid. Naar aanleiding van het betoog van [eiser] c.s. in hoger beroep dat zij, ingeval [verweerder 1] genoegzaam zou hebben gewaarschuwd en [betrokkene 1] inderdaad geen zekerheden zou hebben gesteld, de overeenkomst met [betrokkene 1] in het geheel niet zouden hebben gesloten, heeft het Hof in rov. 15 van zijn tussenarrest overwogen dat [eiser] c.s. reeds omstreeks maart 1988 overeenstemming hadden bereikt met [B] B.V./[C] B.V. en niet vrij zouden zijn geweest met een derde in zee te gaan, en dat zij weliswaar bezwaar hadden kunnen maken tegen de wijziging van de contractspartij in [E] B.V. i.o., maar dan toch gebonden zouden zijn geweest aan [C] B.V., welke vennootschap reeds op 9 maart 1989 is gefailleerd.

3.3.2 Onderdeel 1.2 klaagt dat het Hof aldus overwegende in strijd met art. 176 (oud) Rv. de feitelijke grondslag van het verweer van [verweerder] c.s. heeft aangevuld. De klacht is tevergeefs voorgesteld. Bij pleidooi in eerste aanleg hadden [verweerder] c.s. onder verwijzing naar de rechtspraak omtrent het afbreken van onderhandelingen betoogd dat [eiser] en [betrokkene 1] uitonderhandeld waren en mondeling overeenstemming hadden bereikt. In de hiervoor kort weergegeven overweging van het Hof ligt besloten dat het Hof dit betoog aannemelijk heeft geacht. Van dit oordeel behoefde het Hof zich niet te laten weerhouden door de omstandigheid dat [verweerder] c.s.

in hoger beroep op dit punt nog andere verweren naar voren hebben gebracht, nu dit naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het Hof niet impliceert dat [verweerder] c.s. daarmee hun in eerste aanleg aangevoerde stellingen hebben prijsgegeven. Anders dan onderdeel 1.4 aanvoert geven de in de bestreden overweging van het Hof neergelegde gedachtengang en zijn daarop gegronde oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel van het Hof is voorts zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie voor het overige niet op juistheid kan worden onderzocht. Het is in het licht van het debat van partijen in feitelijke aanleg niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

3.3.3 Ook indien met onderdeel 1.3 ervan moet worden uitgegaan dat tegenover het voorstel van [betrokkene 1] tot wijziging van het bereikte onderhandelingsresultaat in die zin dat [E] B.V. i.o. in plaats van [B] B.V. en [C] B.V. als koper zou optreden, voor [eiser] c.s. ruimte bestond voor het onderhandelen over het stellen van zekerheden, tast dit het oordeel van het Hof niet aan. De Rechtbank heeft immers geoordeeld dat [verweerder 1] geslaagd was in het hem opgedragen bewijs dat [eiser] c.s. niet bij verdere onderhandelingen in een betere positie zouden zijn geweest indien de mogelijkheden waren onderzocht zekerheden te verkrijgen van [betrokkene 1] en de in de bewijsopdracht genoemde vennootschappen, en het Hof heeft in rov. 17 van zijn tussenarrest, in cassatie onbestreden, de tegen dat oordeel gerichte appelgrief van [eiser] c.s. verworpen.

3.3.4 Onderdeel 1.5 bouwt voort op onderdeel 1.2 en moet het lot daarvan delen.

3.3.5 Waar het Hof in rov. 15 van zijn tussenarrest overweegt dat [eiser] c.s., zo zij gebonden zouden zijn aan [C] B.V., niet in een betere positie zouden hebben verkeerd dan zij waren met [E] B.V. i.o. als wederpartij, heeft het gelet op zijn overweging dat [C] B.V. reeds op 9 maart 1989 failliet is verklaard, kennelijk, zoals onderdeel 1.6 veronderstelt, het oog gehad op de verhaalsmogelijkheden voor [eiser] c.s. Het onderdeel bestrijdt dit oordeel in zoverre niet, maar verwijt het Hof niet onder ogen gezien te hebben dat [eiser] c.s. door het faillissement op of kort na 9 maart 1989 vrij zouden zijn geweest met een derde in zee te gaan. Het onderdeel faalt, omdat in feitelijke aanleg niet is aangevoerd dat het in maart 1989 mogelijk zou zijn geweest met een derde in zee te gaan.

3.3.6 Onderdeel 1.7 richt zich tegen een overweging ten overvloede, die 's Hofs beslissing niet draagt. Het kan derhalve bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

3.3.7 Hetgeen het Hof in de door onderdeel 1.8 bestreden passage van rov. 15 van zijn tussenarrest heeft overwogen, moet als volgt worden verstaan. Het Hof heeft vastgesteld dat de financiële positie van de vennootschappen, waarmee het Hof doelt op de vennootschappen die oorspronkelijk de wederpartijen van [eiser] c.s. waren ([B] B.V. en [C] B.V.), niet zo slecht was dat met insolventie van deze vennootschappen rekening zou moeten worden gehouden, zodat de vraag of garanties hadden moeten of kunnen worden bedongen geen rol speelde, zolang [E] B.V. i.o. nog niet als contractspartij aan de orde was. Dit heeft het Hof tot de slotsom geleid dat de vraag waar het op aankomt, is of van [E] B.V. i.o. garanties hadden kunnen zijn bedongen. Aldus verstaan is de gedachtengang van het Hof niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd, zodat het onderdeel faalt.

3.4.1 Onderdeel 2 is in zijn geheel gericht tegen de overweging van het Hof dat, nu [eiser] c.s. niet aan hun schadebeperkingsplicht hebben voldaan, zij de meerdere schade niet op [verweerder] c.s. kunnen verhalen (rov. 18 van het tussenarrest).

3.4.2 De onderdelen 2.2.1 - 2.2.3 nemen tot uitgangspunt dat [verweerder 2] weliswaar heeft geadviseerd het aanbod van [betrokkene 1] c.s. van 1 oktober 1990 te aanvaarden, maar dat dit niet geldt voor het aanbod van 8 oktober 1990. Kennelijk heeft het Hof evenwel geoordeeld dat uit het advies het voorstel van 1 oktober te aanvaarden moet worden afgeleid dat [verweerder 2] ook heeft geadviseerd het voorstel van 8 oktober te aanvaarden, nu dit voor [eiser] c.s. gunstiger was (vgl. hetgeen hiervoor in 3.1 onder (viii) is overwogen). Dit oordeel dat berust op een aan het Hof als rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden uitleg van de stukken van het geding, is niet onbegrijpelijk. Het Hof behoefde zich van dit oordeel niet te laten weerhouden door de omstandigheid dat [verweerder 2] in een telefoongesprek met mr. Van der Eerden het aanbod van 8 oktober 1990 aanstonds heeft afgewezen, nu dit niet onverenigbaar is met een positief advies aan [eiser] c.s. en overigens deze afwijzing naar 's Hofs in cassatie niet bestreden vaststelling in rov. 5 van zijn tussenarrest niet als definitief is opgevat. De onderdelen falen derhalve.

3.4.3 De onderdelen 2.2.4 en 2.2.5 verwijten het Hof dat het niet heeft meegewogen dat [verweerder 2] zijn advies het aanbod te aanvaarden niet onvoorwaardelijk heeft gegeven, maar heeft voorzien van een alternatief, te weten verkoop van het project aan een derde, en dat het in zijn oordeel de vraag had moeten betrekken of [eiser] c.s. toen al hadden moeten beseffen dat dit alternatief niet meer openstond. De onderdelen miskennen evenwel dat het Hof het advies kennelijk en niet onbegrijpelijk aldus heeft uitgelegd dat [eiser] c.s. binnen de termijn van geldigheid van het aanbod konden trachten het project gunstiger aan een derde te verkopen. In deze gedachtengang behoefde het Hof zich niet te verdiepen in de vraag in hoeverre [eiser] c.s. deze verkoop aan een derde mogelijk en wenselijk achtten. De onderdelen missen dan ook doel.

3.4.4 Onderdeel 2.2.6 klaagt dat, ook al zou met het Hof in rov. 18 van zijn tussenarrest worden aangenomen dat het [eiser] c.s. op 11 oktober 1990 duidelijk had moeten zijn dat de vordering op [betrokkene 1] privé minst genomen dubieus was, niet valt in te zien waarom [eiser] c.s. het verlies van ƒ 1 miljoen hadden moeten accepteren en niet hadden mogen kiezen voor de kans van verhaal op [betrokkene 1] privé. Deze klacht faalt, omdat zij de gedachtengang van het Hof miskent, die hierop neerkomt dat juist de omstandigheid dat de vordering op [betrokkene 1] privé dubieus was [eiser] c.s. uit een oogpunt van schadebeperking ertoe had moeten brengen aanvaarding van het aanbod te verkiezen boven de onzekere uitkomst van een procedure tegen [betrokkene 1].

3.4.5 Onderdeel 2.3 neemt tot uitgangspunt dat [eiser] c.s., doordat zij het advies van [verweerder 2] tot aanvaarding van het aanbod van [betrokkene 1] van 8 oktober 1990 naast zich neer hebben gelegd, niet aan hun schadebeperkingsplicht hebben voldaan. Het onderdeel bestrijdt het oordeel van het Hof dat daaruit voortvloeit dat de gehele schade die dientengevolge is geleden niet op [verweerder] c.s. kan worden verhaald.

De onderdelen 2.3.1 - 2.3.3 behelzen verschillende lezingen met betrekking tot de veronderstelde grondslag voor het oordeel van het Hof dat de gehele verdere schade niet op [verweerder] c.s. kan worden verhaald.

Onderdeel 2.3.1 mist feitelijke grondslag. De overwegingen van het Hof bieden geen aanknopingspunt voor de gedachte dat het niet voldoen aan de schadebeperkingsplicht zonder meer leidt tot vervallen van de verplichting verdere schade te vergoeden.

Uit de verwerping van appelgrief X, die was gericht tegen rov. 13.2 van het vonnis van de Rechtbank van 24 april 1996, volgt dat het Hof, evenals de Rechtbank in voormelde overweging, als in hoger beroep niet dan wel tevergeefs bestreden, tot uitgangspunt heeft genomen dat door het niet aanvaarden van het aanbod van 8 oktober 1990 door [eiser] c.s. het causaal verband tussen de wanprestatie van [verweerder 1] en de verdere schade is verbroken. Anders dan onderdeel 2.3.2 betoogt, heeft het Hof aldus niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op € 4.314,18 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers, A.G. Pos en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer O. de Savornin Lohman op 9 augustus 2002.