ECLI:NL:HR:2003:AF0444

7 februari 2003 Eerste Kamer Rek.nr. R02/027HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, t e g e n [De man], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. J. Groen. Met een op 16 februari 2000 ter griffie van de Rechtbank te Utrecht ingekomen verzoekschrift heeft verweerder in cassatie - verder te noemen: de man - zich gewend tot die Rechtbank en verzocht zijn ontkenning van het vaderschap van [het] uit verzoekster tot cassatie - verder te noemen: de vrouw - op 10 februari 1999 te [geboorteplaats] geboren minderjarige [kind] gegrond te verklaren. De vrouw heeft het verzoek bestreden en verzocht de man niet-ontvankelijk te verklaren omdat het verzoek te laat is ingediend, althans het verzoek af te wijzen. De Rechtbank heeft bij beschikking van 19 juli 2000 de man in zijn verzoek niet-ontvankelijk verklaard. Tegen deze beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Bij tussenbeschikking van 10 mei 2001 heeft het Hof de man in de gelegenheid gesteld zijn stelling dat hij niet de biologische vader van [het kind] is te bewijzen door op zijn kosten een DNA-onderzoek te laten verrichten en de resultaten van dat onderzoek aan het Hof over te leggen. Nadat rapport was uitgebracht heeft het Hof bij eindbeschikking van 24 januari 2002 de bestreden beschikking vernietigd en het verzoek van de man tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van [het kind] voornoemd toegewezen. Beide beschikkingen van het Hof zijn aan deze beschikking gehecht. Tegen beide beschikkingen van het Hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De man heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het cassatieberoep, voor zover gericht tegen de bestreden tussenbeschikking van 10 mei 2001, tot vernietiging van de bestreden eindbeschikking van 24 januari 2002 en tot verwijzing van de zaak naar een ander Hof. De advocaat van de man heeft bij brief van 27 november 2002 op deze conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De man en de vrouw zijn op 15 oktober 1997 in [...] met elkaar gehuwd. (ii) Op 18 november 1998 heeft de man aan een ambtenaar van politie onder meer verklaard dat de vrouw hem begin november 1998 heeft verteld dat zij zwanger was van een andere man. (iii) Op 10 februari 1999 is de vrouw bevallen van een zoon, genaamd [het kind]. De vrouw heeft aangifte gedaan van de geboorte. De man wist niet wanneer de bevalling zou plaatsvinden en is daarbij niet aanwezig geweest. Hij heeft eerst op 11 maart 1999 van de geboorte van [het kind] vernomen door kennisname van een persoonslijst van de gemeente Soest, waarop hij als vader van [het kind] stond vermeld. (iv) Het huwelijk van de man en de vrouw is op 4 mei 2000 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. (v) Uit DNA-onderzoek is inmiddels gebleken dat de man niet de biologische vader van [het kind] is. 3.2 De man, die op grond van art. 1:199, aanhef en onder a, BW de vader van het kind is, heeft bij verzoekschrift, ingekomen op 16 februari 2000, verzocht de ontkenning van het vaderschap van [het kind] gegrond te verklaren. De Rechtbank heeft de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek. Zij heeft geoordeeld dat naar analogie van de regeling van art. 1:203 lid 2 BW de wetenschap van de man direct na de geboorte van het kind is ontstaan. Zij heeft vervolgens overwogen dat de man reeds begin november 1998 bekend was met de zwangerschap van de vrouw en dat het kind op 10 februari 1999 is geboren, terwijl de man eerst op 16 februari 2000, derhalve na het verstrijken van de wettelijke termijn, het verzoekschrift tot ontkenning van het vaderschap heeft ingediend. Ook op grond van art. 8 lid 2 EVRM kan de man, aldus de Rechtbank, niet in zijn verzoek worden ontvangen. In zijn tussenbeschikking van 10 mei 2001 heeft het Hof overwogen dat de termijn van één jaar, genoemd in art. 1:200 lid 5 BW, in ieder geval niet eerder aanvangt dan de termijn waarbinnen ontkenning door de moeder moet worden gedaan, dat wil zeggen bij de geboorte van het kind, en dat het in deze bepaling vermelde criterium "bekend is geworden" subjectief moet worden opgevat, in die zin dat de vader wist van de geboorte van het kind, zodat de termijn aanvangt op de dag van zijn bekendheid met de geboorte van het kind (rov. 4.4 en 4.5). Op grond van een en ander heeft het Hof de man ontvankelijk geacht in zijn verzoek en hem in de gelegenheid gesteld zijn stelling dat hij niet de biologische vader van [het kind] is te bewijzen door een DNA-onderzoek. Het Hof heeft in zijn eindbeschikking van 24 januari 2002 op grond van het rapport betreffende het DNA-onderzoek geoordeeld dat de man is uitgesloten van het vaderschap van [het kind], en het primaire verweer van de vrouw, dat zich richtte tegen de stelling van de man dat hij niet de biologische vader van het kind is, verworpen. Het subsidiaire verweer van de vrouw dat de man haar tegen haar zin heeft aangezet tot daden die de verwekking van [het kind] tot gevolg kunnen hebben gehad, immers haar heeft gedwongen tot prostitutie, heeft het Hof eveneens verworpen. 3.3 Middel 1 richt zich tegen de tussenbeschikking van het Hof met de klacht dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de termijn van art. 1:200 lid 5 BW, ofschoon de vader reeds vóór de geboorte van het kind vermoedt dat hij niet de biologische vader van het kind is, toch geen aanvang neemt vóór de geboorte. Ingevolge art. 1:203 lid 1 (oud) BW kon de vader een verzoek tot ontkenning van het vaderschap indienen binnen zes maanden, nadat te zijner kennis was gekomen dat de moeder het kind ter wereld heeft gebracht. Bij de op 1 april 1998 in werking getreden Wet van 24 december 1997, Stb. 772, is het huidige art. 1:200 BW vastgesteld; daarin is de termijn verlengd tot een jaar, en is voor het aanvangstijdstip van de termijn bepalend de bekendheid van de vader met het feit dat hij vermoedelijk niet de biologische vader is van het kind. Uit de wetsgeschiedenis van deze bepaling blijkt niet dat ook het geval onder ogen is gezien waarin een man bekend is geworden met het feit dat hij vermoedelijk niet de biologische vader is, voordat hij kennis had gekregen van de geboorte. Niet aannemelijk is evenwel dat de nieuwe bepaling van het aanvangstijdstip van de termijn zou meebrengen dat de met de langere termijn beoogde verruiming voor dit geval geheel of gedeeltelijk tenietgedaan zou worden. In dit verband is mede van belang dat een man die vermoedt dat hij niet de biologische vader is van een kind waarvan zijn echtgenote zwanger is, in het algemeen geen aanleiding zal hebben stappen te nemen om het vaderschap te ontkennen voordat hij kennis heeft gekregen van de geboorte van een levend kind. Aangenomen moet dan ook worden dat de termijn van art. 1:200 lid 5 BW niet gaat lopen voordat de man bekend is geworden zowel met de geboorte van het kind als met het feit dat hij vermoedelijk niet de biologische vader is van het kind. Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld. 3.4 Middel 2 bestrijdt de verwerping door het Hof van het subsidiaire verweer van de vrouw, inhoudende dat de man door haar aan te zetten tot prostitutie heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. Bij de beoordeling van dit middel moet worden vooropgesteld dat de tekst van zowel art. 1:200 lid 3 BW als art. 1:201 lid 1 (oud) BW spreekt van instemming met (toestemming tot) een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, derhalve niet een daad die de verwekking tot gevolg heeft gehad. Uit de wetsgeschiedenis van laatstgenoemde bepaling, zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.13, blijkt dat in de opvatting van de wetgever toestemming tot overspel waaruit het kind kan zijn geboren, waarbij als voorbeeld is genoemd dat een souteneur de wettigheid ontkent van het kind dat is verwekt bij zijn echtgenote die zich voor hem prostitueert, in de weg behoort te staan aan ontkenning van het vaderschap. Een verdergaande eis, inhoudende dat de verwekking het naar ervaringsregels te verwachten gevolg is van overspel waarvoor toestemming is verleend, is uitdrukkelijk van de hand gewezen. In de wetsgeschiedenis van het huidige art. 1:200 BW zijn geen aanwijzingen te vinden voor de opvatting dat het criterium "een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad" thans beperkter moet worden opgevat. Met name volgt dit niet uit de door het Hof in rov. 4.5 van zijn beschikking aangehaalde passage uit de nadere memorie van antwoord aan de Eerste Kamer inzake het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 24 december 1997, Stb. 772. Het door het Hof gedeeltelijk weergegeven antwoord had immers betrekking op een andere vraag, te weten of instemming met een bepaalde daad die verwekking tot gevolg kan hebben gehad (bijv. kunstmatige donorinseminatie) mede omvat instemming met een andersoortige daad die verwekking tot gevolg kan hebben gehad (bijv. geslachtsgemeenschap met een andere man). In de tweede alinea van rov. 4.5 heeft het Hof onder meer overwogen dat uit de geciteerde kamerstukken blijkt dat bij de totstandkoming van het huidige art. 1:200 BW is gedacht aan de situatie waarin de man met de bevruchting heeft ingestemd. Voorts heeft het Hof van belang geacht dat personen die vrouwen tot prostitutie aanzetten en op deze wijze hun geld verdienen "daarmee niet beogen die vrouwen te laten bevruchten en vervolgens te laten baren". De Hoge Raad: verwerpt het beroep, voor zover het is gericht tegen de beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam van 10 mei 2001; vernietigt de beschikking van dat Hof van 24 januari 2002; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing. Deze beschikking is gegeven door de vice-president P. Neleman, als voorzitter, en de raadsheren J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, A.G. Pos en D.H. Beukenhorst, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 7 februari 2003.