ECLI:NL:HR:2002:AE4358

4 oktober 2002 Eerste Kamer Nr. C01/057HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J.H. van Gelderen, t e g e n 1. [Verweerster 1], 2. GLASSINSTRUMENTS B.V., beide gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. R.V. Kist. Eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - heeft bij exploit van 16 oktober 1996 verweersters in cassatie - verder te noemen: [verweerster 1] en GI - gedagvaard voor de Rechtbank te Middelburg en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair [verweerster 1], subsidiair [verweerster 1] en GI hoofdelijk, en meer subsidiair GI te veroordelen om aan [eiseres] te betalen in hoofdsom een bedrag van ƒ 172.511,44, vermeerderd met de wettelijke vertragingsrente over de hoofdsom met ingang van 16 december 1995 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede de buitengerechtelijke invorderingskosten, begroot op een bedrag van ƒ 9.335,34. [Verweerster 1] en GI hebben de vordering bestreden en in reconventie gevorderd de overeenkomst tussen [verweerster 1] en [eiseres] te ontbinden op grond van verwijtbare niet-nakoming door [eiseres] hiervan en voorts [eiseres] te veroordelen tot vergoeding van de schade die door [verweerster 1] en GI wordt geleden, deze beide schades op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [Eiseres] heeft in reconventie de vorderingen bestreden. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 22 januari 1997 een comparitie van partijen gelast. Bij conclusie van repliek in conventie heeft [eiseres] de vordering tegen GI ingetrokken en in reconventie gevorderd Intradak B.V., gevestigd te Molenaarsgraaf, in vrijwaring te mogen oproepen. De Rechtbank heeft bij vonnis van 2 juli 1997 deze incidentele vordering toegewezen. Bij eindvonnis van 4 maart 1998 heeft de Rechtbank in conventie de vordering van [eiseres] toegewezen en [verweerster 1] veroordeeld tot betaling van de door [eiseres] gevorderde bedragen. In reconventie heeft de Rechtbank de vorderingen afgewezen. Tegen dit eindvonnis hebben [verweerster 1] en GI zowel in conventie als in reconventie hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. [Eiseres] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 31 oktober 2000 heeft het Hof in het principaal appel GI niet-ontvankelijk verklaard. Vervolgens heeft het Hof het vonnis voor zover gewezen tussen [eiseres] en [verweerster 1] in conventie en tussen [verweerster 1] en GI enerzijds en [eiseres] anderzijds in reconventie vernietigd, en, opnieuw rechtdoende, in conventie de vorderingen van [eiseres] afgewezen en in reconventie de vorderingen van [verweerster 1] en GI toegewezen. Voorts heeft het Hof in conventie en in reconventie [eiseres] veroordeeld om aan [verweerster 1] respectievelijk GI terug te betalen, hetgeen [verweerster 1] in conventie respectievelijk [verweerster 1] en GI in reconventie ingevolge voormeld vonnis aan hoofdsommen, rente, proces- en executiekosten hebben voldaan, te weten een (totaal) bedrag van ƒ 213.043,96, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 6 maart 1998 tot op de dag van terugbetaling. In het incidenteel appel heeft het Hof het beroep verworpen. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het Hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster 1] en GI hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 25 juni 2002 gereageerd op de conclusie van de Procureur-Generaal. 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de door het Hof in rov. 9 van het bestreden arrest vermelde feiten. Kort samengevat en voor zover in cassatie van belang komen deze feiten op het volgende neer. [Eiseres] heeft in opdracht van [verweerster 1] in regie een destillatietoren met toebehoren gebouwd. Het werk is in september 1995 in gebruik genomen. Er moesten toen nog werkzaamheden worden uitgevoerd volgens een daartoe opgestelde lijst. In november 1995 bleken er lekkages op te treden in de destillatietoren. Bij brief van 9 januari 1996 heeft (GI namens) [verweerster 1] tussen haar en [eiseres] gemaakte afspraken bevestigd. Deze brief vermeldt onder meer dat het "aandragen van een oplossing voor het lekdicht maken van de destillatieruimte zal geschieden vóór of uiterlijk op zaterdag 27 januari 1996." [Eiseres] heeft hierop gereageerd bij brief van 26 januari 1996 waarin onder meer wordt vermeld dat de problemen zullen worden opgelost zoals besproken en dat de werkzaamheden alleen kunnen worden uitgevoerd "bij niet vriezend weer". Op 1 maart 1996 heeft [eiseres] een garantieverklaring afgegeven, welke inhoudt dat vanaf 1 januari 1996 de waterdichtheid wordt gegarandeerd van de sandwichpanelen van de destillatietoren gedurende tien jaren. Op 6 maart 1996 is een expertiserapport opgemaakt waarin onder meer is vermeld dat van de door [eiseres] in februari 1996 uitgevoerde werkzaamheden mag worden aangenomen dat zij waterdichtheid garanderen, maar dat een en ander beter moet worden afgewerkt. Op 11 april 1996 is opnieuw lekkage opgetreden. Tussen partijen zijn vervolgens nog besprekingen gevoerd over mogelijke oplossingen en in juni 1996 is een inspectierapport uitgebracht. Op 15 juli 1996 heeft de raadsman van [eiseres] een voorstel voor een oplossing gedaan. Eind augustus 1996 heeft de raadsman van [verweerster 1] meegedeeld dat verder van het project wordt afgezien. 3.2 [Eiseres] heeft gevorderd dat [verweerster 1], althans [verweerster 1] en GI, veroordeeld zal c.q. zullen worden tot betaling van haar factuur. In reconventie hebben [verweerster 1] en GI gevorderd dat de overeenkomst tussen partijen zal worden ontbonden en dat [eiseres] zal worden veroordeeld tot vergoeding van schade op te maken bij staat. [Eiseres] heeft de vordering tegen GI ingetrokken. De Rechtbank heeft de vordering van [eiseres] toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen. Het Hof heeft, na vernietiging van het vonnis van de Rechtbank, in conventie de vordering van [eiseres] afgewezen en in reconventie de overeenkomst ontbonden en [eiseres] veroordeeld tot vergoeding aan [verweerster 1] en GI van de door hen geleden schade, op te maken bij staat. 3.3 Het Hof heeft (in rov. 11) overwogen dat partijen verdeeld zijn over de vraag of [eiseres], toen [verweerster 1] in augustus 1996 'afhaakte', in verzuim was. Het Hof heeft vervolgens vastgesteld dat niet is gebleken dat [verweerster 1] een ingebrekestelling heeft uitgebracht die voldoet aan de in de wet gestelde eisen (rov. 12). Naar het oordeel van het Hof, zoals uitgewerkt in rov. 13 tot en met 17, is [eiseres] echter wel in verzuim geraakt omdat zij haar verplichtingen niet is nagekomen binnen de door [verweerster 1] bij brief van 9 januari 1996 gestelde termijn die moet worden beschouwd als een fatale termijn in de zin van art. 6:83, aanhef en onder a, BW, zoals [eiseres] moet hebben begrepen. 3.4 De klachten van de onderdelen 2 en 3 tegen dit oordeel treffen doel. De door het Hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde overwegingen houden immers slechts in dat aan [eiseres] voor de uitvoering van haar werkzaamheden een termijn is gesteld die, zoals zij kennelijk begreep, redelijkerwijs geen andere strekking kon hebben dan die van een fatale termijn. Mocht het Hof hebben geoordeeld dat het enkele stellen van een termijn voldoende was om [eiseres] in verzuim te doen geraken, dan heeft het Hof daarmee miskend dat een termijn als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, tussen partijen moet zijn overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid moet voortvloeien uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval. Indien het Hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, is zijn oordeel zondere nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, onbegrijpelijk. De enkele omstandigheid dat [eiseres] heeft begrepen dat [verweerster 1] een voor de voldoening bepaalde termijn heeft gesteld, betekent immers niet dat [eiseres] daarmee heeft ingestemd in dier voege dat zij bij overschrijding ervan zonder ingebrekestelling in verzuim zou zijn. De verwijzing door het Hof naar de reactie van [eiseres] bij brief van 26 januari 1996 - één dag voor het verstrijken van de termijn - op de brief van 9 januari 1996 kan niet als een afdoende ondersteuning van zijn oordeel dienen, nu [eiseres], naar het Hof heeft vastgesteld, weliswaar de garantie heeft gegeven van waterdichtheid van de gevelbeplating, doch daaruit niet zonder meer volgt dat zij de gestelde termijn had aanvaard. Het oordeel van het Hof valt ook niet zonder meer te rijmen met zijn vaststelling dat partijen gedurende de periode van maart tot eind augustus 1996 met elkaar in gesprek zijn gebleven over mogelijke oplossingen van het probleem van de lekkages. Aantekening verdient ten slotte dat, mede in verband met de hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijk stelsel, onder omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn of kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. Over dit een en ander houdt het oordeel van het Hof echter niets in. Integendeel, het Hof heeft zonder meer vastgesteld dat van een rechtsgeldige ingebrekestelling geen sprake was. De onderdelen 1 en 4 behoeven geen behandeling. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 31 oktober 2000; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster 1] en GI in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 2.640,22 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 4 oktober 2002.