ECLI:NL:HR:2002:ZC8145

Nr. 35.820 12 juli 2002 PdM gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 26 november 1999, nr. 96/02928, betreffende na te melden beschikking inzake teruggaaf van overdrachtsbelasting. 1. Beschikking, bezwaar en geding voor het Hof Het verzoek van belanghebbende om teruggaaf, op de voet van artikel 19, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: de Wet), van eerder nageheven overdrachtsbelasting is door de Inspecteur bij beschikking van 25 juli 1996 afgewezen, welke beschikking, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en alsnog teruggaaf verleend van f 270.600 aan overdrachtsbelasting. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 9 mei 2001 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie. De Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Belanghebbende heeft op 23 december 1988 een aantal bedrijfspanden gekocht van vier zustervennootschappen. In de transportakte is een beroep gedaan op de vrijstelling van overdrachtsbelasting als bedoeld in artikel 15, lid 1, letter h, van de Wet (tekst 1988). Bij het aangaan van de koopovereenkomsten zijn belanghebbende en haar zustervennootschappen op grond van een daartoe strekkende mededeling van de accountant en een daarmee strokende second opinion van een externe belastingadviseur ervan uitgegaan dat deze vrijstelling van toepassing was. De Inspecteur, van oordeel dat de vrijstelling niet van toepassing was, heeft ter zake van de verkrijgingen van die panden door belanghebbende overdrachtsbelasting nageheven. Belanghebbende heeft vervolgens bij buitengerechtelijke verklaring als bedoeld in artikel 3:50 BW de koopovereenkomsten en de overdrachten vernietigd op grond van dwaling, omdat zowel zij als haar zustervennootschappen waren uitgegaan van de onjuiste veronderstelling dat de vrijstelling van toepassing was en dat derhalve geen overdrachtsbelasting zou zijn verschuldigd. De zustervennootschappen hebben in deze vernietiging berust. Bij notariële akte van 28 februari 1995 is geconstateerd dat ingevolge het bepaalde in artikel 3:53 BW de vernietiging terugwerkt tot 23 december 1988, zodat de eigendom van de bedrijfspanden weer is teruggekeerd bij de zustervennootschappen. Daarna heeft belanghebbende de Inspecteur verzocht om teruggaaf van de eerder nageheven overdrachtsbelasting op de voet van artikel 19, lid 1, letter b, van de Wet. De Inspecteur heeft die teruggaaf geweigerd. 3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat de verkoop en overdracht van de panden aan belanghebbende, zoals neergelegd in de transportakte van 23 december 1988, moeten worden gezien als uitvoeringshandelingen van de reorganisatie van het concern. Het heeft aannemelijk geacht dat bij een juiste voorstelling van zaken binnen het concern betreffende de verschuldigdheid van overdrachtsbelasting door belanghebbende de reorganisatie niet tot stand zou zijn gekomen, hetgeen het Hof heeft afgeleid uit een tweetal in zijn uitspraak nader omschreven omstandigheden. Op grond hiervan heeft het Hof geoordeeld dat sprake is van wederzijdse dwaling, omdat zowel de verkopers als belanghebbende in de veronderstelling verkeerden dat de reorganisatie kon plaatshebben zonder dat ter zake van de verkrijging van de panden overdrachtsbelasting zou zijn verschuldigd. Deze oordelen zijn in cassatie niet bestreden. 3.3. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat geen sprake is van een dwaling die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van belanghebbende behoort te blijven. Tegen laatstgenoemd oordeel keert zich het middel met het betoog dat eventuele tekortkomingen van ingeschakelde adviseurs, die naar achteraf blijkt een onjuist fiscaal advies hebben gegeven, naar verkeersopvattingen voor rekening van hun cliënt komen, en dat daarom, gelet op artikel 6:228, lid 2, BW, op de onderhavige dwaling geen vernietiging kan worden gegrond. Daaraan voegt het middel toe dat bijzondere betekenis moet worden toegekend aan de omstandigheid dat de contracterende partijen gelieerd zijn, en dat het voor zulke partijen, waar zich veelal geen conflicterende belangen zullen voordoen, eenvoudig is met betrekking tot het terugdraaien van de overeenkomst één front te vormen jegens de fiscus. 3.4. Bij de beoordeling van dit middel moet het volgende worden vooropgesteld. Ingevolge het bepaalde in artikel 19, lid 1, letter b, van de Wet wordt teruggaaf verleend indien de toestand van vóór de verkrijging zowel feitelijk als rechtens wordt hersteld als gevolg van nietigheid of vernietiging. De woorden "of vernietiging" zijn aan deze bepaling toegevoegd bij Wet van 25 oktober 1989, Stb. 491 (Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 nieuw BW (negende gedeelte)), waarbij onder meer de Wet op belastingen van rechtsverkeer aan het nieuwe Burgerlijk Wetboek is aangepast. In de Memorie van toelichting is omtrent deze wijziging opgemerkt dat naast nietigheid ook vernietiging is vermeld, omdat in tegenstelling tot de toenmalige situatie in het nieuwe BW een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen nietigheid en vernietigbaarheid; voorts is opgemerkt dat dit geen inhoudelijke wijziging betrof, omdat de bepaling reeds voor vernietigbare rechtshandelingen gold (Kamerstukken II 1985/86, 19 527, nr. 3, blz. 32). Nu de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten voor het tegendeel biedt, moet worden aangenomen dat niet alleen sprake is van vernietiging als bedoeld in artikel 19 van de Wet, indien een ingevolge het Burgerlijk Wetboek vernietigbare rechtshandeling strekkende tot overdracht van onroerende zaken of rechten wordt vernietigd door een rechterlijke uitspraak, maar ook indien zij wordt vernietigd door een buitengerechtelijke verklaring van degene in wiens belang de vernietigingsgrond bestaat (vgl. de artikelen 3:49 en 3:50 BW), terwijl de wederpartij bij die rechtshandeling daarin berust. 3.5. Dit lijdt uiteraard uitzondering indien de betrokken partijen het bestaan van een vernietigingsgrond slechts hebben voorgewend. Van een zodanige voorgewende vernietigingsgrond is te dezen echter geen sprake. Het Hof heeft immers - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat sprake is geweest van wederzijdse dwaling, omdat partijen in de veronderstelling verkeerden dat de reorganisatie kon plaatshebben zonder dat ter zake van de verkrijging van de panden overdrachtsbelasting zou zijn verschuldigd. Er was derhalve een reële grond voor vernietiging aanwezig. 3.6. Het op artikel 6:228, lid 2, BW steunende middel mist doel. De bepaling dat de vernietiging niet kan worden gegrond op een dwaling die in verband met de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de dwalende behoort te blijven, geeft een regel omtrent de verdeling van het risico van dwaling tussen de contractspartijen. Slechts een contractspartij kan daarop een beroep doen. Nu de zustermaatschappijen hebben berust in de vernietiging, terwijl - zoals hiervoor is overwogen - een reële grond voor vernietiging wegens (wederzijdse) dwaling aanwezig was, komt evenvermelde bepaling niet aan de orde. Het middel faalt derhalve. 4. Proceskosten De Hoge Raad acht, in aanmerking genomen dat kennelijk tussen partijen is overeengekomen dat belanghebbende geen aanspraak zal maken op enige proceskostenvergoeding, geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. De Hoge Raad verklaart het beroep ongegrond. Dit arrest is gewezen door de vice-president E. Korthals Altes als voorzitter, en de raadsheren L. Monné, P.J. van Amersfoort, J.W. van den Berge en C.J.J. van Maanen, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier A.I. Boussak-Leeksma, en in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2002. Van de Staat wordt ter zake van het door de Staatssecretaris van Financiën ingestelde beroep in cassatie een griffierecht geheven van € 327.