ECLI:NL:HR:2003:AF1309

14 februari 2003 Eerste Kamer Rek.nr. R02/030HR AS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De vader], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, t e g e n [De moeder], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Met een op 14 juli 1999 ter griffie van de Rechtbank te Arnhem ingediend verzoekschrift heeft verweerster in cassatie - verder te noemen: de moeder - zich gewend tot die Rechtbank en verzocht de bij beschikking van 1 maart 1999 tussen verzoeker tot cassatie - verder te noemen: de vader - en het minderjarige kind: [het kind], vastgestelde omgangsregeling te wijzigen. De vader heeft het verzoek bestreden. De Rechtbank heeft bij beschikking van 19 januari 2000 de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek en voorts op het mondelinge verzoek van de vader bepaald dat de moeder bij niet-nakoming van de bij beschikking van 1 maart 1999 vastgestelde omgangsregeling aan de vader een dwangsom dient te voldoen van ƒ 500,-- per overtreding, tot een maximum van ƒ 5.000,--. Tegen deze beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. De moeder heeft verzocht de beschikking van de Rechtbank van 19 januari 2000 te vernietigen en te bepalen dat de beschikking van 1 maart 1999 wordt gewijzigd in die zin dat als omgangsregeling tussen de vader en [het kind] wordt bepaald een middag in twee weken van 14.00 uur tot 16.00 uur (een zaterdag of een zondag) in het bijzijn van de ouders van de vader. De vader heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Hij heeft het Hof verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen en - bij wege van zelfstandig verzoek - te bepalen dat de moeder aan hem een dwangsom dient te voldoen van ƒ 500,-- voor iedere keer dat de moeder de door de Rechtbank bij beschikking van 1 maart 1999 vastgestelde omgangsregeling niet nakomt, zonder hieraan een maximum te verbinden. Na mondelinge behandeling op 25 juli 2000 heeft het Hof bij tussenbeschikking van 8 augustus 2000 de Raad voor de Kinderbescherming te Arnhem (RvdK) verzocht te bemiddelen tussen partijen en daaromtrent te rapporteren. Na ontvangst van het rapport van de RvdK en een mondelinge behandeling op 24 april 2001 heeft het Hof bij tussenbeschikking van 15 mei 2001 bepaald dat er omgang tussen de vader en [het kind] zal plaatsvinden zoals in rov. 2.2. en 2.3 van zijn beschikking is overwogen en dat de behandeling van de zaak zal worden voortgezet op 11 december 2001. Na mondelinge behandeling op 11 december 2001 heeft het Hof bij eindbeschikking van 15 januari 2002 de beschikking van 19 januari 2000 vernietigd en, opnieuw beschikkende, de beschikking van 1 maart 1999 gewijzigd in die zin dat de vader en [het kind] tot 1 mei 2002 eenmaal in de veertien dagen afwisselend op een zaterdag en een zondag van 10.30 uur tot 18.30 uur, en met ingang van 1 mei 2002, éénmaal in de veertien dagen van zaterdag 10.30 uur tot zondag 18.30 uur omgang zullen hebben. Het meer of anders verzochte heeft het Hof afgewezen. De beschikkingen van het Hof van 8 augustus 2000, 15 mei 2001 en 15 januari 2002 zijn aan deze beschikking gehecht. Tegen voornoemde beschikkingen van het Hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De moeder heeft geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Uit de relatie van de vader en de moeder is op 6 juli 1995 een zoon, [het kind], geboren. [Het kind] is door de vader erkend. De moeder is belast met het ouderlijk gezag over [het kind]. De Rechtbank heeft bij beschikking van 1 maart 1999 de volgende omgangsregeling tussen de vader en [het kind] vastgesteld: - in maart 1999 tweemaal een ochtend of middag gedurende twee uur bij vrienden van de ouders, [betrokkene 1] en [betrokkene 2]; de eerste keer in het bijzijn van de moeder, de tweede maal zonder moeder; - vanaf april 1999 elke twee weken één dag; - vanaf juli 1999 elke twee weken een zaterdag en zondag; - vanaf september 1999 bovendien twee aaneengesloten weken in de zomervakantie en drie extra dagen in de andere vakanties; - vaders verjaardag. 3.2 De moeder heeft de Rechtbank verzocht deze omgangsregeling op grond van artikel 1:377e lid 1 BW zodanig te wijzigen dat een omgangsregeling wordt vastgesteld tussen de vader en [het kind] van één middag per veertien dagen van 13.00 uur tot 17.00 uur. De Rechtbank heeft bij beschikking van 19 januari 2000 de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek en, op het mondeling verzoek van de vader, bepaald dat de moeder bij niet-nakoming van de bij beschikking van 1 maart 1999 vastgestelde omgangsregeling aan de vader een dwangsom dient te voldoen van ƒ 500,-- per overtreding, tot een maximum van ƒ 5.000,--; voorts heeft de Rechtbank deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De moeder heeft in hoger beroep het Hof verzocht de beschikking van de Rechtbank te vernietigen en te bepalen dat de beschikking van 1 maart 1999 wordt gewijzigd in die zin dat als omgangsregeling tussen de vader en [het kind] wordt bepaald een middag in de twee weken van 14.00 uur tot 16.00 uur (een zaterdag of een zondag) in het bijzijn van de grootouders van vaderszijde. Bij tussenbeschikking van 8 augustus 2000 heeft het Hof de Raad voor de Kinderbescherming verzocht te bemiddelen tussen partijen en daaromtrent te rapporteren en iedere verdere beslissing aangehouden. Bij tussenbeschikking van 15 mei 2001 heeft het Hof overwogen en dienovereenkomstig bepaald dat gedurende een (proef-)periode van (ruim) een half jaar omgang tussen de vader en [het kind] dient plaats te vinden ten minste op één dag in de veertien dagen van 10.30 tot 18.00 uur uiterlijk met ingang van 15 augustus 2001 buiten aanwezigheid van de grootouders van vaderszijde; het Hof heeft voorts wederom iedere verdere beslissing aangehouden. Bij zijn eindbeschikking van 15 januari 2002 heeft het Hof de beschikking van 19 januari 2000 vernietigd en, opnieuw beschikkende, de beschikking van 1 maart 1999 in die zin gewijzigd dat de vader en [het kind] tot 1 mei 2002 één maal in de veertien dagen afwisselend op een zaterdag en een zondag van 10.30 uur tot 18.30 uur, en met ingang van 1 mei 2002, één maal in de veertien dagen van zaterdag 10.30 uur tot zondag 18.30 uur omgang zullen hebben; het meer of anders verzochte heeft het Hof afgewezen. 3.3 Onderdeel 1 is met een rechtsklacht en een motiveringsklacht gericht tegen de tussenbeschikkingen en de eindbeschikking en strekt ten betoge dat het Hof, niettegenstaande het feit dat de vraag naar de ontvankelijkheid van het wijzigingsverzoek van de moeder uitdrukkelijk onderwerp van debat tussen partijen is geweest, daarover ten onrechte geen expliciet (laat staan een gemotiveerd) oordeel heeft gegeven, maar dit verzoek zonder meer "vol getoetst" heeft als betrof het een hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank van 1 maart 1999. 3.4 Het Hof heeft in zijn tussenbeschikking van 15 mei 2001 een omgangsregeling vastgesteld voor een periode die thans verstreken is, zodat de vader bij zijn beroep van deze beschikking geen belang heeft. Evenmin heeft de vader belang bij zijn beroep van de eindbeschikking van 15 januari 2002 voorzover het Hof in deze beschikking heeft bepaald dat de vader en [het kind] tot 1 mei 2002 één maal in de veertien dagen afwisselend op een zaterdag en een zondag van 10.30 uur tot 18.30 uur omgang zouden hebben, omdat ook deze periode is verstreken. De vader heeft ook geen belang bij zijn beroep van de eindbeschikking voorzover het Hof in deze beschikking de beschikking van de Rechtbank van 1 maart 1999, die onder meer inhield dat de vader en [het kind] (vanaf juli 1999) elke twee weken een zaterdag en een zondag omgang zouden hebben, uitsluitend heeft gewijzigd in die zin dat de vader en [het kind] met ingang van 1 mei 2002 één maal in de veertien dagen van zaterdag 10.30 uur tot zondag 18.30 uur omgang zouden hebben, nu uit de stukken van het geding niet blijkt dat de vader zich op enig moment tijdens het geding in hoger beroep tegen de enkele door het Hof gegeven precisering van de tijdstippen heeft verzet. Het onderdeel heeft derhalve geen succes. 3.5 De Rechtbank heeft bepaald dat bij niet-nakoming van de bij de beschikking van 1 maart 1999 vastgestelde omgangsregeling de moeder aan de vader een dwangsom dient te voldoen van ƒ 500,-- per overtreding, tot een maximum van ƒ 5.000,--. De moeder heeft zich in hoger beroep met grief III tegen dit oordeel gekeerd; zij voerde aan dat de sanctie, verbonden aan de niet nakoming van de omgangsregeling in de vorm van een dwangsom, de belangen van [het kind] schaadt, immers haar inkomen - bestaande uit een Abw-uitkering voor een één ouder gezin - wordt aanzienlijk lager door het verbeuren van de dwangsom, hetgeen ook negatieve gevolgen heeft voor [het kind]. De man heeft naar aanleiding van deze grief uitdrukkelijk verweer gevoerd, stellende dat de dwangsom het gewenste effect lijkt te sorteren en voor de vrouw de reden lijkt te zijn om mee te werken aan de vastgestelde omgangsregeling, hetgeen in het belang van [het kind] is; de dwangsom is, aldus de man, de noodzakelijke 'stok achter de deur'. Het Hof heeft de beschikking van de Rechtbank in haar geheel vernietigd zonder de beslissing van de Rechtbank dat bij niet-nakoming van de op 1 maart 1999 vastgestelde omgangsregeling dwangsommen verschuldigd zouden zijn in zijn overwegingen te betrekken, hetgeen het Hof gelet op het hiervoor weergegeven debat van partijen daaromtrent wel had behoren te doen. Onderdeel IIA, evenals onderdeel IIB gericht tegen de eindbeschikking, bevat dienaangaande terecht een motiveringsklacht. Het onderdeel slaagt in zoverre. Hieraan doet niet af dat het Hof in rov. 2.5 van zijn eindbeschikking "geen aanleiding" zag om thans te bepalen dat de moeder bij eventuele niet-nakoming van de in het dictum te bepalen omgangsregeling een dwangsom verschuldigd is, daar deze overweging alleen een oordeel inhoudt betreffende het zelfstandig verzoek van de vader aan het Hof, te bepalen dat de moeder aan hem een dwangsom van ƒ 500,-- dient te voldoen voor iedere keer dat zij de door de Rechtbank bij beschikking van 1 maart 1999 vastgestelde omgangsregeling niet nakomt, zonder hieraan een maximum te verbinden. Onderdeel IIA strekt daarenboven ten betoge dat sprake is van een kennelijk misslag in het dictum van de eindbeschikking: het Hof zou hebben bedoeld de beschikking van de Rechtbank van 19 januari 2000 slechts in die zin te vernietigen, dat het de vrouw in haar wijzigingsverzoek, anders dan de Rechtbank, wel ontvankelijk acht. Deze misslag kan, aldus de klacht, door de Hoge Raad ambtshalve worden hersteld. Nu echter van een kennelijke misslag geen sprake is, omdat bij gebreke van welke overweging dan ook, gewijd aan grief III van de moeder, niet duidelijk is of het Hof zich hier alleen maar heeft vergist dan wel bewust - doch ten onrechte - heeft nagelaten te oordelen met betrekking tot grief III, is een onderzoek van feitelijke aard - namelijk of, gelet op het belang van het kind, het verbinden van dwangmiddelen aan de opgelegde omgangsregeling geïndiceerd is (HR 24 maart 2000, nr. C98/250, NJ 2000/356) - nodig, waarvoor in cassatie geen plaats is. Het onderdeel faalt derhalve voor het overige. 3.6 Het Hof heeft in rov. De Hoge Raad: verklaart de vader niet-ontvankelijk in zijn beroep van de tussenbeschikkingen van het Gerechtshof te Arnhem van 8 augustus 2000 en van 15 mei 2001; vernietigt de eindbeschikking van het Gerechtshof te Arnhem van 15 januari 2002; verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing. Deze beschikking is gegeven door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers, A. Hammerstein en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 14 februari 2003.