ECLI:NL:HR:2003:AF2293

21 maart 2003 Eerste Kamer Nr. C01/202HR AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Defensie), gevestigd te 's-Gravenhage, EISER tot cassatie, advocaat: mr. G. Snijders, t e g e n 1. VERENIGING CENTRAAL BUREAU VOOR DE RIJN- EN BINNENVAART, 2. INTERNATIONALE TANKSCHEEPVAARTVERENIGING, beide gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. B. Winters. Verweersters in cassatie - verder te noemen: de verenigingen - hebben bij exploit van 23 augustus 1993 eiser tot cassatie - verder te noemen: de Staat - gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: primair: de Staat te verbieden binnen 14 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, althans binnen een door de Rechtbank naar redelijkheid te bepalen termijn, het militair brandstofleidingnet aan te (doen) wenden voor civiel (mede)gebruik; subsidiair: de Staat te verbieden binnen 14 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, althans binnen een door de Rechtbank naar redelijkheid te bepalen termijn, het militair brandstofleidingnet aan te (doen) wenden voor civiel (mede)gebruik voorzover de desbetreffende militaire brandstofleidingen leiden naar bestemmingen die door de binnentankvaart kunnen worden bediend, waaronder de Nederlandse militaire brandstofleidingen die aansluiten op bestemmingen Frankfurt, Antwerpen en Amsterdam. De Staat heeft de vorderingen bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 18 januari 1995 de vordering afgewezen. Tegen dit vonnis hebben de verenigingen hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. De Staat heeft (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij tussenarrest van 22 maart 2001 heeft het Hof in het principaal appel de zaak naar de rol verwezen ten-einde de Staat in de gelegenheid te stellen gegevens in het geding te brengen en in het principaal en incidenteel appel iedere verdere beslissing aangehouden. Het tussenarrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het tussenarrest van het Hof heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De verenigingen hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de verenigingen mede door mr. S. Simonetti, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot vernietiging van het bestreden arrest. De advocaten van de verenigingen hebben bij brief van 17 januari 2003 op deze conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) In Nederland ligt een militair brandstofleidingnet dat deel uitmaakt van een centraal Europees leidingennet, welk net is aangelegd en wordt beheerd onder auspiciën van de NAVO, althans door drie organen van de NAVO, die tezamen worden aangeduid als CEPS (Central Europe Pipelinesystem). Het net is bestemd voor vervoer van brandstoffen voor militair gebruik. (ii) Als nationaal beheerder van het Nederlandse deel van het leidingnet is aangewezen de Defensie Pijpleidingorganisatie (DPO), een orgaan van de Staat. De DPO is verantwoordelijk voor het dagelijks beheer en het gebruik van het net. Voor dit beheer en gebruik is zij verantwoording verschuldigd aan CEPS. Het leidingnet in Nederland is eigendom van de Staat. (iii) De DPO heeft bij de uitvoering van haar beheerstaak op naam van de Staat overeenkomsten gesloten met civiele commerciële verladers over het civiele gebruik van het net, in ieder geval voor het traject Rotterdam/Europoort - Amsterdam/Schiphol. 3.2 Aan hun hiervoor onder 1 vermelde vorderingen, kort gezegd strekkende tot een verbod het leidingnet aan te wenden voor civiel gebruik, hebben de verenigingen ten grondslag gelegd dat het gebruik van het leidingnet voor civiele doeleinden jegens hen onrechtmatig is omdat het in strijd is met de art. 98 en 102 (oud) Gr.w en omdat dit gebruik jegens de binnenvaart ongeoorloofde, ook met de art. 90 en 92 EG-Verdrag (thans de art. 86 en 87 EG) strijdige, concurrentie oplevert. De Rechtbank heeft die vorderingen afgewezen. 3.3 In zijn thans in cassatie bestreden tussenarrest heeft het Hof de zaak naar de rol verwezen teneinde de Staat in de gelegenheid te stellen nadere gegevens in het geding te brengen met betrekking tot de over civiel gebruik van het leidingnet gesloten overeenkomsten. Na te hebben geoordeeld dat van strijd met de art. 98 en 102 (oud) Gr.w geen sprake was, heeft het Hof met betrekking tot de door de verenigingen gestelde oneerlijke concurrentie in dat arrest het volgende overwogen, voor zover in cassatie van belang: "7.2 Voor de vraag of de overheid zich op de dienstenmarkt mag begeven en tot verlening van diensten mag overgaan, waar ook ondernemingen dergelijke diensten aanbieden, is in het ook door partijen aangehaalde artiestenbemiddelingsarrest (HR 8 maart 1974 NJ 1974/264) uitgemaakt dat het bij ontbreken van wettelijke beperkingen een vraag van overheidsbeleid is of de Staat tot verlening van bepaalde diensten mag overgaan op gebieden waar dergelijke diensten ook door ondernemingen bedrijfsmatig worden verleend en dat de beleidsvrijheid van de Staat op dit stuk daar haar grens vindt waar - mede gezien de in de Nederlandse samenleving dienaangaande levende opvattingen - er in redelijkheid geen verschil van mening over kan bestaan dat het belang van een bepaalde vorm van dienstverlening door de overheid niet opweegt tegen het belang van particuliere dienstverleners om tegen zodanige concurrentie door de overheid te worden beschermd. Het hof is van oordeel dat thans, met toepassing van art. 3:4 Awb, bij de beoordeling van het optreden van de Staat op de vervoersmarkt uitgangspunt is of de voor belanghebbenden nadelige gevolgen daarvan al dan niet onevenredig zijn in verhouding tot de met dat optreden te dienen belangen. De eis dat over de onevenredigheid van die nadelige gevolgen in redelijkheid geen verschil van mening kan bestaan, kan volgens het hof niet (meer) worden gesteld. Voor de beoordeling of de belangen van de particuliere aanbieders van diensten onevenredig worden geschaad zijn wel de in het maatschappelijk verkeer levende opvattingen op dat punt van belang. (...) 9.1 Met betrekking tot het beroep van de verenigingen op de artikelen 86 en 87 EG-Verdrag (90 en 92 oud) overweegt het hof als volgt. Het militaire leidingnet is op sommige trajecten, zoals (thans) de leiding Pernis-Schiphol, de enige transportleiding voor brandstoffen. In zover verkeert de Staat in een economische machtspositie, omdat hij als enige voor het gebruik ervan verladingsovereenkomsten kan sluiten. (...)" 3.4.1 Onderdeel 1 stelt voorop dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat de vraag of, bij het ontbreken van wettelijke beperkingen terzake, de overheid tot verlening van bepaalde diensten mag overgaan op gebieden waar dergelijke diensten ook door particuliere ondernemingen bedrijfsmatig worden verleend, getoetst moet worden aan het bepaalde in art. 3:4 lid 2 Awb. Het onderdeel klaagt vervolgens dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat thans niet meer de eis kan worden gesteld dat over de onevenredigheid tussen het belang van een bepaalde vorm van dienstverlening door de overheid en het belang van particuliere dienstverleners om tegen zodanige concurrentie door de overheid te worden beschermd, in redelijkheid geen verschil van mening kan bestaan. 3.4.2 Het onderdeel, dat zich keert tegen een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud - en derhalve bij wege van eindbeslissing - door het Hof gegeven oordeel omtrent de te dezen toe te passen maatstaf, is gegrond. Zoals onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis is uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.6 tot en met 4.8, strekt art. 3:4 lid 2 ertoe "het willekeurverbod, het materiële zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidbeginsel in hoofdzaak te codificeren". Met die bepaling beoogde de wetgever niet de rechterlijke toetsing van overheidshandelen als hier aan de orde te intensi-veren ten opzichte van de rechtspraak zoals die zich had ontwikkeld met betrekking tot onder meer art. 8 lid 1 onder c Wet Arob: "Zoals reeds eerder opgemerkt dekt artikel 3.2.3, tweede lid, [inmiddels art. 3:4 lid 2] de gevallen waarin de rechter thans oordeelt dat er sprake is van een kennelijk onredelijke belangenafweging. Indien aan een of meer belangen zodanig te weinig gewicht is toegekend dat van een kennelijk onredelijke belangenafweging in de zin van artikel 8, eerste lid onder c, van de Wet Arob moet worden gesproken, is er ook sprake van onevenredig nadelige gevolgen voor een of meer belanghebbenden in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Omgekeerd kan ook in een geval dat van genoemde onevenredigheid sprake is, geconcludeerd worden dat het bestuursorgaan in redelijkheid niet tot dat besluit kon komen. Uit deze vergelijking moet de conclusie getrokken worden dat naar de bedoeling van het kabinet de taak van de rechter met het van kracht worden van artikel 3.2.3, tweede lid, niet verandert.", aldus de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer (PG Awb I, blz. 213). Aanvaard moet dan ook worden dat nadelige gevolgen van handelen van de Staat als hier aan de orde eerst dan als niet evenredig in de zin van art. 3:4 lid 2 kunnen worden aangemerkt indien de Staat in redelijkheid niet heeft kunnen menen dat evenredigheid tussen die nadelige gevolgen en het met dat handelen nagestreefde doel bestaat. Blijkens zijn door het onderdeel bestreden oordeel heeft het Hof dit miskend. 3.5 Als gevolg van het hiervoor in 3.4.2 overwogene is de grond komen te ontvallen aan 's Hofs rov. 7.3, 7.4 en 7.5. De tegen deze rechtsoverwegingen gerichte onderdelen 2, 4 en 5 behoeven derhalve geen bespreking. 3.6.1 De Hoge Raad zal nu eerst onderdeel 7 bespreken. Dit onderdeel keert zich met een aantal klachten tegen rov. 9.1, voorzover het Hof daarin heeft geoordeeld dat, nu het militaire leidingnet op sommige trajecten, zoals (thans) Pernis-Schiphol, de enige transportleiding voor brandstoffen is, de Staat in zoverre verkeert in een economische machtspositie omdat hij als enige voor het gebruik ervan verladingsovereenkomsten kan sluiten. 3.6.2 Onderdeel 7c neemt met juistheid tot uitgangspunt dat het Hof in zijn rov. 9.1 heeft geoordeeld dat de, voor de beantwoording van de vraag of de Staat hier een economische machtspositie inneemt, relevante (diensten- en geografische) markt bestaat uit de markt voor het vervoer van brandstoffen via een pijpleiding op het traject Pernis-Schiphol en dat de Staat op die markt de enige, en derhalve in een economische machtspositie verkerende, aanbieder is. De onderdelen 7a en 7b gaan uit van een andere lezing van genoemde rechtsoverweging en kunnen derhalve wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 3.6.3 Onderdeel 7c keert zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen 's Hofs hiervoor in de eerste zin van 3.6.2 vermelde oordelen. Het onderdeel komt erop neer dat die oordelen onjuist, althans onbegrijpelijk zijn omdat het Hof niets heeft vastgesteld omtrent de marktaandelen van het vervoer per binnenvaarttanker, van het daarmee volgens de verenigingen op oneerlijke wijze concurrerende vervoer via de militaire pijpleiding en van het vervoer via een bestaande alternatieve civiele pijpleiding. 3.6.4 In de feitelijke instanties heeft de Staat met betrekking tot de in het onderdeel bedoelde alternatieve civiele pijpleiding slechts het volgende naar voren gebracht: "Het gemak waarmee appellanten concurrentie voortvloeiend uit alternatieve pijpleidingen (bijvoorbeeld de civiele pijpleiding tussen Amsterdam en Schiphol) terzijde stellen (akte van 1 juli 1999, bladzijde 4, derde tekstblok) strookt verder niet met de wijze waarop dominante posities moeten worden vastgesteld." (ant-woordakte van 28 oktober 1999, blz. 8, alinea 25). In genoemde akte reageerden de verenigingen onder meer op informatie die de Staat, in de persoon van de minister van Defensie, bij brief van 7 juli 1998 had verstrekt naar aanleiding van een door de verenigingen na de pleidooien in hoger beroep ingediend verzoek op grond van de Wet openbaarheid van bestuur. Die door de verenigingen toen in het geding gebrachte brief houdt onder meer het volgende in: "Momenteel vindt vervoer plaats met behulp van onderhavige pijpleiding en met behulp van lichters. In de nabije toekomst zal een civiele pijpleiding worden aangelegd die het transport van het westelijk havengebied van Amsterdam naar Schiphol kan verzorgen." De reactie daarop van de verenigingen luidde: "Wat betreft het civiele vervoer door het militair pijpleidingennet naar Schiphol, stelt de Staat dat in de nabije toekomst een civiele pijpleiding het vervoer van het westelijk havengebied van Amsterdam naar Schiphol zal verzorgen. Dit mist rele-vantie ten aanzien van de concurrentie die door het gebruik van de pijpleiding voor civiel vervoer wordt aangedaan aan de binnentankvaart ter zake van het vervoer naar Amsterdam." De Staat heeft derhalve in de feitelijke instanties niet gesteld dat sprake was van vervoer via een bestaande alternatieve civiele pijpleiding. Beoordeling van die stelling zou een onderzoek van feitelijke aard vergen waarvoor in cassatie geen plaats is, zodat die stelling hier buiten beschouwing moet blijven. Voorzover het onderdeel erop berust dat de Staat zich in de feitelijke instanties op het bestaan van een alternatieve civiele pijpleiding heeft beroepen kan het derhalve niet tot cassatie leiden. 3.6.5 Gegrond is het onderdeel evenwel voor zover het erover klaagt dat het Hof, zonder iets vast te stellen omtrent de marktaandelen van het vervoer via de militaire brandstofleiding en van het vervoer per binnenvaarttanker, heeft geoordeeld dat de Staat in een economische machtspositie verkeert omdat hij als enige verladingsovereenkomsten kan sluiten voor de militaire brandstofleiding. Tussen partijen is niet in geschil dat het vervoer van brandstof van Pernis naar Schiphol via de militaire pijpleiding en het vervoer per tankschip op dat traject substitueerbare vervoersdiensten zijn. Dit in aanmerking genomen, geeft 's Hofs oordeel, dat als de relevante markt te gelden heeft het vervoer van brandstof van Pernis naar Schiphol per pijpleiding en dat de Staat als enige aanbieder op die markt in een economische machtspositie verkeert, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 3.7 De overige onderdelen behoeven geen bespreking. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 22 maart 2001; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam; veroordeelt de verenigingen in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 351,21 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, A.G. Pos, D.H. Beukenhorst en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 21 maart 2003.